Č. j. VZ/S77/03-151/3489/03-Va V Brně dne 8. srpna 2003 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu dne 10. 6. 2003 podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Město Lomnice nad Lužnicí, náměstí 5. května 130, 378 16 Lomnice nad Lužnicí, zastoupené Karlem Zvánovcem, starostou, učiněných při zadání veřejné zakázky na komplexní obstarání a zajištění investičního záměru na stavbu Rekonstrukce a nástavba domu č. p. 348 v Lomnici nad Lužnicí, včetně zajištění a obstarání financování investičního záměru stavby a obstarání kreditního profilu města, zadané formou obchodní veřejné soutěže zveřejněním v Obchodním věstníku č. 31/02 pod zn. 155080-31/02 dne 31. 7. 2002 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb., rozhodl takto : I. Zadavatel Město Lomnice nad Lužnicí, závažně porušil: 2e posledně citovaného zákona, v návaznosti na 29 odst. 4 téhož zákona a 34 odst. 4 téhož zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče INDES INVEST s. r. o., Ústí nad Labem, který neprokázal splnění kvalifikačních 1
předpokladů podle 2b odst. 1 písm. a) způsobem podle 2c odst. 1 a odst. 3 téhož zákona, ale naopak nabídku jmenovaného uchazeče dále posuzoval a hodnotil, 2e posledně citovaného zákona, v návaznosti na 38 odst. 4 téhož zákona tím, že nevyloučil ze soutěže uchazeče INDES INVEST s. r. o., Ústí nad Labem, který neprokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy, protože nedoložil výpis z Rejstříku trestů jednoho z jednatelů a potvrzení příslušných orgánů podle 2b odst. 1 písm. f) téhož zákona, ale naopak s tímto uchazečem uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky, 3 posledně citovaného zákona tím, že dne 25. 11. 2002 uzavřel s firmou Stavby silnic a železnic, a. s., České Budějovice, smlouvu o dílo č. 8-281/02 na provedení stavby - rekonstrukce a nástavba domu č. p. 348 v Lomnici nad Lužnicí, aniž by dodržel závazný postup zadavatelů veřejných zakázek a provedl výběrové řízení v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, čímž současně porušil základní zásady procesu výběru nejvhodnější nabídky, a to zásady transparentnosti a přezkoumatelnosti. Za zjištěné závažné porušení posledně citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli, podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokuta ve výši 20 000,- Kč (slovy dvacet tisíc korun českých). Uvedená pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo účtu 3754 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 0770315001. II. Zadavatel Město Lomnice nad Lužnicí, dále porušil: 2e zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb., v návaznosti na 29 odst. 4 téhož zákona a 34 odst. 4 téhož zákona tím, že z další účasti na veřejné zakázce nevyloučil uchazeče ENERGETICKÉ A MONTÁŽNÍ STAVBY ÚSTÍ NAD LABEM, a. s., Trmice, který neprokázal kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. a) způsobem podle 2c odst. 1 téhož zákona, a který současně nevyhověl požadavkům zadavatele uvedeným v čl. 5. zveřejněných podmínek soutěže, ale naopak nabídku jmenovaného uchazeče dále posuzoval a hodnotil. Podle 30 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb., zákona č. 226/2002 Sb. a zákona č. 309/2002 Sb., se správní řízení v této části zastavuje, neboť odpadl důvod řízení. 2
Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), jako orgán příslušný podle 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., si na základě obdrženého podnětu od Kontrolního výboru zastupitelstva města Lomnice nad Lužnicí, vyžádal od zadavatele Město Lomnice nad Lužnicí, náměstí 5. května 130, 378 16 Lomnice nad Lužnicí, zastoupené Karlem Zvánovcem, starostou (dále jen zadavatel ), dokumentaci o zadání veřejné zakázky na komplexní obstarání a zajištění investičního záměru na stavbu Rekonstrukce a nástavba domu č. p. 348 v Lomnici nad Lužnicí na pozemku stavební pozemek p. č. 6/1 v k. ú. Lomnice nad Lužnicí, obec Lomnice nad Lužnicí, včetně zajištění a obstarání financování investičního záměru stavby a obstarání kreditního profilu města, zadané formou obchodní veřejné soutěže zveřejněním v Obchodním věstníku č. 31/02 pod zn. 155080-31/02 dne 31. 7. 2002 podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb. a zákona č. 320/2002 Sb. (dále jen zákon ). Z obdrženého podnětu mimo jiné vyplývá, že dne 23. 10. 2002 schválila Rada města Lomnice nad Lužnicí smlouvu o dílo se zhotovitelem stavby firmou Stavby silnic a železnic a. s., České Budějovice, s tím, že nebylo doloženo, jakým způsobem proběhlo vlastní výběrové řízení na dodavatele stavby. V termínu do 15. 4. 2003 pak měl být proveden dodatek ke smlouvě týkající se systému financování. Po posouzení předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky (dále jen dokumentace ) získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony a postupy zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu vedené pod č.j. VZ/S77/03-151. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. VZ/S77/03-151/2110/03-Va ze dne 9. 6. 2003, v němž zadavatele seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Současně vyzval orgán dohledu zadavatele, aby se ve stanovené lhůtě vyjádřil k následujícím skutečnostem: - jakým způsobem byl vybrán dodavatel stavebních prací a který subjekt s ním uzavřel smlouvu o dílo, - v jaké fázi se nyní nachází vlastní realizace veřejné zakázky, - jaká částka byla dosud vydána na úhradu předmětu plnění a kolik bude činit skutečná celková částka, - zda byly ke komisionářské smlouvě a ke smlouvě o dílo uzavřeny dodatky. Uvedené oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 10. 6. 2003 a tímto dnem bylo ve smyslu 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., zahájeno správní řízení. Ve lhůtě stanovené orgánem dohledu se zadavatel vyjádřil svým dopisem ze dne 23. 6. 2003, přičemž k požadovaným skutečnostem uvedl: 3
- dne 25. 11. 2002 byla na základě interního výběru provedeného komisionářem uzavřena mezi zadavatelem a společností Stavby silnic a železnic, a. s., České Budějovice, smlouva o dílo, termín zahájení prací byl stanoven na 25. 11. 2002 a termín dokončení na 31. 7. 2003, - ve věci financování stavby byly uzavřeny dva dodatky (č. 1 ze dne 29. 1. 2003 a č. 2 ze dne 31. 3. 2003), - veřejná zakázka je v současné době cca v 50 % rozestavěnosti, s tím, že k 31. 5. 2003 byly uhrazeny stavební práce v celkovém objemu 4 976 tis. Kč, skutečný objem stavebních prací předpokládáme ve výši 18 794 tis. Kč, dle uzavřené smlouvy, - pokud se týká prokázání kvalifikačních předpokladů před uzavřením smlouvy, jeden z jednatelů (p. Toušková) předložil výpis z Rejstříku trestů před podpisem smlouvy, druhý jednatel (p. Toušek) předložil uvedený výpis dodatečně dne 24. 3. 2003; potvrzení ve smyslu 2c odst. 2 písm. c) zákona bylo nahrazeno prohlášením zpracovatele účetnictví z důvodu, že vítězná firma zaměstnává pracovníky výlučně s živnostenským listem na základě smlouvy, proto nevznikla zákonná povinnost registrace dané společnosti. Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení 57 a následujících zákona o zadávání veřejných zakázek případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky a sdělení zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky závažným způsobem porušil zákon, k čemuž orgán dohledu dále sděluje následující rozhodné skutečnosti. Zadavatel stanovil v čl. 1 zveřejněných podmínek soutěže, že předmětem plnění veřejné zakázky je komplexní zajištění záležitosti zadavatele spočívající v: a) obstarání zpracování hodnocení stability, důvěryhodnosti a záruk návratnosti investic města, tj. obstarání tzv. kreditního profilu, případně komplexní zprávy, b) zpracování prováděcí projektové dokumentace, c) komplexní provedení vlastní stavby, d) obstarání kompletního financování realizace stavby s důrazem na dotační tituly, včetně projednání úvěrových podmínek, případně poskytnutí půjčky, e) zajištění kolaudačního rozhodnutí na dokončenou stavbu. V článku 5. zveřejněných podmínek soutěže určil zadavatel požadavky na jednotný způsob zpracování ceny, a to, že nabídková cena bude uvedena v Kč bez a včetně DPH za celé plnění předmětu smlouvy. Nabídková cena bude stanovena jako cena nejvýše přípustná. Zadavatel požaduje oddělit v nabídce nabídkovou cenu. Nabídková cena bude samostatně v uzavřené obálce. Zadavatel obdržel celkem dvě nabídky uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku. Nabídka uchazeče ENERGETICKÉ A MONTÁŽNÍ STAVBY ÚSTÍ NAD LABEM, a. s., Trmice (dále jen EMS ), neobsahovala doklad o oprávnění k podnikání (živnostenský list). Nabídková cena ve výši 30 830 000,- Kč bez DPH (32 371 500,- Kč včetně DPH) je obsažena jak v samotné nabídce, tak i v samostatné obálce. V předloženém návrhu komisionářské smlouvy není uvedena výše nabídkové ceny ani výše úplaty. Nabídka druhého uchazeče INDES INVEST s. r. o., Ústí nad Labem (dále jen INDES ), obsahovala úředně neověřené kopie dokladů o oprávnění k podnikání (živnostenské listy). Ve věci nabídkové ceny bylo zjištěno, že uchazeč v článku V. návrhu komisionářské smlouvy stanovil úplatu ve výši 1 451 431,- Kč. Přímo v nabídce pak uchazeč uvedl, že odměna firmy bude ve výši 5 % 4
z celkových prokazatelných nákladů pro tuto zakázku s tím, že v současné době není možné tuto částku vyjádřit v přesných číslech, neboť až výběrové řízení na základě projektové dokumentace sdělí tato čísla. Součástí nabídky uvedeného uchazeče je i samostatná obálka obsahující údaje o nabídkové ceně, a to 18 794 425,- Kč bez DPH (20 245 856,- Kč včetně DPH). Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek (zadavatelem nazvané záznam o posouzení a hodnocení nabídek) sepsané komisí pro posouzení a hodnocení nabídek dne 25. 9. 2002 vyplývá, že jako nejvhodnější byla komisí vybrána nabídka uchazeče INDES a jako druhá v pořadí skončila nabídka uchazeče EMS. Dne 24. 10. 2002 oznámil zadavatel jmenovaným uchazečům své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. Dne 25. 11. 2002 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem komisionářskou smlouvu. Podle článku II. smlouvy je předmět této smlouvy specifikován takto: Komitent je osobou, která hodlá investičně připravit, zajistit a realizovat rekonstrukci a nástavbu domu č. p. 348 v Lomnici nad Lužnicí na stavebním pozemku p.č. 6/1 v K. ú. Lomnice nad Lužnicí, obec Lomnice nad Lužnicí, včetně obstarání kreditního profilu města. Touto smlouvou se komisionář zavazuje, že zařídí vlastním jménem na účet komitenta v souvislosti s přípravou, realizací a financováním stavby obchodní záležitost specifikovanou v článku III. smlouvy a komitent se zavazuje zaplatit mu za to dohodnutou úplatu. Článek III. specifikuje obchodní záležitost, kterou se komisionář zavazuje zařídit, a to v rozsahu vymezeného především čl. 1 zveřejněných podmínek soutěže. Podle článku V. smlouvy náleží komisionáři celková výše úplaty za obstarání záležitostí komitenta ve výši 1 451 431,- Kč včetně DPH. Smlouva neobsahuje ustanovení ohledně celkové ceny za splnění celého předmětu plnění veřejné zakázky. Z předložené dokumentace veřejné zakázky je zřejmé, že vybraný uchazeč neprokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy v souladu s 2c odst. 2 zákona. Výpis z evidence Rejstříku trestů jednatele Petra Touška je datován dnem 24. 