Č.j.: VZ/S90/04-151/3657/04-Va V Brně dne 26. července 2004

Transkript

1 Č.j.: VZ/S90/04-151/3657/04-Va V Brně dne 26. července 2004 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., na návrh datovaný dnem společnosti MobilAudit s. r. o., Smilova 1904, Pardubice, za niž jedná Ing. Martin Ludvík, jednatel, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Územní středisko záchranné služby Brno, příspěvková organizace, nám. 28. října 23, Brno, zastoupeného MUDr. Josefem Muchou, ředitelem, ze dne o námitkách proti jeho rozhodnutí o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce ze dne ve veřejné zakázce Monitorovací a navigační systém vozidel zdravotnické záchranné služby, zadávané formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto: Podle 60 písm. a) citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek se výše uvedený návrh uchazeče MobilAudit s. r. o., Pardubice, zamítá a rozhodnutí zadavatele Územní středisko záchranné služby Brno ze dne o vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce Monitorovací a navigační systém vozidel zdravotnické záchranné služby se potvrzuje, neboť citovaným rozhodnutím nedošlo k porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Od ů vodn ě ní Územní středisko záchranné služby Brno, příspěvková organizace, nám. 28. října 23, Brno, zastoupené MUDr. Josefem Muchou, ředitelem (dále jen zadavatel ), zaslalo výzvu ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb.,

2 zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen zákon ), k podání nabídek na veřejnou zakázku Monitorovací a navigační systém vozidel zdravotnické záchranné služby. Zadavatel ve výzvě stanovil požadavek, aby uchazeči podali nabídku, která bude v plném rozsahu respektovat věcné zadání dle ZD s popisem nabízeného řešení vč. podmínek provozu, uvedení záručních lhůt, servisních podmínek, dále bude obsahovat cenu, dobu plnění (termín dodání a zprovoznění systému požadujeme realizaci prvé etapy do 30 dnů od uzavření smlouvy a realizaci kompletní zakázky do 60 dnů od uzavření smlouvy) a závazek akceptace návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 této výzvy. Dále ve výzvě zadavatel uvedl, že Nabídka bude podepsána statutárním zástupcem, případně jiným oprávněným zástupcem (oprávnění k zastupování je třeba v tom případě doložit). Současně požadujeme, aby uchazeč prokázal, že jím nabízené řešení je licenčně ošetřeno (doklad o tom, že je sám nositelem práv k užitnému vzoru nebo nositelem práva k využívání technického řešení chráněného užitným vzorem na základě licenční smlouvy apod.). V závěrečném ustanovení výzvy pak zadavatel mimo jiné uvedl, že pokud máte zájem uvedenou zakázku realizovat, pošlete nám prosím svoji nabídku s uvedením požadovaných údajů (viz shora a v zadávací dokumentaci). Součástí výzvy byla zadávací dokumentace obsahující požadavky na systém sledování vozidel zdravotnické záchranné služby a návrh smlouvy o dodávce požadovaného monitorovacího a navigačního systému. Z článku V. návrhu smlouvy vyplývá, že zadavatel mimo jiné požaduje smluvní pokutu za včasné nesplnění prvé etapy dodávky ve výši 2 000,- Kč za každý den prodlení a smluvní pokutu za včasné nesplnění konečného termínu celé dodávky ve výši 5 000,- Kč za každý den prodlení. Z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel obeslal pět zájemců o veřejnou zakázku, přičemž do konce lhůty pro podání nabídek obdržel celkem čtyři nabídky. Vzhledem ke skutečnosti, že jeden z uchazečů neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů v souladu s 2c zákona a jeho nabídka byla neúplná i z hlediska požadavku zadavatele na předložení