UNIVERZITA KARLOVA V PRAZE PRÁVNICKÁ FAKULTA RIGORÓZNÍ PRÁCE NEKALÁ REKLAMA UNFAIR ADVERTISING Konzultant: prof. JUDr. Stanislava Černá, CSc. Zpracovatel: Mgr. Ľubica Foltínová Únor 2011
PROHLÁŠENÍ Prohlašuji, že jsem předkládanou rigorózní práci vypracovala samostatně za použití zdrojů a literatury vní uvedených. Tato práce nebyla využita k získání jiného nebo stejného titulu. V Praze, únor 2011
Klíčová slova v českém jazyce: Nekalá soutěž, nekalá reklama, generální klauzule, soutěžitel, spotřebitel, klamavá reklama, srovnávací reklama. Klíčová slova v anglickém jazyce: Unfair competition, unfair advertising, general clause, competitor, misleading advertising, comparative advertisement. consumer,
Seznam zkratek ČNB Česká národní banka ČOI Česká obchodní inspekce ČR Česká republika ČSZV České sdružení pro značkové výrobky EU Evropská unie EHS Evropské hospodářské společenstvo ES Evropské společenstvo ESD Evropský soudní dvůr Obch. Z. Obchodní zákoník O. Z. Občanský zákoník OSŘ Občanský soudní řád RPR Rada pro reklamu Sb. z. a n. Sbírka zákonů a nařízení ZRR Zákon o regulaci reklamy ZPRTV Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání
OBSAH ÚVOD...... 8 I. HISTORICKÝ VÝVOJ A STÁVAJÍCÍ PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ REKLAMY....11 1.1 Úprava nekalé reklamy v českém právním řádu... 11 1.1.1 Historický vývoj nekalé reklamy na území České republiky... 12 1.1.2 Obchodní zákoník a nekalá reklama......13 1.1.3 Zákon o regulaci reklamy 14 1.1.4 Zákon o ochraně spotřebitele..17 1.1.5 Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání......19 1.1.6 Trestní zákoník...... 20 1.2 Nekalá reklama v evropském právu.... 22 1.2.1 Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě..... 23 1.2.2 Směrnice o nekalých obchodních praktikách... 24 1.2.3 Směrnice o audiovizuálních mediálních službách...27 1.2.4 Další směrnice upravující oblast reklamy......28 1.3 Mezinárodní úprava nekalé reklamy.........28 II. SKUTKOVÉ PODSTATY NEKALÉ REKLAMY..... 32 2.1 Generální klauzule nekalé soutěže.... 32 2.2 Zvláštní skutkové podstaty nekalé reklamy dle Obch.Z... 35 2.2.1 Klamavá reklama...... 35 2.2.1.1 Přehánění v reklamě, reklamní nadsázka a reklama neúplná.....38 2.2.1.2 Běžný spotřebitel.....39 2.2.1.3 Klamavá reklama a spotřebitelský úvěr....... 41 2.2.2 Klamavé označení zboží nebo služeb........ 43 2.2.3 Reklamní parazitování na pověsti...46 2.2.4 Zlehčování v reklamě........50 2.2.5 Srovnávací reklama.....52
2.2.5.1 Druhy srovnávací reklamy.....53 2.2.5.2 Podmínky přípustnosti srovnávací reklamy.........56 2.2.5.3 Mýty srovnávací reklamy.....64 2.2.5.4 Srovnávací reklama v zákoně o regulaci reklamy...65 2.3 Nepojmenované skutkové podstaty nekalé reklamy...66 2.3.1 Skrytá reklama...... 66 2.3.1.1 Skrytá reklama a judikatura soudů 69 2.3.1.2 Product placement... 71 2.3.2 Reklama založená na podprahovém vnímání... 73 2.3.3 Reklama v rozporu s dobrými mravy... 74 2.3.4 Zneužití nositelů společenské autority k reklamní činnosti.....76 2.3.5 Nevyžádaná reklama.....77 2.3.6 Zvláštní restrikce reklamy... 80 2.3.6.1 Děti a reklama... 81 2.3.6.2 Alkohol v reklamě.83 2.3.6.3 Reklama na tabák.....86 2.3.6.4 Jiné... 87 III. OCHRANA PROTI NEKALÉ REKLAMĚ......... 89 3.1 Soukromoprávní ochrana proti nekalé reklamě..... 89 3.1.1 Ochrana dle občanského zákoníku.... 89 3.1.1.1 Vydání bezdůvodného obohacení....... 90 3.1.2 Ochrana dle Obchodního zákoníku... 91 3.1.2.1 Druhy žalob ve sporech z nekalé reklamy dle Obch. Z... 91 3.1.2.2 Osoby aktivně a pasivně legitimované ve sporech z nekalé reklam.. 96 3.1.3 Ochrana dle OSŘ.... 100 3.1.3.1 Předběžné opatření ve smyslu 74 OSŘ..... 101 3.1.3.2 Nárok na uveřejnění rozsudku..... 102 3.2 Veřejnoprávní nástroje ochrany proti nekalé reklamě...103 3.2.1 Ochrana proti nekalé reklamě dle zákona o regulaci reklamy. 103 3.2.2 Ochrana dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání... 104
3.2.3 Zákon o ochraně spotřebitele... 105 3.2.4 Ochrana dle trestního zákoníku... 106 3.3 Mimoprávní nástroje ochrany proti nekalé reklamě... 108 ZÁVĚR... 111 ABSTRAKT.. 114 SUMMARY....118 ZOZNAM POUŽITÉ LITERATURY.. 121
ÚVOD Soutěž v oblasti obchodu a s ní spojená reklama existují prakticky od počátku existence lidstva. V okamžiku, kdy vznikla konkurence, kdy bylo co nabídnout druhému, čím vyzdvihnout své služby a přesvědčit potenciálního zákazníka, aby využil právě těchto služeb, v tu dobu reklama vznikla. Je nezbytné zdůraznit, že oblast nekalé reklamy je poznamenána propojením veřejnoprávní a soukromoprávní regulace a je charakterizována překrýváním některých skutkových podstat obou skupin norem. To je také jedním z aspektů, na který bych chtěla ve své práci upozornit, protože fenomén zdvojení skutkových podstat dle soukromého a veřejného práva se jenom prohlubuje v návaznosti na rozvoj spotřebitelského práva. Tématem mé rigorózní práce je nekalá reklama, a proto považuji za nezbytné na úvod tento pojem pro její účely charakterizovat. Pojem nekalá reklama byl použit v zákoně o ochraně proti nekalé soutěži, zákon č. 111/ 1927 Sb. z. a n., následujícím způsobem: Kdo veřejně učiní nebo rozšiřuje o poměrech vlastního nebo cizího podniku údaje, které jsou způsobilé oklamati a zjednati tím podniku tomu na úkor jiných soutěžitelů přednost při soutěži, muže býti žalován, aby se zdržel rozšiřování těchto údajů a odstranil závadný stav. Ve stávajícím právním řádu se tento pojem nevyskytuje. V práci bude toto slovní spojení použito nikoli jako nekalá reklama dle zákona č. 111/ 1927 Sb. z. a n. (ta nepočítá se spotřebitelem jako subjektem dotčeným nekalou soutěží), ale jako reklama, která naplňuje generální klauzuli nekalé soutěže dle obchodního zákoníku. Slovní spojení nekalá reklama je složené ze dvou pojmů, které nejsou určité, v prostoru a čase je možné je vykládat různým způsobem. První pojem, který charakterizuje nekalou reklamu, je pojem reklama. Nad definicí reklamy nepanuje všeobecná shoda, pod tímto pojmem si každý může představit něco jiného. Právě kvůli mnohovýznamovosti tohoto jevu je těžké vytvořit univerzální definici, která by jej 8