3. 2003, nebyl tedy předložen před uzavřením smlouvy. Dále bylo zjištěno, že potvrzení příslušných orgánů ve věci pojistného a veřejného zdravotního pojištění nahradil uchazeč prohlášením Ing. Machové externí zpracovatelky účetnictví. Dne 25. 11. 2002 zadavatel, zastoupený na základě komisionářské smlouvy firmou INDES, uzavřel s firmou Stavby silnic a železnic, a. s., České Budějovice, smlouvu o dílo č. 8-281/02. Předmětem díla se v souladu s čl. II. této smlouvy rozumí provedení stavby rekonstrukce a nástavba domu č.p. 348 v Lomnici nad Lužnicí. Podle čl. IV., oddíl IV. smlouvy o dílo, byla za realizaci uvedeného díla dohodnuta cena ve výši 18 794 425,- Kč včetně DPH. Smlouva o dílo byla uzavřena mezi jmenovanými subjekty bez toho, že by zadavatel provedl na dodavatele stavby výběrové řízení v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. K bodu I. výrokové části rozhodnutí orgán dohledu dále uvádí následující. V souladu s 2e zákona je zadavatel povinen vyloučit z účasti v dalším jednání o veřejné zakázce uchazeče, který neprokáže některý z kvalifikačních předpokladů, přičemž rozhodnutí o vyloučení zadavatel bezodkladně sdělí vyloučenému uchazeči. Podle 29 odst. 4 zákona jestliže komise po otevření obálky zjistí, že nabídka není z hlediska podmínek soutěže úplná, nabídku vyřadí z dalšího posuzování a hodnocení; vyřazení nabídky oznámí účastníkům. Zadavatel vyloučí bezodkladně příslušného uchazeče 5
z další účasti v obchodní veřejné soutěži. Rozhodnutí o vyloučení je zadavatel povinen bezodkladně oznámit příslušnému uchazeči. Podle 34 odst. 4 zákona na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže, komise navrhne zadavateli vyřazení nabídek, které uvedeným požadavkům nevyhoví. Rozhodnutí o vyloučení příslušného uchazeče ze soutěže přísluší zadavateli. Z výše uvedeného vyplývá, že úplnost nabídky musí být zkontrolována před vlastním hodnocením nabídek a pokud je nabídka neúplná, musí být uchazeč, jenž takovou nabídku podal, vyloučen z další účasti na veřejné zakázce. Navíc je zadavatel podle 2a odst. 2 zákona povinen zjišťovat kvalifikaci uchazečů jak při posuzování nabídek, tak i při jejich hodnocení. Z předložené dokumentace vyplývá, že uchazeč INDES neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. a) zákona způsobem podle 2c odst. 1 a odst. 3 zákona, protože jím předložená nabídka obsahuje úředně neověřené kopie dokladů o oprávnění k podnikání (živnostenské listy). Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče INDES, který neprokázal kvalifikační předpoklady, ale naopak jeho nabídku dále posuzoval a hodnotil, dopustil se závažného porušení 2e zákona v návaznosti na 29 odst. 4 zákona a 34 odst. 4 zákona. Závažnost porušení zákona spočívá zejména v tom, že zadavatel svým postupem nezajistil výběr uchazeče, který by garantoval řádné splnění předmětu veřejné zakázky, neboť nebylo v procesu výběru nejvhodnější nabídky prokázáno, zda uchazeč o veřejnou zakázku vlastní příslušné živnostenské oprávnění k požadované činnosti. Podle 38 odst. 4 zákona je zadavatel povinen vyzvat vybraného uchazeče k předložení dokladů podle 2c. Nesplní-li uchazeč tuto povinnost nejpozději do 3 dnů před uplynutím lhůty pro uzavření smlouvy, musí ho zadavatel ze soutěže vyloučit. Po provedení výběru nejvhodnější nabídky (před uzavřením smlouvy) prokazuje vybraný uchazeč v souladu s 2c odst. 2 písm. b) zákona splnění kvalifikačního předpokladu uvedeného v 2b odst. 1 písm. d) zákona, výpisy z Rejstříku trestů osob uvedených v 2b odst. 2 a 3 zákona, tj. všech osob vykonávajících funkci statutárního orgánu nebo všech členů statutárního orgánu. Podle 