přehledu zakázek realizovaných v uplynulých dvou letech, zadavatel rozhodl o jeho vyloučení z další účasti na veřejné zakázce. Dále zadavatel rozhodl dne o vyloučení uchazeče společnosti MobilAudit s. r. o., Pardubice, z další účasti na veřejné zakázce z důvodu neúplnosti nabídky, neboť uvedený uchazeč předložil nabídku, která nebyla v souladu s požadavkem výzvy podepsána statutárním zástupcem a dále z důvodu, že nabídka neobsahovala závazek uchazeče k akceptaci návrhu smlouvy, přičemž jmenovaný uchazeč v nepodepsaném návrhu smlouvy změnil některá ustanovení návrhu smlouvy, což podmínky výzvy neumožňovaly. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení bylo uchazeči oznámeno dopisem ze dne , který jmenovaný uchazeč převzal dle dodejky dne Ze záznamu o posouzení a hodnocení nabídek zadavatelem nazvaném jako zpráva o posouzení a hodnocení nabídek předložených do výběrového řízení o veřejnou zakázku je zřejmé, že zadavatel provedl ve dnech a hodnocení nabídek, přičemž 2

3 jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče RADIUM s. r. o.,, Praha 5. Své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky oznámil zadavatel uchazečům dne , současně oznámil vítěznému uchazeči dopisem z téhož dne, že je třeba s podpisem smlouvy vyčkat uplynutí lhůty pro podání námitek proti vyloučení uchazečů z další účasti na veřejné zakázce. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z další účasti na veřejné zakázce podal uchazeč MobilAudit s. r. o., Pardubice, dopisem ze dne námitky, kterým zadavatel nevyhověl. Uvedenou skutečnost sdělil zadavatel uchazeči rozhodnutím ze dne , které bylo jmenovanému uchazeči doručeno dle dodejky dne Uchazeč MobilAudit s. r. o., Pardubice, využil svého práva a podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) návrh datovaný dnem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, který orgán dohledu obdržel dne , a tímto dnem bylo podle 57 odst. 1 zákona, zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách orgánem dohledu. Zadavateli byl návrh uchazeče doručen také dne Podle 58 zákona jsou účastníky tohoto řízení: zadavatel, obchodní společnost MobilAudit s. r. o., Smilova 1904, Pardubice, za niž jedná Ing. Martin Ludvík, jednatel (dále jen MobilAudit ). Ve svém návrhu uchazeč MobilAudit uvádí zejména následující skutečnosti: 1. Nabídka uchazeče MobilAudit je podepsána statutárním zástupcem společnosti Ing. Vlastimilem Jírů, a to formou vytištění jména a příjmení na první straně nabídky, vpravo dole spolu s vytištěním data podpisu nabídky, tedy v místě pro tento účel obvyklém. Tato forma byla zvolena z důvodu požadavku zadavatele na předložení nabídky také v elektronické podobě. Jiná forma podpisu z tohoto důvodu nemohla být zvolena a zadavatelem ani nebyla jakkoliv stanovena požadovaná forma podpisu. Jmenovaný uchazeč dále ve svém návrhu odkazuje na právní rozbor této problematiky publikovaný v Bulletinu advokacie ročník 2002 číslo 3, z uvedeného článku pak cituje některé části (např. - náš právní řád legální definici pojmu podpis neobsahuje; podpis lze považovat za pojem obecný, jehož náležitost může být zásadně splněna jakoukoliv další formou podpisu; tam, kde není požadován výslovně podpis vlastnoruční lze vystačit i se strojovým či jinak mechanicky na listině vytištěným podpisem). 