dokázala obsáhnout v celé jeho šíři. 1 Pro účely této práce bude reklama vnímána ve smyslu její definice, kterou obsahuje zákon o regulaci reklamy. Další významnou definici obsahuje také Kodex reklamy. Pro účely Kodexu se reklamou rozumí: Proces komerční komunikace prováděný za úhradu jakýmkoliv podnikatelským subjektem nebo jiným subjektem jednajícím v jeho zájmu, jehož účelem je poskytnout spotřebiteli informace o zboží a službách i činnostech a projektech charitativní povahy. Druhým pojmem, který charakterizuje téma mé rigorózní práce je nekalost. Toto slovo je zapotřebí charakterizovat prostřednictvím definice generální klauzule nekalé soutěže, kterou je jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. 2 Když nekalou soutěží rozumíme porušení určité čistoty či etiky hospodářské soutěže s možným následkem újmy, pak je nekalou reklamou porušení čistoty a etičnosti reklamy smožným následkem újmy. Tomuto tématu se tedy budu ve své práci věnovat. Problematika nekalé reklamy zhlediska její soukromoprávní a veřejnoprávní povahy obecně nebývá v odborné literatuře komplexně a podrobně zpracována v jednom díle. Jednotlivé publikace se spíše zaměřují na jednu nebo druhou oblast úpravy, nebo rozebírají podrobně problematiku jednotlivých typů nekalé reklamy resp. fenoménů s nekalou reklamou spojených. Publikace, se kterými jsem pracovala, se spíše věnují soukromoprávní podstatě nekalé reklamy. Má pracovní zkušenost je veřejnoprávní. Ve své práci jsem se snažila propojit tyto dvě úpravy a tím vytvořit komplexní dílo upravující reklamu ze všech pohledů. Rigorózní práce je rozdělena do tří rozsáhlých kapitol. První kapitola se zabývá historickým vývojem nekalé reklamy a stávající právní úpravou tohoto fenoménu z mezinárodního, evropského a zejména z lokálního hlediska. V této kapitole jsou zejména podrobně charakterizovány prameny, z nichž úprava nekalé reklamy vychází v jejich vzájemné propojenosti a návaznosti. Po seznámení čtenáře s historickým a zákonným rámcem úpravy se v druhé kapitole věnuji jednotlivým skutkovým podstatám nekalé reklamy. 1 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha : Linde, 2006. 12 s. ISBN 80-7201-601-6. 2 44 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Dále jenom Obch. Z. 9
Na úvod představím generální klauzuli proti nekalé soutěži, blíže se věnuji jejím jednotlivým požadavkům s podporou soudních rozhodnutí. Následně přibližuji skutkové podstaty nekalé reklamy pojmenované v obchodním zákoníku a tzv. skutkové podstaty soudcovské povahy, resp. skutkové podstaty dle veřejného práva. Poslední třetí kapitola pojednává o ochraně proti nekalé soutěži. Tato kapitola rozebírá jak soukromoprávní ochranu tak ochranou veřejnoprávní s osobami legitimovanými dle tohoto práva. Na závěr zmiňuji prostředky mimoprávní ochrany proti nekalé soutěži. 10
I. HISTORICKÝ VÝVOJ A STÁVAJÍCÍ PRÁVNÍ ÚPRAVA NEKALÉ REKLAMY Reklama se vyvíjela spolu s vývojem trhu jako jeho nedílná součást. V průběhu 19. století ekonomickému myšlení dominovaly ideje liberalismu, a právě z tohoto důvodu byla regulace trhu považována za nadbytečnou. Převládal názor, že trh je se svou samoregulační schopností schopen vyřešit veškeré své problémy bez zásahů zvenčí. Obdobně bylo nahlíženo i na aktivity s trhem související, tedy i na reklamu. Na přelomu 19. a 20. století se názorové proudy začaly měnit, a to nejen v důsledku vzniku nerovnováhy na trhu, kde velké společnosti postupně upevňují své postavení. Společnost i reklama samotná se již potýkají s problémem často lživé, či alespoň nepřesné a neúplné propagace vlastností výrobků a služeb, tedy s problémem nekalé reklamy. Jestliže reklama nabírá v tomto období společensky významných rozměrů, je potřeba zároveň určit pravidla její regulace. Hlavním nástrojem, který má reklamu udržet v mantinelech korektnosti je právo národní i mezinárodní. 3 1.1 Úprava nekalé reklamy v českém právním řádu Vedle stávající české právní úpravy nekalé reklamy dle obchodního zákoníku jsou dalšími zdroji poznatků o této problematice veřejnoprávní úprava reklamy, judikatura a literatura. Navíc je třeba přihlížet i k evropským směrnicím, které stanovují pro úpravu reklamy v evropských zemích určitá pravidla, s nimiž musí být česká právní úprava v souladu. Ke správnému pochopení současné právní úpravy nekalé reklamy podle obchodního zákoníku je nutné vzít v úvahu také ustanovení prvorepublikového zákona proti nekalé soutěži, protože stávající úprava z něho vycházela. Je proto 3 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha : Linde, 2006. 9-11 s. ISBN 80-7201-601-6. 11
potřebné udělat si na úvod malý exkurz do historie úpravy nekalé reklamy v České republice. 4 1.1.1 Historický vývoj nekalé reklamy na území České republiky Na počátku 20. století, kdy řada reklam z doby První republiky dokladuje rozmach tržního hospodářství, se již potýkáme se zvýšeným výskytem reklamy nežádoucí. Tato však na počátku století, které bylo poznamenáno liberalizací trhu, nebyla regulována. Až po vzniku samostatného Československa a jeho přístupu k Pařížské unijní úmluvě v roce 1919 musel být realizován závazek zajistit účinnou ochranu proti nekalé soutěži. Tato ochrana byla zabezpečená prostřednictvím zákona proti nekalé soutěži č. 111/1927 Sb. z. a n. 5 Název zákona sice zněl proti nekalé soutěži, přesnější označení by však znělo proti nepřípustné soutěži, neboť zákon upravoval vedle otázek nekalé soutěže (oblast soukromého práva) z velké části i otázky nepřípustné soutěže (oblast veřejného práva). V této souvislosti je nutno upozornit na rozdíl mezi nekalou (subjektivně protiprávní) soutěží a objektivně protiprávní soutěží. 6 Zákon č. 111/ 1927 Sb. z. a n., o ochraně proti nekalé soutěži definoval jak nekalou soutěž a jednání v rozporu s dobrými mravy (pojmy důležité a definované v mé práci), tak nekalou reklamu. Tento zákon a judikatura, která se od něj odvíjí, jsou ještě stále důležitým zdrojem poznatků pro výklad fenoménu nekalé reklamy, protože judikatura navazující na novou úpravu nekalé soutěže v obchodním zákoníku není stále dostačující. 7 Rok 1948 a následující právnická dvouletka přinesly jak razantní změnu charakteru soutěžního prostředí v podobě přechodu od tržního hospodářství k direktivnímu řízení ekonomiky, tak účelové změny ve sféře právní. Klasická 4 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 75-76 s. ISBN 978-80-7201-654-9. 5 MAMOJKA, M. a kol.: Základy obchodného práva. Bratislava: Akadémia Policajného zboru, 2005. 67 s. ISBN 80-8054-333-X. 6 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 15 s. ISBN 978-80-7201-654-9. 7 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha : Linde, 2006. 10-11 s. ISBN 80-7201-601-6. 12