2c odst. 2 písm. c) zákona pak uchazeč prokazuje splnění kvalifikačního předpokladu podle 2b odst. 1 písm. f) zákona potvrzením příslušných orgánů ve věci pojistného a veřejného zdravotního pojištění. Z předložené dokumentace je zřejmé, že vybraný uchazeč před podpisem komisionářské smlouvy předložil výpis z Rejstříku trestů pouze jednoho z jednatelů (p. Touškové), přičemž výpis z Rejstříku trestů druhého jednatele (p. Touška) byl předložen až dodatečně po podpisu smlouvy. Z výše uvedených ustanovení zákona však vyplývá, že předložení požadovaného výpisu pouze některé z osob vykonávajících funkci statutárního orgánu je v této fázi zadávání veřejné zakázky nedostatečné. Pokud se týká předložení potvrzení příslušných orgánů ve věci pojistného a veřejného zdravotního pojištění, zákon neumožňuje, aby požadovaná potvrzení uvedených orgánů byla jakýmkoli způsobem nahrazena jinými doklady, proto je v rozporu se zákonem, když vybraný uchazeč nahradil tato potvrzení prohlášením Ing. Machové externí zpracovatelky účetnictví. Na uvedeném nic nemění ani skutečnost, že firma INDES není zaměstnavatelem ve smyslu zákoníku práce a 6
není proto přihlášena z titulu plátce k platbám pojistného za zaměstnance a z titulu plátce k platbám pojistného za zaměstnavatele. Závažnost porušení zákona spatřuje orgán dohledu zejména ve skutečnosti, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění zakázky hrazené z veřejných prostředků, aniž by bylo předem prokázáno, že vybraný uchazeč garantuje řádné splnění předmětu veřejné zakázky, a že na plnění zakázky nebyl vybrán uchazeč, za kterým má stát pohledávky. Podle 3 odst. 1 zákona zadavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku vyhlašuje obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Na základě odst. 4 citovaného ustanovení zákona uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odst. 1 je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona. V šetřeném případě bylo zjištěno, že smlouva o dílo č. 8-281/02 mezi zadavatelem a dodavatelem stavebních prací, byla uzavřena pouze na podkladu interního výběru firmy INDES (což potvrzuje ve svém sdělení ze dne 23. 6. 2003 i sám zadavatel). Vzhledem k tomu, že na základě uvedené smlouvy vznikl smluvní vztah mezi zadavatelem a dodavatelem stavby, a že stavební práce jsou financovány z prostředků města, byl zadavatel povinen postupovat při výběru nejvhodnější nabídky na dodavatele stavby v souladu se zákonem o zadávání veřejných zakázek. K problematice uzavření dvou smluv zadavatelem orgán dohledu dále uvádí, že pokud měl zadavatel v úmyslu uzavřít na plnění předmětu dané veřejné zakázky dvě smlouvy (komisionářskou smlouvu a smlouvu o dílo), měl tedy také v souladu se zákonem provést dvě výběrová řízení, a to na výběr komisionáře a na dodavatele vlastní stavby. Podle 69 zákona má sice zadavatel možnost pověřit výkonem zadavatelských činností jinou osobu, ale pouze za splnění podmínek daných zákonem, přičemž však nemůže na tuto osobu převést rozhodovací oprávnění stanovené zákonem. Protože zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku na dodávku stavebních prací bez výběrového řízení, dopustil se závažného porušení 3 zákona. Závažnost porušení zákona spatřuje orgán dohledu zejména v tom, že zadavatel svým postupem výrazným způsobem porušil základní zásady, které v procesu výběru nejvhodnější nabídky musí být za všech okolností vždy dodržovány, a to zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky, neboť takto provedený výběr dodavatele stavby mimo rámec zákona je zcela neprůhledný a zásadu přezkoumatelnosti postupu zadavatele, neboť zadavatel nepořídil žádné písemnosti v procesu výběru dodavatele stavby a nemohl tak orgánu dohledu