2. Zadavatel se mylně domnívá, že nabídka neobsahuje závazek uchazeče k akceptaci návrhu smlouvy. Nabídka naopak obsahuje závazek akceptace návrhu smlouvy, a to přiložením tohoto návrhu k nabídce, čímž je její nedílnou součástí. Pokud se týká nerespektování zadání, uchazeč MobilAudit ve svém návrhu dále uvádí, že požadavek 30-ti a 60-ti dnů pro realizaci je sice v zadání obsažen a požadován, stejně jako akceptace návrhu smlouvy, ale oba tyto požadavky jsou přílohou zadání zrušeny a nahrazeny novým a zcela volným požadavkem, protože v příloze zaslané zadavatelem je požadováno doslova Prosíme uchazeče o doplnění všech údajů v návrhu smlouvy v intencích své nabídky. Ve smyslu tohoto požadavku tedy uchazeč doplnil všechny údaje, které považoval za podstatné v intencích své nabídky. Zadavatel nepožadoval akceptaci smlouvy v předloženém znění, stejně jako nevyloučil možnosti variantního řešení. 3

4 3. Zadavatel vyloučil nabídku uchazeče MobilAudit již podruhé, proto se nabízí otázka, zda je tato skutečnost náhodou, nebo zda by se nemohlo jednat o úmysl poškodit uchazeče. Při prvním vyloučení uchazeče ho zadavatel vyloučil, aniž by mu toto vyloučení oznámil, přičemž uchazeče MobilAudit i mylně informoval o nemožnosti podat opravný prostředek a nakonec pak zadavatel celé výběrové řízení zrušil. 4. Uchazeč navrhuje orgánu dohledu, aby po přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách rozhodl o zrušení rozhodnutí o vyloučení uchazeče MobilAudit z další účasti na veřejné zakázce. Dne obdržel orgán dohledu stanovisko zadavatele k předmětnému návrhu uchazeče MobilAudit, z něhož mimo jiné vyplývají následující skutečnosti: Zadavatel je přesvědčen, že navzdory právnímu rozboru a výkladu uchazeče při vyloučení postupoval v souladu s platnými předpisy a že jsou dány oba důvody pro vyloučení, tj. nedostatek podpisu statutárního zástupce uchazeče v nabídce a v návrhu smlouvy a nedodržení zadání zadavatele ve vztahu k akceptaci návrhu smlouvy a jejímu doplnění. Pokud se týká předchozího výběrového řízení, veřejná zakázka probíhala v režimu 49a zákona jako zjednodušené zadání včetně právních důsledků s tím spojených, tedy i bez možnosti podání opravného prostředku. Zadání bylo zrušeno nejen z formálních důvodů, ale i z důvodu rozšíření zakázky, která se vzhledem k možnému přesahu finančního limitu dostala do režimu 49 zákona. Pokud by zadavatel byl z nějakého důvodu vůči uchazeči zaujat, nemusel jej v novém řízení výzvou vůbec obesílat, což však neučinil. Zadavatel se nedomnívá, že by porušil zákon, proto navrhuje orgánu dohledu návrh uchazeče MobilAudit zamítnout. Současně zadavatel uvedl, že informoval ostatní uchazeče o tom, že po dobu od podání návrhu do právní moci rozhodnutí neběží zadávací lhůta a že zadavatel nesmí činit úkony k dokončení veřejné zakázky. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S90/04-151/2556/04-Va ze dne , ve kterém účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí a současně orgán dohledu vyzval zadavatele, aby doplnil předloženou dokumentaci o nabídky všech uchazečů o veřejnou zakázku, neboť zadavatel zaslal orgánu dohledu pouze nabídku uchazeče MobilAudit. Výzvou k zaplacení správního poplatku č.j. VZ/S90/04-151/2555/04-Va ze dne byl uchazeči MobilAudit vyměřen správní poplatek, jehož úhrada byla prokázána dne V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že podle ustanovení 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy neběží v období od zaslání výzvy nebo platebního výměru k zaplacení poplatku až do prokázání jeho zaplacení. Dne obdržel orgán dohledu od zadavatele zbývající nabídky uchazečů o veřejnou zakázku. Dne orgán dohledu obdržel od uchazeče MobilAudit dopis nazvaný doplnění důkazního materiálu do spisu v němž se jmenovaný jednak opětovně vyjadřuje ke skutečnostem obsaženým již v návrhu (problematika podepsání nabídky, požadavků 4