hospodářská soutěž se změnila na soutěž socialistickou. S účinností od 1. 1. 1951 byl zákon proti nekalé soutěži nahrazen textem 352 občanského zákoníku (zákon č. 141/1950 Sb.). Toto ustanovení mělo povahu generální klauzule a zakazovalo protikonkurenční jednání rozporné s dobrými mravy soutěže. Vzhledem k ekonomickým a politickým podmínkám nebyla ovšem tato úprava používána a zůstala zakotvena v československém právním řádu pouze s ohledem na existující mezinárodní závazky. Ustanovení 352 bylo převzato i občanským zákoníkem č. 40/1964 Sb. Ve stejném období byl navíc přijat zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, který upravoval vztahy mezi socialistickými hospodářskými organizacemi, čímž vznikala dvojí úprava problematiky, a to občanskoprávní a hospodářsko-právní. Tato úprava nekalé soutěže zůstala v platnosti až do přijetí zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník s účinností k 1. 1. 1992. Ze stejných důvodů byl upraven trestný čin nekalé soutěže v trestním zákoně. V období vlády komunistické strany a její centrálně řízené ekonomiky se vůbec o volné soutěži, a tedy o významu reklamy, nedá hovořit. Reklama byla naprosto minimálním a okrajovým aspektem hospodářského života. 8 Za zmínku stojí, že ani Právnický slovník vydaný v roce 1988 termín reklama jako heslo vůbec neuvádí, klamání či klamavé jednání rovněž ne. Zásadní rozvoj reklamy a spolu s ním i její postupná regulace se datují až po roce 1989. Dílčích výrazných změn doznala regulace reklamy v souvislosti s nastartováním procesu sbližování českého práva s právem Evropské unie. 9 1.1.2 Obchodní zákoník a nekalá reklama Obchodní zákoník a jeho generální klauzule nekalé reklamy je základním pramenem soukromoprávní úpravy nekalé reklamy. Podle 44 odst. 1 obchodního zákoníku je nekalou soutěží: Jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo 8 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 35-36 s. ISBN 978-80-7201-654-9. 9 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha : Linde, 2006. 11 s. ISBN 80-7201-601-6. 13
spotřebitelům. Nekalou soutěž obchodní zákoník zakazuje. Bezprostředně na generální zákaz nekalé soutěže navazuje v obchodním zákoníku demonstrativní vymezení nekalosoutěžního jednání, které ale také musí naplňovat podmínky generální klauzule. 10 S přihlédnutím na zaměření mé práce se tato bude věnovat jenom formám nekalosoutěžního jednání klamavá reklama, klamavé označení zboží a služeb, parazitování na pověsti, zlehčování a srovnávací reklama, které jsou upraveny v obchodním zákoníku jako zvláštní skutkové podstaty. 1.1.3 Zákon o regulaci reklamy Tento zákon je základním veřejnoprávním předpisem, který reguluje reklamu a stanovuje pro její obsah a používání jistá pravidla. Účelem zákona o regulaci reklamy je ochrana veřejnosti před negativními vlivy reklamy. 11 Reklama zakázaná dle tohoto zákona je mnohokrát reklamou nekalou, protože naplňuje současně znaky generální klauzule dle obchodního zákoníku. V případě početných skutkových podstat uvedených v tomto zákoně se tedy jedná o souběh soukromoprávní a veřejnoprávní regulace, přičemž hlavní podmínkou tohoto souběhu v jedné skutkové podstatě je, aby rozpor s veřejnoprávní úpravou měl následky pro soutěžní postavení soutěžitele nebo pro spotřebitele. Zákon o regulaci reklamy (dále také ZRR) obsahuje z hlediska zaměření mé práce podstatnou definici reklamy. Legální definici reklamy nalezneme v ustanovení 1 odst. 1 ZRR: Reklamou se rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále uvedeno jinak. 10 AUTORSKÝ KOLEKTIV. Výklad k Obchodnímu zákoníku. Praha: ASPI, a.s., 2005. 111 s. ISBN 80-86395-90-1. 11 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 83 s. ISBN 978-80-7201-654- 9. 14
Podmínky definice reklamy musí byt splněny vždy, když má být aplikován tento zákon. Z legální definice reklamy je možné dovodit, že základními znaky reklamy jsou existence reklamní prezentace a cíl reklamní prezentace. Reklama je pak přesvědčovacím procesem, kterým jsou hledáni uživatelé zboží nebo služeb zejména prostřednictvím médií. Reklama je určitým sdělením, které má poskytnout příjemci informace. Cílem tohoto sdělení je přesvědčit příjemce, za použití poskytovaných informací, ke spotřebě zboží nebo služeb upoutáním pozornosti na takové zboží či služby, nebo na toho, kdo je prodává, případně poskytuje. 12 Zákon o regulaci reklamy omezuje reklamu, která se vyznačuje rozporem se zájmy společnosti jako celku, nebo takovou, jejíž zvýšená přesvědčovací schopnost může zmást příjemce reklamy. Proto je zakázána dle zákona o regulaci reklamy např. reklama, která je v rozporu s jakýmikoliv právními předpisy, reklama podprahová, reklama, která je nekalou obchodní praktikou ve smyslu zákona o ochraně spotřebitele, reklama skrytá, reklama nevyžádaná, která pro adresáta představuje výdaje, nebo ho obtěžuje tím, že k němu směřuje i přesto, že dal předem srozumitelně najevo, že si to nepřeje, srovnávací reklama, pokud nesplňuje podmínky zákona o regulaci reklamy a obchodního zákoníku, a reklama v rozporu s dobrými mravy, podporující poškozování zdraví, ohrožování bezpečnosti osob a majetku a životního prostředí nebo reklama zneužívající důvěřivost a ovlivnitelnost osob mladších 18 let. 13 Zvláštním způsobem je regulována reklama na alkohol, tabákové výrobky, zbraně a střelivo, léčivé přípravky včetně veterinárních, potravinové doplňky a potraviny. Jde o skupinu komodit, jejichž nesprávné používání může v určitých případech pro příjemce reklamy představovat riziko, a proto se zákonodárce rozhodl tuto reklamu omezit nebo zpřísnit. Jako příklad současného porušení zákona o regulaci reklamy a generální klauzule obchodního zákoníku můžu uvést porušení ustanovení o reklamě zbraní a střeliva (např. jejich propagace mimo tiskoviny, ve kterých je tato propagace povolena). Postih za porušení je možný jak ze strany příslušného orgánu vykonávajícího dozor, tak 12 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 74 s. ISBN 978-80-7201-654- 9. 13 2, 2a, 2c zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Dále jenom zákon o regulaci reklamy. 15