předložit dokumentaci veřejné zakázky v rozsahu požadovaném zákonem, čímž znemožnil přezkoumat jeho postup, což vedlo k absolutnímu vyloučení zásady přezkoumatelnosti postupu zadavatele směřujícího k uzavření smlouvy na předmět plnění veřejné zakázky. Ke stanovení pokuty orgán dohledu uvádí, že ve svých úvahách při vyměření její výše nemohl pominout zejména fakt, že zadavatel při zjišťování kvalifikace uchazeče INDES postupoval chybně ve všech fázích procesu výběru nejvhodnější nabídky, dále pak že nesplněním zákonem stanoveného postupu při zadání veřejné zakázky na dodávku stavby došlo k výraznému omezení soutěžního prostředí. Jako polehčující okolnost byla brána v úvahu skutečnost, že dodatečným doložením výpisu z Rejstříku trestů jednatele p. Touška bylo potvrzeno, že jmenovaný splňuje požadavek zákona, neboť nemá v uvedeném rejstříku záznam. Orgán dohledu podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., 7
zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění šetřené veřejné zakázky a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty. Porušení zákona, kterého se zadavatel při zadání šetřené veřejné zakázky dopustil, je porušením závažným, neboť zadavatel svým postupem porušil základní zásady v procesu výběru nejvhodnější nabídky, které jsou povinni zadavatelé vždy dodržovat, a to zásadu transparentnosti a zásadu umožnění pozdějšího přezkumu postupu zadavatele. Cena veřejné zakázky, při které se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, činí dle údajů uvedených v nabídce vybraného uchazeče částku 20 245 856,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí 202 458,56 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve spodní části rozmezí její možné výše, cca v jedné desetině její možné výše. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z podnětu Kontrolního výboru zastupitelstva města Lomnice, který obdržel dne 8. 4. 2003. K porušení zákona došlo v období po 31. 7. 2002, kdy zadavatel zveřejnil podmínky předmětné obchodní veřejné soutěže. K bodu II. výrokové části rozhodnutí orgán dohledu dále uvádí následující. Z předložené dokumentace vyplývá, že uchazeč EMS neprokázal kvalifikační předpoklady podle 2b odst. 1 písm. a) zákona, způsobem podle 2c odst. 1 zákona, protože v jeho nabídce zcela chybí doklad o oprávnění k podnikání (živnostenský list), přičemž mimo této skutečnosti nevyhověl jmenovaný uchazeč ani požadavkům zadavatele dle čl. 5. zveřejněných podmínek soutěže, neboť nabídková cena je obsažena jak v nabídce, tak i v samostatné obálce. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nevyloučil z další účasti na veřejné zakázce uchazeče EMS, který neprokázal kvalifikační předpoklady a nevyhověl požadavkům zadavatele, ale naopak jeho nabídku dále posuzoval a hodnotil, dopustil se porušení 2e zákona v návaznosti na 29 odst. 4 zákona a 34 odst. 4 zákona. V otázce závažnosti porušení zákona v uvedeném případě orgán dohledu rozhodl, že za toto porušení zákona nelze zadavateli uložit pokutu, neboť se nejedná o závažné či opětovné porušení zákona. Ve prospěch zadavatele byla zohledněna skutečnost, že v konečném důsledku nebyl jmenovaný uchazeč chybným postupem zadavatele zvýhodněn, neboť jeho nabídka nebyla vybrána jako nejvhodnější. Protože nebylo zjištěno závažné či opětovné porušení zákona, rozhodl orgán dohledu v této části o zastavení správního řízení, neboť tím odpadl důvod tohoto řízení. Vzhledem ke skutečnostem uvedeným výše rozhodl orgán dohledu tak, jak vyplývá z výroku tohoto rozhodnutí. 8
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží : Město Lomnice nad Lužnicí, náměstí 5. května 130, 378 16 Lomnice nad Lužnicí, zast. Karlem Zvánovcem 9
10 Č. j. VZ/S77/03-151/3489/03-Va