5 stanovených zadavatelem ve výzvě včetně akceptace návrhu smlouvy a veřejné zakázky zadávané zadavatelem podle 49a zákona). Současně uchazeč MobilAudit uvádí i nové skutečnosti, které se týkají licenčního ošetření technického řešení nabízeného uchazeči o veřejnou zakázku. Dle sdělení uchazeče je společnost MobilAudit s. r. o., Pardubice, majitelem užitného vzoru předmětu plnění veřejné zakázky a dosud neudělila žádnou licenci ani k upotřebení ani výrobě zařízení dle technického řešení chráněného užitným vzorem. Z uvedeného důvodu nesmí nikdo technické řešení chráněné užitným vzorem při své činnosti vyrábět, uvádět do oběhu nebo upotřebit, tedy ani zadavatel a ani ostatní uchazeči o veřejnou zakázku. Proto je nemožné, aby kdokoli z dalších uchazečů prokázal požadované licenční ošetření. Závěrem svého dopisu uchazeč upozorňuje na porušení 56 odst. 5 zákona ze strany zadavatele a dále žádá, aby orgán dohledu přezkoumal i postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky dle 49a zákona (za tímto účelem předložil uchazeč jako důkazní materiál písemnosti ohledně veřejné zakázky zadávané podle 49a zákona). Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 a následujících zákona o zadávání veřejných zakázek případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že postupem zadavatele při vyloučení uchazeče MobilAudit nedošlo k porušení zákona, k čemuž orgán dohledu dále uvádí následující rozhodné skutečnosti. Podle 49 odst. 5 zákona může zadavatel ve výzvě více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky stanovit další požadavky, které musí být shodné pro všechny zájemce; může rovněž stanovit, že vylučuje možnost variantního řešení. V souladu s 49 odst. 9 zákona zadavatel posoudí nabídku uchazeče podle 2c (tj. prokázání kvalifikačních předpokladů) a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. K jednotlivým skutečnostem uvedeným v návrhu uchazeče MobilAudit pak orgán dohledu dále uvádí následující. Problematika podepsání nabídky statutárním zástupcem uchazeče. Zadavatel ve výzvě k podání nabídky na veřejnou zakázku ze dne v souladu s výše citovaným 49 odst. 5 stanovil další požadavky, přičemž mimo jiné uvedl, že nabídka bude podepsána statutárním zástupcem, případně jiným oprávněným zástupcem (oprávnění k zastupování je třeba v tom případě doložit). Závěrem uvedené výzvy pak zadavatel uvedl, že v případě zájmu realizovat zakázku mají uchazeči poslat své nabídky s uvedením požadovaných údajů, přičemž dále výslovně odkázal na skutečnosti uvedené ve výzvě a v zadávací dokumentaci (citace viz shora a v zadávací dokumentaci ). Orgán dohledu na základě předložené dokumentace veřejné zakázky přezkoumal obsah nabídky uchazeče MobilAudit a zjistil, že nabídka na své titulní straně obsahuje údaj, že pro ÚSZS Brno připravila MobilAudit s. r.o., Ing. Vlastimil Jírů, Praha, 26. dubna 2004 a následně na straně 19 nabídky jsou pak uvedeny kontakty na ředitele společnosti, manažera projektů a ředitele vývoje. Jednatel společnosti Ing. Jírů je dále uveden v návrhu smlouvy 5

6 jako zástupce jedné ze smluvních stran. Nabídka i přiložený návrh smlouvy však postrádají jakýkoli podpis statutárního zástupce. Orgán dohledu považuje požadavek zadavatele na podepsání nabídky statutárním zástupcem uchazeče za zcela oprávněný a jednoznačný. Orgán dohledu se neshoduje s názorem uchazeč, že tento způsob podání nabídky bez faktického podpisu jednatele musel být zvolen z důvodu požadavku zadavatele na předložení nabídky i v elektronické podobě, neboť neexistuje objektivní příčina, která by způsobila nemožnost vytištěný text návrhu smlouvy následně podepsat (ostatně učinili tak všichni zbývající uchazeči), navíc zadavatel blíže neupřesnil, ve