ale i v podobě žaloby podané subjektem, který působí ve stejném oboru a má za to, že byl výše uvedenou nekalou reklamou soutěžně dotčen. V prvním případě jde o důsledek ochrany veřejného zájmu, ve druhém o ohrožení či poškození zájmu soukromého. Při realizaci reklamy vystupují většinou tři subjekty, které se navzájem liší svou úlohou a mírou odpovědnosti. Jde o zadavatele, zpracovatele a šiřitele reklamy. Zadavatelem reklamy je osoba, která objednala u jiné osoby reklamu, a to většinou na základě smlouvy o dílo. Zadavateli reklamy se též často říká klient. Za pravdivost údajů obsaženým v reklamě odpovídá vždy zadavatel reklamy. Zadavatel reklamy je subjektem s největší odpovědností za obsah reklamy jak podle práva veřejného, tak dle práva soukromého. Dle práva soukromého lze žalovat za obsah nekalé reklamy jenom zadavatele reklamy, který je současně subjektem soutěžních vztahů. Zadavatel pak v případě prohry sporu o nekalou reklamu může požadovat náhradu škody od zpracovatele nebo šiřitele, kteří porušili své smluvní povinnosti (jednáním v rozporu s pokyny zadavatele došlo k porušení generální klauzule nekalé soutěže). Zpracovatelem reklamy je osoba, která pro sebe nebo jinou osobu zpracovala reklamu. Zpracovatelem reklamy bývá nejčastěji reklamní agentura. Zpracovatel reklamy nese za její obsah veřejnoprávní odpovědnost spolu se zadavatelem společně a nerozdílně. Bylali zpracována reklama pro vlastní potřebu, zpracovatel reklamy odpovídá za obsah reklamy v plném rozsahu. Šiřitelem reklamy je osoba, která reklamu veřejně šíří. Šiřiteli jsou nejčastěji média, např. vydavatel denního tisku, v němž je reklama umístěna, nebo provozovatel rozhlasového či televizního vysílání, ve kterém je reklama vysílána. Pokud je reklama šířena v denním tisku, vydavatel nikdy za pravdivost údajů obsažených v reklamě dle veřejného práva neodpovídá. Pokud je reklama šířena v rozhlasovém či televizním vysílání, šiřitel za její obsah zásadně neodpovídá. Odpovídá jenom za způsob šíření reklamy, nebo v případě, kdy zadavatele reklamy nelze určit. 14 14 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace. 1. vyd. Praha : Linde, 2006. 19-22 s. ISBN 80-7201-601-6. 16
1.1.4 Zákon o ochraně spotřebitele Novela zákona o ochraně spotřebitele (č.36/2008 Sb.), která do právního řádu transponovala směrnici 2005/29/ES o nekalých obchodních praktikách podnikatelů ve vztahu ke spotřebitelům, změnila tento zákon na zákon s úzkou vazbou na hospodářskou soutěž a generální klauzuli nekalé soutěže. Kromě jiného, tento zákon obsahuje zákaz nekalých (klamavých a agresivních) obchodních praktik, které doposud v našem právním řádu nebyly upraveny. 15 Obchodní praktika je nekalá, je-li jednání podnikatele vůči spotřebiteli v rozporu s požadavky odborné péče a je způsobilé podstatně ovlivnit jeho rozhodování tak, že může učinit obchodní rozhodnutí, které by jinak neučinil. 16 V přílohách tohoto zákona jsou výslovně uvedeny praktiky, které lze považovat za klamavé (příloha zákona o ochraně spotřebitele č. 1) a agresivní (příloha zákona o ochraně spotřebitele č. 2). Obchodní praktiky jsou vždy považovány za klamavé, pokud podnikatel 17 prohlašuje, že mu bylo uděleno schválení, potvrzení nebo povolení, ačkoli tomu tak není; neoprávněně používá značku jakosti nebo jiné obdobné označení; nepravdivě uvádí, že výrobek nebo služba budou nabízeny pouze po omezenou dobu s cílem přimět spotřebitele k okamžitému rozhodnutí; tvrdí nebo vytváří dojem, že prodávaný výrobek nebo poskytovaná služba jsou dovolené, i když tomu tak není; propaguje ve sdělovacích prostředcích výrobky nebo služby způsobem, při němž si spotřebitel nemusí uvědomit, že se jedná o placenou reklamu výrobku nebo služby (v podstatě se jedná o reklamu skrytou); propaguje výrobek způsobem, který u spotřebitele může vyvolat dojem, že byl vyroben určitým výrobcem, ačkoliv tomu tak není (dle soukromého práva se tato skutková podstata bude nazývat vyvolání nebezpečí záměny); učiní nepravdivé prohlášení, že zamýšlí ukončit svoji činnost nebo že přemísťuje provozovnu; uvádí u výrobku nebo služby slova gratis" nebo zdarma", pokud spotřebitel musí za výrobek 15 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 205-207 s. ISBN 978-80-7201-654-9. 16 4 odst. 2 zákona č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele ve znění pozdějších předpisů. Dále jenom zákon o ochraně spotřebitele. 17 Uvádím jenom skutkové podstaty korespondující s tématem mé rigorózní práce. 17
nebo službu vynaložit jakékoli náklady; přiloží k propagačnímu materiálu výzvu k provedení platby s cílem vyvolat u spotřebitele dojem, že si nabízený výrobek nebo službu již objednal, ačkoli tomu tak není. 18 Druhou skupinou zakázaných nekalých obchodních praktik jsou praktiky agresivní. Jde vždy o agresivní praktiku, pokud podnikatel vytváří dojem, že spotřebitel nemůže opustit provozovnu nebo místo, kde je nabízen výrobek bez uzavření smlouvy (pod tuto skutkovou podstatu můžeme podřadit organizované zájezdy nebo večeře spojené s nabídkou produktů, které jsou prováděny ve většině případů agresivním způsobem); osobně navštíví spotřebitele v jeho bydlišti, ačkoli ho spotřebitel vyzval, aby jeho bydliště opustil a nevracel se; opakovaně činí spotřebiteli nevyžádané nabídky prostřednictvím telefonu, faxu, elektronické pošty, nebo jiných prostředků přenosu na dálku (může dojít k souběhu se zákonem o některých službách informační společnosti, zákon č. 480/2004 Sb.); prostřednictvím reklamy přímo nabádá děti, aby si nabízené výrobky nebo služby koupily nebo aby k jejich koupi přesvědčily dospělou osobu (může dojít k souběhu se zákonem o regulaci reklamy nebo zákonem o provozování rozhlasového a televizního vysílání, které podrobně upravují reklamu zaměřenou na děti nebo jim dostupnou); požaduje na spotřebiteli platbu za výrobky nebo služby, které mu dodal, ačkoli si je spotřebitel neobjednal; vytváří klamný dojem, že spotřebitel vyhrál nebo vyhraje, pokud bude jednat určitým způsobem, ačkoli ve skutečnosti žádná taková výhra nebo výhoda neexistuje nebo pro získání výhry nebo výhody musí spotřebitel vynaložit finanční prostředky. Tato forma získávání zákazníka byla častá zejména v minulosti, kdy prodejce zasílal potenciálním zákazníkům informace o výhře s tím, že ji obdrží, jestli si objednají zboží od prodejce. Tuto výhru kupující nikdy neobdržel. 19 V případě porušení této veřejnoprávní normy s dopadem na hospodářskou soutěž se tak otvírá cesta pro postih zakázaných praktik i podle generální klauzule nekalé soutěže. Mohu konstatovat, že ke zdvojení dochází téměř vždy, protože jestli se soutěžitel uchyluje k nekalým obchodním praktikám, zároveň tím negativně zasahuje do postavení ostatních soutěžitelů nebo spotřebitelů. 18 Příloha č. 1 zákona o ochraně spotřebitele. 19 Příloha č. 2 zákona o ochraně spotřebitele. 18
1.1.5 Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání Zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání (zákon č. 231/2001 Sb., dále také jako ZPRTV) upravuje práva a povinnosti právnických a fyzických osob při provozování rozhlasového a televizního vysílání, čímž stanovuje také povinnosti provozovatelů vysílání pro vysílání reklamy, tedy povinnosti zavazující šiřitele televizní nebo rozhlasové reklamy, a to i nad rámec regulace uvedené v zákoně o reklamě. Vztah mezi zákonem o vysílání a zákonem o reklamě je vymezen v 66a zákona 231/2001 Sb. takto: Nestanoví-li tento zákon jinak, postupuje se při regulaci reklamy podle zákona č. 40/1995 Sb. o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů. Z uvedeného znění tohoto ustanovení nelze než dovodit, že zákon o vysílání je zvláštním právním předpisem, který musí být ve vztahu k provozovatelům vysílání při regulaci reklamy aplikován přednostně, a až tehdy, pakliže tento zákon nestanoví jinak, postupuje se podle zákona o reklamě. Jestli je jistá problematika upravena i v zákoně o provozování rozhlasového a televizního vysílání i v zákoně o regulaci reklamy, postupuje se dle zákona o provozování vysílání a úprava v zákoně o regulaci reklamy se použije jenom v případě, že daná problematika v zákoně o vysílání upravena není. Tento zákon také obsahuje definici televizní a rozhlasové reklamy. Dle 2 odst. 1 n) je reklamou: Jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo obdobnou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, s cílem propagovat dodání zboží nebo poskytnutí služeb za úplatu, včetně nemovitého majetku, práv a závazků. Rozdíl definicí reklamy dle zákona o regulaci reklamy a dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání spočívá zejména v míře naplnění prvního znaku nekalé soutěže, tedy účast v hospodářské soutěži. Reklama dle ZPRTV zahrnuje nejen reklamy pro podporu podnikatelské činnosti, ale i reklamy ostatní, např. reklamy politické, charitativní nebo jiné nesoutěžní propagace. Zákon o rozhlasovém a televizním vysílání obsahuje zákaz reklamy podporující chování, které ohrožuje zájmy ochrany zdraví, bezpečnosti, morálky, spotřebitelů nebo které ohrožuje zájmy životního prostředí. Delikt dle tohoto zákona může v zásadě 19
spáchat jenom šiřitel reklamy (delikty zadavatelů reklam upravuje zejména zákon o regulaci reklamy). Šiřitel reklamy není prvotně odpovědný za její obsah (je odpovědný jenom v případě, že zadavatele reklamy není možné zjistit), z čehož nám vyplývá, že k zdvojení skutkových podstat dle soukromého a veřejného práva v tomto případě může dojít jenom zřídka. S účinností od 1. 6. 2010 byl tento zákon novelizován zásadním způsobem. Mezi hlavní změny patří rozšíření působnosti zákona na nové provozovatele vysílání (provozovatele vysílání prostřednictvím zvláštních přenosových systémů). Do zákona byl dále inkorporován nový pojem tzv. obchodní sdělení (reklama, teleshopping, sponzorský vzkaz a product placement), která musí splňovat zákonné požadavky předtím kladené jenom na reklamu, čímž se zvyšuje ochrana spotřebitele. Zákaz skryté reklamy se v zákonu mění na zákaz skrytého obchodního sdělení. V neposlední radě se ruší některá kvantitativní omezení na vysílání obchodních sdělení. Novela tohoto zákona byla přijata na základě směrnice o audiovizuálních mediálních službách č. 97/36/ES. 1.1.6 Trestní zákoník Od 1. ledna 2010 nabyl účinnost nový trestní zákoník, zákon č. 40/2009 Sb., který se dotýká nekalé reklamy ve svém 248, jenž upravuje skutkovou podstatu porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže následujícím způsobem: Kdo poruší jiný právní předpis o nekalé soutěži tím, že se při účasti v hospodářské soutěži dopustí klamavé reklamy, klamavého označování zboží a služeb, vyvolávání nebezpečí záměny, parazitování na pověsti podniku, výrobků či služeb jiného soutěžitele, podplácení, zlehčování, srovnávací reklamy, porušování obchodního tajemství nebo ohrožování zdraví spotřebitelů a životního prostředí a způsobí tím ve větším rozsahu újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům nebo opatří tím sobě nebo jinému ve větším rozsahu neoprávněné výhody, bude potrestán odnětím svobody až na tři léta, zákazem činnosti nebo propadnutím věci nebo jiné majetkové hodnoty. Pravděpodobnost spáchání tohoto trestného činu prostřednictvím reklamy je docela vysoká, a to zejména poškozením dobré pověsti prostřednictvím opěrné reklamy nebo prostřednictvím parazitování na pověsti, popřípadě zlehčováním konkurenta nebo 20
nepovolené srovnávací reklamy. Chtěla bych ještě připomenout, že nový trestní zákoník upouští od nutnosti, aby trestný čin splňoval materiální znak (nebezpečnost činu pro společnost). Trestné činy spáchané před účinností nového trestního zákoníku upravoval trestní zákon, zákon č. 140/1961 Sb. Tento zákon ve své práci zmiňuji z důvodu, že každý trestný čin spáchaný v době účinnosti tohoto zákona se bude posuzovat podle něj. Trestní zákon č. 140/1961 Sb. obsahuje pojem nekalé soutěže ve spojitosti s trestným činem nekalé soutěže podle 149. Jednání naplňující skutkovou podstatu trestního činu nekalé soutěže, musí kumulativně splňovat tyto podmínky: musí být v rozporu s předpisy upravujícími soutěž v hospodářském styku (nebo zvyklostmi soutěže), musí se uskutečnit v hospodářské soutěži, musí poškodit dobrou pověst nebo ohrozit chod nebo rozvoj podniku soutěžitele. K naplnění podmínky ohrožení chodu a rozvoje podniku postačuje ohrožení, tedy porucha nemusí nastat. V případě, že by určitá porucha nastala, pak by taková okolnost zvyšovala stupeň nebezpečnosti činu pro společnost. Zásadním rozdílem nové právní úpravy oproti dřívější je možnost trestně stíhat pouze nekalosoutěžní jednání podle taxativně vyjmenovaných skutkových podstat. Touto změnou došlo k podstatnímu omezení trestního postihu nekalé soutěže, protože dřívější úprava postihovala veškeré nekalosoutěžní jednání, v jehož důsledku došlo k ohrožení chodu či rozvoje podniku nebo poškození jeho dobré pověsti. Také tady dochází k úpravě rozsahu újmy, kterou musí subjekt způsobit. V současném znění se vyžaduje způsobení újmy většího rozsahu, tedy nejméně 50 000 Kč, kdežto v předešlé úpravě zákonodárce újmu nevyjádřil nijak konkrétně. V návaznosti na téma mé rigorózní práce je také vhodné zmínit ustanovení 253, tzv. poškozování spotřebitele, k němuž by mohlo uveřejňováním nekalé soutěže dojít. 21