které části nabídky má být podpis umístěn, proto jej mohl uchazeč umístit do kterékoli části nabídky, třeba i na její titulní stranu ke jménu jednatele. Orgán dohledu má za to, že je z textu výzvy dostatečně zřejmé, že zadavatel vyžaduje provedení určitého úkonu ze strany statutárního zástupce uchazeče, tedy že nabídku podepíše. V opačném případě by text výzvy mohl obsahovat pouze požadavek, aby uchazeč do své nabídky uvedl, kdo je jejím statutárním zástupcem bez toho, že by dále byl vyžadován podpis této osoby. Dle názoru orgánu dohledu je součástí písemného právního úkonu nejen jeho obsah, ale i podpis, přičemž až podpisem se písemná forma úkonu završuje. Vzhledem k tomu, že uchazeč MobilAudit požadavek zadavatele nesplnil, považuje orgán dohledu vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce za oprávněné a v souladu se zákonem. Problematika akceptace návrhu smlouvy - nedodržení požadavků zadavatele uvedených ve výzvě. Ve výzvě ze dne zadavatel stanovil podmínku, že nabídka musí respektovat v plném rozsahu zadání dle zadávací dokumentace, a to mimo jiné i včetně doby plnění (realizace prvé etapy do 30 dnů od uzavření smlouvy a realizace kompletní dodávky do 60 dnů od uzavření smlouvy) a závazek akceptace návrhu smlouvy, který tvoří přílohu č. 2 výzvy. Požadavek zadavatele, aby uchazeči podali své nabídky v souladu s výzvou a se zadávacími podmínkami, je dále zdůrazněn i v závěrečné části výzvy citace: pošlete nám prosím svoji nabídku s uvedením požadovaných údajů (viz shora a v zadávací dokumentaci ). Přezkoumáním dokumentace veřejné zakázky bylo orgánem dohledu dále zjištěno, že zadavatel zasílal uchazečům i sdělení následujícího znění Prosíme uchazeče o doplnění všech údajů v návrhu smlouvy v intencích své nabídky. Z nabídky uchazeče MobilAudit je zřejmé, že jmenovaný uchazeč neakceptoval návrh smlouvy ze strany zadavatele, neboť znění návrhu smlouvy, které tvoří součást návrhu uchazeče, není podepsáno statutárním zástupcem uchazeče a některá závazná ustanovení smlouvy jsou uchazečem oproti požadavku zadavatele změněna. Konkrétně uchazeč na straně 16 své nabídky uvedl pod bodem 10. v části Termín plnění, že I. etapa bude plněna do 30 dnů od podpisu smlouvy a II. etapa bude plněna do 60 dnů od schválení a protokolárním převzetí první etapy. V návrhu smlouvy, v článku II. uchazeč uvedl: II. etapa splnění celé dodávky v plném rozsahu v termínu do 60 dnů od ukončení I. etapy. Z citace návrhu smlouvy jmenovaného uchazeče je zřejmé, že uchazeč požadavek zadavatele nesplnil, neboť jím uvedený termín plnění je koncipován v závislosti na ukončení I. etapy plnění dodávky, což je v rozporu s podmínkami zadavatele uvedenými ve výzvě. V návrhu smlouvy, která je součástí výzvy, zadavatel dále upravil pod článkem V. uplatnění sankcí tak, že smluvní pokuta za včasné nesplnění prvé etapy dodávky činí 2 000,- 6

7 Kč za každý den prodlení, smluvní pokuta za včasné nesplnění konečného termínu celé dodávky činí 5 000,- Kč za každý den prodlení. Z návrhu smlouvy v nabídce uchazeče MobilAudit vyplývá, že uchazeč smluvní pokutu za včasné nesplnění prvé etapy dodávky neakceptuje (doslova uvedeno, že Vzhledem k tomu, že první etapa včetně integrace do systému S. O. S. není přesně definována formou zadání, ale pouze na základě naší vlastní iniciativy osobní konzultací se společností Per4mance, není z naší strany možné akceptovat takovou pokutu. Požadavky zadavatelů obvykle za této situace narostou do obrovské výše ). Smluvní pokuta za včasné nesplnění konečného termínu celé dodávky pak dle smlouvy v nabídce činí místo 5 000,- Kč pouze 2 000,- Kč za každý den