1.2 Nekalá reklama v evropském právu Ochrana před nekalou reklamou v evropském právním řádu není upravena primární legislativou 20 ani bezprostředně účinnými a použitelnými nařízeními. Dosud je oblast nekalé reklamy v zásadě záležitostí sekundárního práva, zejména směrnic. 21 Problematikou reklamy bylo nutno se zabývat i na evropské půdě pro udržení základních principů fungování jednotného evropského trhu, kterými jsou volný pohyb osob, zboží, kapitálu a služeb. Reklama je jednou z možností jak ovlivňovat zejména pohyb zboží a služeb, a proto bylo zapotřebí učinit její harmonizaci. Většina soutěžních jednání v oblasti reklamy překračuje hranice jednoho státu, čímž naráží na různě intenzivní omezení, vznikají tak překážky vnitřního obchodu. Smyslem harmonizace v oblasti nekalé reklamy je, aby reklamní agentura připravila jednu kampaň pro celou EU a nemusela se zdržovat tím, zda nenarazí na různé problémy v různých krajinách. 22 Pokračování v procesu harmonizace reklamy je z hlediska řádného fungování jednotného evropského trhu nezbytné. Pokud jde o právo Evropské unie, v současné době existuje úprava spotřebitelského práva, právem EU je také upravena reklama srovnávací, klamavá a reklama vysílaná v televizi. 20 Evropská právní úprava nekalé soutěže vychází především z nutnosti ochrany spotřebitele před nekalými praktikami, a z tohoto hlediska by se nepřímo mohlo považovat ustanovení čl.153 SES o ochraně spotřebitele za primární pramen práva nekalé soutěže. Důležité je i ustanoveni čl. 153 odst. 2 SES, podle kterého je třeba respektovat požadavky ochrany spotřebitele při stanovení a provádění jiných politik a činností Společenství. O příslušná ustanovení se opírá naprostá většina směrnic na ochranu spotřebitele jako například Směrnice Rady EHS k harmonizaci právních a správních předpisů členských států o klamavé reklamě 84/450/EHS. 21 BEJČEK, J.: Podpora inovací a (nebo) ochrana soutěže? In Právní rozhledy, 2006, č. 1, s. 1. 22 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 89 s. ISBN 978-80-7201-654- 9. 22
1.2.1 Směrnice o klamavé a srovnávací reklamě (2006/114/ES) Tato směrnice nabyla účinnosti dne 12. 12. 2007 a zrušila Směrnici Rady z 10. září 1984 o sbližování zákonů a dalších právních a správních předpisů členských států týkajících se klamavé reklamy (84/450 EHS). Původní směrnice 84/450/EEC obsahovala pouze úpravu klamavé reklamy. V roce 1995 se ministři států Evropské unie v Bruselu dohodli na stanovení nových podmínek pro právní regulaci srovnávací reklamy. Tato byla do tohoto okamžiku prakticky zakázána. V právních řádech některých zemí byla dokonce zakázána právním předpisem. Již v preambuli směrnice o klamavé a srovnávací reklamě je řečeno, co je vlastně důvodem proto, že tato směrnice vůbec vznikla. Důvodem byla například odlišnost jednotlivých právních úprav, možnost, že klamavá reklama může vést k narušení soutěže na trhu a také to, že reklama může negativně ovlivňovat hospodářskou situaci spotřebitelů. 23 Směrnice o klamavé reklamě a o srovnávací reklamě v článku 2 definuje reklamu následovně: Reklama znamená jakoukoliv formu sdělení ve spojitosti s průmyslem, obchodem, řemeslem nebo svobodným povoláním za účelem podpory odbytu zboží nebo služeb, včetně nemovitostí, práv a povinností. Na definici reklamy navazuje v článku 2 odst. 2 definice klamavé reklamy: Klamavou reklamou je projev při provozování obchodu, průmyslu, řemesla, svobodného povolání s cílem podporovat odbyt zboží nebo služeb, která je způsobilá uvést v omyl adresáty nebo která je způsobilá ovlivnit ekonomické chování adresátů nebo která je způsobilá poškodit soutěžitele a reklamou srovnávací je projev při provozování obchodu, průmyslu, řemesla, svobodného povolání s cílem podporovat odbyt zboží nebo služeb, která výslovně nebo nevýslovně identifikuje soutěžitele nebo zboží / služby nabízené soutěžitelem. 23 ČERMÁK, K., pravniradce.ihned.cz: Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva online citováno 11.10.2009. Dostupný z: www.pravniradce.ihned.cz. 23
Srovnávací reklamou se dle směrnice v článku 2a rozumí Reklama, která výslovně nebo nevýslovně označuje konkurenta anebo výrobky či služby, které jsou konkurentem nabízeny. Definice srovnávací reklamy provedená ve směrnici byla v podstatě téměř beze změny převzata českým obchodním zákoníkem. Směrnice 84/450/EEC vychází z toho, že srovnávací reklama je povolena, ovšem za splnění určitých podmínek. Důvodem takové úpravy je potřeba kompromisu mezi zastánci zákazu srovnávací reklamy a zastánci tzv. liberálního postoje ke srovnávací reklamě, který je typický tím, že dovoluje srovnávací reklamu bez omezení. 24 Z této směrnice vyplynuly České republice jako členskému státu EU různé povinnosti. V ČR musí existovat možnost podat žalobu proti reklamě, dále tady musí být možnost podat návrh na správní nebo soudní řízení, jehož výsledkem řízení musí být zákaz reklamy nebo odstranění reklamy. Výsledkem řízení může být také předběžné opatření, exekuce, povinnost uveřejnění rozhodnutí. Orgány rozhodující o klamavé a srovnávací reklamě musí být nezávislé a nestranné. 25 Směrnice byla transponována do českého právního systému zákonem č. 370/2000 Sb. (s účinností od 1. ledna 2001 došlo k novele obchodního zákoníku), kterým byly splněny všechny závazky státu vůči Evropské unii, které vyplývaly ze směrnice. Při výkladu jednotlivých ustanovení zákona navazujících na směrnici nesmíme zapomenout, že musí být eurokonformní. 1.2.2 Směrnice o nekalých obchodních praktikách podnikatelů vůči spotřebitelům na vnitřním trhu (2005/29/ES) Tato směrnice mění a doplňuje směrnice Rady 84/450/EHS o klamavé reklamě, směrnice Evropského parlamentu a Rady 97/7/ES, 98/27/ES a 2002/65/ES a nařízení Evropského parlamentu a Rady ES č. 2006/2004. Cílem směrnice je sblížení právních předpisů členských států EU upravujících nekalé obchodní praktiky uplatňované obchodními organizacemi vůči spotřebitelům. Směrnice konstatuje, že právní předpisy 24 ELIÁŠ, K., et al. Kurs obchodního práva: Obecná část, soutěžní právo. 4. vydání. Praha : C.H. Beck, 2004. s. 356. ISBN 80-7179-854-1. 25 Epravo.cz: Česká a evropská úprava srovnávací reklamy online citováno 11.10.2009. Dostupný z: www.epravo.cz. 24