prodlení, maximálně však ,- Kč. Za nabídku splňující požadavky zadavatele lze považovat pouze takovou nabídku, která mimo jiné obsahuje i úpravu termínu plnění dodávky a výše sankcí dle požadavku zadavatele uvedeného ve výzvě (příp.návrhu smlouvy). Jestliže zadavatel na základě znalostí svých potřeb stanovil konkrétní požadavek na úpravu termínu plnění dodávky, výši sankcí atd., byl uchazeč o veřejnou zakázku povinen splnit tyto jeho požadavky, neboť pouze nabídka splňující všechny požadavky zadavatele stanovené ve výzvě může být dále hodnocena v souladu se stanovenými kritérii hodnocení a může mít tedy možnost uspět ve výběrovém řízení. Vzhledem ke skutečnosti, že uchazeč MobilAudit nesplnil požadavky zadavatele stanovené ve výzvě ze dne , zadavatel ho v souladu se zákonem z další účasti na veřejné zakázce vyloučil. V souvislosti se skutečnostmi uvedenými výše orgán dohledu dále poznamenává, že každý zadavatel je povinen v procesu zadávání veřejné zakázky postupovat tak, aby nedošlo k porušení principu rovného přístupu ke všem uchazečům (viz 11 zákona na který výslovně odkazuje 49 odst. 8 zákona). Proto pokud by v šetřeném případě zadavatel ponechal uchazeče MobilAudit i přes neúplnost nabídky nadále ve výběrovém řízení, narušil by tímto postupem fair prostředí výběru nejvhodnější nabídky, neboť by tohoto uchazeče zvýhodnil proti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, kteří požadavky zadavatele splnili. K názoru uchazeče, že zadavatel sice stanovil ve výzvě určité podmínky, ale sdělením, že prosí uchazeče o doplnění všech údajů v návrhu smlouvy v intencích své nabídky, učinil dodatek k zadání, kterým zrušil předchozí požadavky a nahradil jej požadavky novými, zcela volnými a jakkoli dále nespecifikovanými a neomezujícími, orgán dohledu uvádí, že se neztotožňuje s uvedeným názorem uchazeče, neboť sdělení zadavatele (učiněné mimo výzvu a návrh smlouvy pouze na volném listu papíru bez jakýchkoliv dalších informací) nepovažuje za dodatek k zadání. Z uvedeného sdělení zadavatele nevyplývá jeho vůle rušit či měnit podmínky výzvy. Sdělení zadavatele považuje orgán dohledu pouze za průvodní informaci, která doprovázela výzvu a její přílohy bez dalšího významu a vlivu na požadavky uvedené jednoznačně ve výzvě. Pokud by měl zadavatel v úmyslu nechat veškeré další požadavky na uchazečích, bylo by bezpředmětné je ve výzvě vůbec upravovat. Další skutečnosti obsažené v návrhu uchazeče MobilAudit Pokud se týká problematiky variantního řešení, podle 2g zákona je variantní řešení v nabídce přípustné, pokud není zadavatelem stanoveno jinak. Podle 6 odst. 3 zákona je pak zadavatel povinen vzít v úvahu všechny varianty, které uchazeč předložil, pokud zadavatel nevyloučil možnost variantního řešení. Povinnost zadavatele vzít v úvahu všechny varianty však automaticky neznamená povinnost předložené varianty hodnotit, ale nejprve je nutné posoudit, zda jsou všechny varianty řešení zpracovány v souladu s podmínkami zadání, a 7

8 teprve následně je nutné takto podané nabídky i hodnotit. Zadavatel tedy musí posoudit nabídky podle toho, zda splnily podmínky zadání či nikoliv s tím, že následně může hodnotit nabídky pouze těch uchazečů, které vyhověly podmínkám zadání, protože pokud některá z nabídek obsahovým podmínkám výzvy nevyhověla, nesmí ji zadavatel zařadit mezi hodnocené nabídky. V šetřeném případě zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky výslovně nevyloučil možnost podávání variantních řešení, přičemž podání variantních řešení zadavatel ani nijak blíže nespecifikoval. Z uvedeného důvodu mohli tedy uchazeči variantní řešení v nabídkách uvádět. Jak vyplývá