členských států EU upravující nekalé obchodní praktiky vykazují zjevné odlišnosti, které mohou vést k narušení soutěže a mohou představovat překážky hladkému fungování vnitřního trhu. Směrnice upravuje obchodní praktiky, které se přímo týkají vlivu na rozhodování spotřebitelů ve vztahu k výrobkům (tj. zda koupit, zaplatit, ponechat si či zbavit se dotčeného výrobku). Jedná se o nekalé obchodní praktiky, které jsou směrnicí zakázány. 26 Obchodní praktiky se podle kritérií směrnice považují za nekalé, pokud jsou v rozporu s požadavky na odbornou péči a podstatným způsobem narušují ekonomické chování průměrného spotřebitele. Obchodní praktiky jsou zejména nekalé, pokud jsou podle kritérií směrnice klamavé nebo agresivní. 27 Nekalá obchodní praktika označená jako klamavé jednání je taková, která obsahuje nesprávné informace, a je tedy nepravdivá, nebo pokud jakýmkoli způsobem, včetně celkového předvedení, uvádí nebo je schopná uvést průměrného spotřebitele v omyl, i když informace jsou věcně správné, což v obou případech vede nebo může vést k rozhodnutí spotřebitele o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Nekalá obchodní praktika označená jako klamavé opomenutí je taková, která ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům, okolnostem a omezením sdělovacího prostředku opomene uvést závažné informace, které v dané souvislosti průměrný spotřebitel potřebuje pro rozhodnutí o obchodní transakci, čímž způsobí nebo může způsobit, že průměrný spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil. Za klamavé opomenutí je také považováno, pokud obchodník závažné informace zatají nebo poskytne nejasným, nesrozumitelným nebo dvojznačným způsobem. Avšak pokud sdělovací prostředek, jímž se obchodní praktika šíří, klade omezení na prostor a čas, je třeba při rozhodování o tom, zda došlo k opomenutí informací, vzít v úvahu tato omezení i veškerá opatření, která obchodník přijal k zajištění přístupu spotřebitelů k informacím jinými prostředky. To, co je dnes častým předmětem sporu (kolik informací musí být na obalu či na billboardu a kolik naopak stačí sdělit odkazem na web), zde dostává mírně přesnější kontury. Nekalá obchodní 26 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 205 s. ISBN 978-80-7201-654- 9. 27 Kapitola 2, článek 5 Směrnice. 25
praktika označená jako agresivní je taková, která ve svých věcných souvislostech a s přihlédnutím ke všem jejím rysům a okolnostem obtěžováním, donucováním včetně použití fyzické síly nebo nepatřičným ovlivňováním výrazně zhoršuje nebo může výrazně zhoršit svobodnou volbu nebo chování průměrného spotřebitele ve vztahu k produktu, čímž způsobí nebo může způsobit, že spotřebitel učiní rozhodnutí o obchodní transakci, které by jinak neučinil. 28 Směrnice výše uvedená jednání ještě dále zpřesňuje a doplňuje již zmíněnou přílohou, kde jsou popsány praktiky, považované vždy za nekalé, aniž by bylo potřeba prokazovat naplnění obecných definicí. Na základě směrnice byly všechny členské státy EU povinny přijmout nezbytná opatření, která zajistí dostatečné prostředky pro boj s nekalými obchodními praktikami. Tyto prostředky měly zahrnovat možnost spotřebitele čelit nekalým obchodním praktikám soudní žalobou nebo možnost řešit je ve správním řízení. V tomto ohledu musí být příslušný soud nebo správní orgán oprávněn nařídit jejich zastavení nebo je zakázat ještě před tím, než k nim dojde, pokud je zřejmé, že budou uplatněny, a to bez nutnosti prokazovat vzniklou újmu, škodu či úmysl na straně obchodníka. Takové rozhodnutí musí být vydáno ve zrychleném řízení buď s prozatímními, nebo s konečnými účinky. Jednotlivé členské státy EU byly dále povinny stanovit pokuty za porušení národních předpisů přijatých při implementaci Směrnice. Sama směrnice stanovuje, že nevylučuje kontrolu nekalých obchodních praktik prováděnou etickými kodexy, kterou mohou členské státy podporovat, ani možnost osob nebo organizací obrátit se na vydavatele kodexů, jsou-li ovšem vedle toho přípustná i soudní nebo správní řízení. 29 Tato směrnice byla do českého právního sytému implementována zákonem č. 36/2008 Sb., jímž došlo k novelizaci zejména zákona o ochraně spotřebitele, dále zákona o regulaci reklamy, obchodního zákoníku a jiných předpisů. 28 HÜLLE, T. ipravnik.cz: Co nového nám přináší směrnice 2005/29/ES[1] o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu do úpravy nekalé soutěže v ČR? online citováno 11. 5. 2009. Dostupný z: www.ipravnik.cz. 29 HÜLLE, T. ipravnik.cz: Co nového nám přináší směrnice 2005/29/ES[1] o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu do úpravy nekalé soutěže v ČR? online citováno 11. 5. 2009. Dostupný z: www.ipravnik.cz. 26