ze skutečností uvedených výše, i případné variantní řešení by muselo splňovat podmínky zadání veřejné zakázky, tedy mimo jiné např. i požadavky na dobu realizace předmětu plnění, podepsání nabídky statutárním zástupcem atd. Vzhledem ke skutečnosti, že nabídka uchazeče MobilAudit nesplnila podmínky zadání uvedené ve výzvě, přičemž nelze nabídku podanou v rozporu s podmínkami zadání považovat za možné variantní řešení, neshledal orgán dohledu v postupu zadavatele pochybení, když uchazeče MobilAudit z další účasti na veřejné zakázce vyloučil. Uchazeč MobilAudit dále ve svém doplnění návrhu ze dne uvádí skutečnosti týkající se licenčního ošetření předmětu plnění, které mělo být v souladu s výzvou prokázáno dokladem o tom, že je uchazeč sám nositelem práv k užitnému vzoru nebo nositelem práva k využívání technického řešení chráněného užitným vzorem na základě licenční smlouvy apod. Uchazeč MobilAudit tvrdí, že je pouze on majitelem užitného vzoru, přičemž doposud neudělil žádnou licenci ani k upotřebení ani výrobě zařízení dle technického řešení chráněného užitným vzorem. Své tvrzení uchazeč dokládá užitným vzorem jehož přihláška byla podána a zapsána Úřadem průmyslového vlastnictví ČR. K tomu orgán dohledu dále uvádí, že provedl kontrolu obsahu předložených nabídek všech uchazečů o veřejnou zakázku a zjistil, že uchazeč NAVICOM, s. r. o., Olomouc, předložil jako přílohu své nabídky Přihlášku vynálezu se žádostí o udělení patentu zaslanou Úřadu průmyslového vlastnictví (pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že byl tento uchazeč z další účasti na veřejné zakázce také vyloučen z důvodu neúplnosti nabídky). Uchazeči FONS s. r. o., Brno, a RADIUM s. r. o., Praha 5, ve svých nabídkách shodně prohlásili, že jimi nabízený systém nepodléhá žádným licenčním ujednáním a nevyužívá technické řešení jiné společnosti, která na takové řešení vlastní užitný vzor. Dalším zkoumáním skutečností vztahujících se k otázce licenčního ošetření předmětu plnění se orgán dohledu již nezabýval, neboť nabídky obou výše jmenovaných uchazečů mají v souladu se zadáním otázku licencí upravenou, jsou tedy z pohledu zadání úplné. Za uvedení pravdivých a úplných informací je odpovědný konkrétní uchazeč, který je také svým návrhem na uzavření smlouvy vázán. Pokud jde o požadavek uchazeče MobilAudit na přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky v předchozím zadáváním řízení, které bylo učiněno podle 49a zákona, orgán dohledu sděluje následující. Z příloh návrhu uchazeče MobilAudit je zřejmé, že zadavatel zaslal jmenovanému uchazeči svou výzvu ze dne učiněnou v souladu s 49a (zjednodušené zadání), přičemž dne zadavatel zaslal uchazeči MobilAudit dopis, v němž mu sděluje, že vybral jiného uchazeče a že není možné proti jeho výběru podat opravný prostředek. Dále zadavatel dne oznámil uchazeči MobilAudit, že se nerozhodl akceptovat žádnou z nabídek s tím, že bude provedeno nové zadání. K uvedenému orgán dohledu uvádí, že podle 53 odst. 1 zákona jsou námitky proti jednotlivým úkonům zadavatele přípustné pouze při zadání veřejné zakázky formou obchodní veřejné soutěže a výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 zákona. Z uvedeného důvodu není v případě zadání veřejné zakázky dle 49a možné podat námitky pro úkonům zadavatele a následně tedy není možné ani podat návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele. Poučení zadavatele o nemožnosti podat opravný prostředek bylo tedy 8

9 zcela v souladu se zákonem. Orgán dohledu se dále uvedenou problematikou již nezabýval, neboť přezkoumání postupu zadavatele podle 49a zákona je vzhledem ke zrušení tohoto zadání a k aktuálně šetřené veřejné zakázce bezpředmětným. Pro úplnost však závěrem orgán dohledu konstatuje, že z postupu zadavatele nelze dovodit jeho úmysl poškodit uchazeče MobilAudit a nelze stejně tak ani dovodit nezájem zadavatele o jeho nabídku. Jak v případě postupu dle 49a zákona, tak i v případě postupu dle 49 zákona totiž nemusel zadavatel jmenovaného uchazeče vůbec vyzývat k podání nabídky, pokud by neměl o jeho nabídku zájem. V souvislosti se skutečnostmi uvedenými v předchozím odstavci orgán dohledu dále uvádí, že kontrolou nabídek uchazečů o veřejnou zakázku bylo zjištěno, že žádná z nabídkových cen nepřevýšila částku Kč bez DPH. Z uvedeného důvodu mohl zadavatel zvolit při zadávání předmětné veřejné zakázky i v tomto případě zjednodušené zadání postupem dle 49a zákona. Orgán dohledu se dále zabýval otázkou výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel dne rozhodl o vyloučení uchazeče MobilAudit z další účasti na veřejné zakázce a následně dne oznámil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Vítězného uchazeče RADIUM s. r. o., Praha 5, zadavatel vyzval svým dopisem ze dne k prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy a současně ho upozornil na skutečnost, že s podpisem smlouvy je nutné počkat po uplynutí lhůty pro podání námitek proti rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce. Skutečnost, že zadavatel neučinil další úkony k dokončení zadání pak vyplývá i z jeho stanoviska předloženému orgánu dohledu V souladu s 56 odst. 5 zákona před uplynutím lhůty pro podání námitek, a jsou-li námitky podány včas, nesmí zadavatel činit žádné úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky ani uzavřít smlouvu, ani zadání veřejné zakázky zrušit. Podle 57 odst. 4 zákona pak platí stejná povinnost zadavatele i v návaznosti na podání návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele před orgánem dohledu. V šetřeném případě zadavatel rozhodl před uplynutím lhůty pro podání námitek o výběru nejvhodnější nabídky, uvedený postup zadavatele fakticky nevedl k dokončení zadání veřejné zakázky, neboť uchazeči nebyli kráceni na svých právech (zadavatel poučil uchazeče o možnosti podat námitky i návrh) a veřejná zakázka nebyla dosud zadána (zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky). Po provedeném přezkoumání postupu zadavatele při zadávání předmětné veřejné zakázky a po zhodnocení všech rozhodných skutečností orgán dohledu konstatuje, že v postupu zadavatele neshledal porušení zákona, neboť bylo prokazatelně zjištěno, že uchazeč MobilAudit nesplnil ve své nabídce všechny požadavky zadavatele, přičemž jej z tohoto důvodu musel zadavatel z další účasti na veřejné zakázce vyloučit. Pro úplnost orgán dohledu konstatuje, že odůvodněnost vyloučení jmenovaného uchazeče z další účasti na veřejné zakázce by za dané situace nastala i v případě naplnění jen jednoho z důvodů tohoto vyloučení (tedy např. i jen v případě, že by uchazeč nedodržel požadavek na podpis nabídky statutárním zástupcem, úpravu termínu plnění či výše sankcí). Z důvodů uvedených výše proto orgán dohledu návrh uchazeče MobilAudit na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách zamítl jako nedůvodný, neboť postupem zadavatele při vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce nedošlo k porušení zákona. 9

10 Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Rozhodnutí nabylo právní moci dne Obdrží: Územní středisko záchranné služby Brno, nám. 28. října 23, Brno, zast. MUDr. Josefem Muchou, ředitelem MobilAudit s. r. o., Smilova 1904, Pardubice, zast. Ing. Martinem Ludvíkem 10

11 11 VZ/S90/04-151/3657/04-Va