1.2.3 Směrnice o audiovizuálních mediálních službách č. 97/36/ES ve znění směrnice č. 89/552/EHS, tzv. směrnice "Televize bez hranic" Hlavním cílem směrnice č. 89/552/EHS, kterou novelizovala, a na níž navazuje směrnice o audiovizuálních mediálních službách č. 97/36/ES, byla realizace jednoho ze základních principů EU, svobodného pohybu služeb, konkrétně televizních programů. Stanovení minimálních standardů televizního vysílání (regulace reklamy, ochrana dětí a mládeže, apod.) umožnilo, aby televizní programy mohly volně překračovat hranice států uvnitř společenství. Směrnice upravila mezinárodní aspekt vysílání tím, že vymezila jurisdikci členských států nad jednotlivými provozovateli vysílání. Významným cílem "Televize bez hranic" byla rovněž podpora distribuce a produkce evropských televizních programů. 30 Původní směrnice, tzv. Televize bez hranic, která upravovala oblast televizního vysílání, byla novelou č. 97/36/ES přejmenována na Směrnici o audiovizuálních mediálních službách. Novelou se změnilo chápání pojmu tradičního televizní vysílání, kdy subjekt televizního vysílání sestavuje programovou nabídku. Nově chápané vysílání již zahrnuje veškeré technické prostředky jeho šíření (satelit, kabel, internet, mobilní telefon atd.). Směrnice také řeší otázky související s jurisdikcí. Směrnice Televize bez hranic byla založena na zásadě země původu, tj. že použitelné právo je právo země, v níž je daný poskytovatel služeb usazen. Směrnice stanovila v článku 2 podrobná kritéria pro určení místa usazení. Řada delegací požadovala, aby nová směrnice řešila případy obcházení vnitrostátních předpisů, které jdou nad rámec minimálních norem stanovených v dotyčné směrnice, v oblastech jako jsou např. reklama na alkohol nebo reklama zaměřená na děti. V tomto ohledu předpokládá novelizovaná směrnice užší spolupráci mezi jednotlivými členskými státy. Další novinkou je explicitní řešení problematiky umístění produktu, tzv. product placement. 30 Ministerstvo kultury ČR: Směrnice o audiovizuálních mediálních službách online citováno 11. 5. 2009. Dostupný z: www.mkcr.cz. 27
V nové úpravě je umístění produktu obecně zakázáno, přičemž členské státy mohou při dodržení stanovených podmínek používání této reklamní praktiky umožnit. Novelizací směrnice došlo k liberalizaci kvantitativního pravidla pro televizní reklamu. Původní směrnice Televize bez hranic byla transponována do právního systému ČR prostřednictvím zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání č. 468/1991 Sb., který byl nahrazen v roce 2001 zákonem č. 231/ 2001 Sb. Datum, do kterého muselo dojít k harmonizaci českého právního řádu s novelou, byl 19. prosinec 2009. V době od tohoto data až do 1. 6. 2010, kdy byl zákon implementován do právního systému, se Česká republika nacházela v mezidobí, kdy byla směrnice přímo účinnou (za splnění podmínek přímé účinnosti ustanovení směrnice dle evropského práva). 31 1.2.4 Další směrnice upravující oblast reklamy Dle směrnice 88/314/ES o ochraně spotřebitele při označování cen nepotravinářských výrobků musí být součástí každé uvedené ceny v psané a tištěné reklamě (i katalozích) informace o jednotkové ceně výrobku. Identicky je upraveno označování cen potravinářských výrobků (88/315/ES). Směrnice 92/28/ES o reklamě léčiv pro použití u lidí zavedla zákaz reklamy léčiv na lékařský předpis (tento zákaz se stal součástí zákona o regulaci reklamy) a také přípravků obsahujících určité látky. Směrnice přináší rozsáhlý seznam prvků, které se nesmí v reklamě objevit, a zplnomocňuje členské státy k bližšímu určení zákazu na léky, které slouží k léčbě specifických zdravotních problémů. 32 1.3 Mezinárodní úprava nekalé reklamy Nekalou reklamu a její potlačování na mezinárodním poli upravují mnohostranné smlouvy a dohody uzavřené mezi státy dle mezinárodního práva. Za 31 Ministerstvo kultury ČR: Směrnice o audiovizuálních mediálních službách online citováno 11. 5. 2009. Dostupný z: www.mkcr.cz. 32 WINTER, F. Právo a reklama v praxi. 1. vyd. Praha : Linde a.s., 2007. 90-92 s. ISBN 978-80-7201-654-9. 28
nejvýznamnější se z historického hlediska považuje Pařížská unijní úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví a její modifikace. 33 Právo nekalé reklamy není v ustanoveních Pařížské úmluvy upravené přímo, ale tato upravuje regulaci reklamy vhospodářské soutěži nepřímo. Články 10 bis a 10 ter, které byly do úmluvy inkorporovány na revizní konferenci v Bruselu v roce 1900, ukládají členským státům povinnost zajistit účinnou ochranu proti nekalé soutěži (a tedy i proti nekalé reklamě), což řadu členských států motivovalo k přijetí předpisů upravujících tuto oblast (v Československé republice byl přijat na základě tohoto závazku zákon o ochraně proti nekalé soutěži, č. 111/ 1927 Sb. z. a n., který obsahuje také úpravu nekalé reklamy). Pařížská úmluva v článku 10 bis odst. 2 obsahuje definici nekalé soutěže (generální klauzuli) 34 a v následujícím odstavci jsou uvedené některé skutkové podstaty nekalé soutěže. Článkem 10 ter se unijní země zavazují zajistit příslušníkům ostatních unijních zemí vhodné zákonné prostředky k účinnému potlačování nekalé soutěže. 35 Kolizní otázky v právu proti nekalé reklamě jsou stále velmi aktuální. Stávající obchodní zákoník při postihu nekalé reklamy vychází ze zásady teritoriality, která je ustanovená v jeho 43 odst. 1. 36 Obchodní zákoník je lex specialis k zákonu č. 97/1963 Sb. o mezinárodním právu soukromém a procesním, který představuje základní 33 Pařížská úmluva na ochranu průmyslového vlastnictví (Paris Convention for the Protection of Industrial Property). Je základní mezinárodní úmluvou pro všechna průmyslová práva, kterou je Česká republika vázána (vyhláška Ministerstva zahraničí č.64/1975 Sb. ve znění vyhl.č.81/1985 Sb). Byla podepsána dne 20. března 1883 v Paříži a revidována v letech 1900, 1911, 1925, 1934, 1958 a 1967 a změněná v r.1979. V současné době je jejími členy více než 160 států. Předmětem ochrany jsou podle této úmluvy patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory nebo modely, tovární nebo obchodní známky, známky služeb, obchodní jméno a údaje o provenienci zboží nebo označení jeho původu. Unijní země jsou podle Pařížské úmluvy povinny zajistit příslušníkům Unie účinnou ochranu proti nekalé soutěži. (Technický týdeník: Slovník pojmů z oboru průmyslového vlastnictví online citováno 11.10.2009. Dostupný z: www.techtydennik.cz. 34 Nekalou soutěží je každá soutěžní činnost, která odporuje poctivým zvyklostem v průmyslu nebo obchodě. 35 ELIÁŠ, K., et al. Kurs obchodního práva : Obecná část, soutěžní právo. 4. vydání. Praha : C.H. Beck, 2004. s. 292. ISBN 80-7179-854-1. 36 Pokud z mezinárodních smluv, jimiž je Česká republika vázána a které byly vyhlášeny ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv, nevyplývá jinak, nevztahuje se ustanovení této hlavy na jednání v rozsahu, v jakém má účinky v zahraničí. 29