Č.j. S386/2006-00058/2007/530-MČ V Brně dne 11. ledna 2007 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeném dne 13.12.2006 z vlastního podnětu podle 57 téhož zákona o zadávání veřejných zakázek, jehož účastníkem je zadavatel statutární město Zlín, IČ 00283924, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupené PhDr. Irenou Ondrovou, primátorkou, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky Vybudování hřbitovní zdi s kolumbáriem na Lesním hřbitově zadané výzvou ze dne 5.1.2004 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto: I. Zadavatel - statutární město Zlín závažně porušil ustanovení 69 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., tím, že činností, k níž byl povinen podle tohoto zákona, pověřil jinou osobu, na kterou převedl rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se jmenovanému zadavateli podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá
pokuta ve výši 3 000,-- Kč (tři tisíce korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 3860650001. II. Podle 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., v návaznosti na 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, se výše jmenovanému zadavateli ukládá: uhradit náklady řízení ve výši 1 000,-- Kč (jeden tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 3860650002. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen zákon ), na základě kontroly zadávání veřejných zakázek provedl u statutárního města Zlín, IČ 00283924, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, zastoupeného PhDr. Irenou Ondrovou, primátorkou (dále jen zadavatel nebo město Zlín ), přezkoumání postupu zadavatele učiněného při zadávání veřejné zakázky Vybudování hřbitovní zdi s kolumbáriem na Lesním hřbitově zadané výzvou ze dne 5.1.2004 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona (dále jen veřejná zakázka ). Po přezkoumání dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o zákonnosti úkonů učiněných zadavatelem při zadávání veřejné zakázky, a proto zahájil ve věci přezkoumání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele správní řízení z vlastního podnětu. Podle 58 zákona je účastníkem správního řízení zadavatel. Zahájení správního řízení orgán dohledu oznámil zadavateli dopisem č. j. S386/2006/21668/2006/530-MČ ze dne 11.12.2006, v němž zadavatele seznámil s pochybnostmi orgánu dohledu o správnosti jeho postupu při pověření jiné osoby výkonem zadavatelských činností podle 69 zákona, kdy zadavatel pověřil zadáním šetřené veřejné zakázky Pohřebnictví Zlín, spol. s.r.o., Filmová 412, 760 01 Zlín Lesní hřbitov, zastoupené jednateli Milanem Macurou, Josefem Petříkem a Ing. Petrem Veneným (dále jen Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. ), a současně s tím převedl na Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. také rozhodovací oprávnění. 2
Dnem 13.12.2006, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo správní řízení zahájeno. Usnesením ze dne 11.12.2006 stanovil orgán dohledu lhůtu, ve které se účastník řízení mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Město Zlín v souladu s ust. 17 zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, podalo dopisem ze dne 26.9.2006 proti Protokolu o kontrole postupu zadavatele statutárního města Zlína při zadávání veřejných zakázek ze dne 25.8.2006 námitky. Orgán dohledu rozhodl o námitkách rozhodnutím č.j. C001/2006-20138/2006/540-RP ze dne 15.11.2006 tak, že námitky budou vyřízeny v jednotlivých správních řízeních. V námitkách u předmětné veřejné zakázky zadavatel pouze uvedl, že zasílá zbývající část dokumentace, která byla uložena u společnosti Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, včetně vyjádření účastníka řízení v námitkách, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Podle 69 zákona může zadavatel pověřit činností, k níž je povinen podle tohoto zákona jinou osobu, která splňuje zákonem stanovené požadavky. Na tuto osobu však zadavatel nemůže převést rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. Ve správním řízení orgán dohledu zjistil, že v případě zadání šetřené veřejné zakázky byla mezi zadavatelem a Pohřebnictvím Zlín spol. s r.o. dne 29.1.1999 uzavřena mandátní smlouva o provedení veřejné zakázky, kterou zadavatel pověřil společnost Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. výkonem zadavatelských činností, a to včetně rozhodovacích oprávnění. Na základě mandátní smlouvy činilo v procesu zadání veřejné zakázky veškeré úkony Pohřebnictví Zlín spol. s r.o.. Z protokolu o otevírání nabídek ze dne 29.1.2004 vyplývá, že na základě výzvy k podání nabídek byly doručeny nabídky 5 uchazečů o veřejnou zakázku. Nabídka uchazeče Terastav, s.r.o., nám. T.G.M. 1280, 760 01 Zlín byla komisí vyřazena z důvodu nesplnění kvalifikace. Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče z další účasti na veřejné zakázce ze dne 2.2.2004 bylo učiněno Pohřebnictvím Zlín spol. s r.o. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 30.1.2004 vyplývá, že hodnotící komise stanovila pořadí nabídek takto: 1. Stavební izolace Zlín, s.r.o., Dlouhá 108, 760 01 Zlín, 2. Rudolf Baďura, Jaroslavice 267, 760 01 Zlín a 3. AZ STAV spol. s r.o., Štefánkova 5305, 760 01 Zlín. Orgán dohledu dále zjistil, že dokumentace obsahuje pouze zápis z mimořádného jednání jednatelů Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. ze dne 6.2.2004 o výsledném pořadí účastníků soutěže a rozhodnutí jednatelů uzavřít smlouvu o dílo na stavbu zdi s kolumbáriem s vítězným uchazečem společností Stavební izolace Zlín, s.r.o, Dlouhá 108, 760 01 Zlín. Zápis však nemá náležitosti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Samotné rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, jakožto právní úkon vyvolávající kvalifikované právní následky, tj. vlastní výběr nejvhodnější nabídky, včetně oznámení výběru všem uchazečům, učinilo Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. Při posuzování otázky pověření Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. výkonem zadavatelských činností vycházel orgán dohledu z předložené dokumentace, a to z listinných podkladů, v nichž pověřený subjekt uplatnil rozhodovací oprávnění, tj. v šetřeném případě především 3
z rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze dne 2.2.2004 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 9.2.2004. Po posouzení výše uvedených listin dospěl orgán dohledu k závěru, že rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, jakožto právní úkon vyvolávající kvalifikované právní následky, tj. vlastní výběr nejvhodnější nabídky, včetně oznámení výběru všem uchazečům a rozhodnutí o vyloučení uchazeče z další účasti ve veřejné zakázce, učinilo Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. jako osoba pověřená výkonem zadavatelských činností. V tomto případě je nutno zdůraznit, že obsahem rozhodovacích pravomocí zadavatele není pouze rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ale veškeré rozhodování, týkající se procesu zadání veřejné zakázky, především tedy rozhodnutí o vyloučení uchazeče z výběrového řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, rozhodnutí o námitkách, ale i ostatní rozhodovací akty jmenování členů komise, zrušení zadání veřejné zakázky, odmítnutí uzavření smlouvy s vybraným uchazečem apod. Nesporným právem zadavatele je možnost pověřit v souladu s ust. 69 zákona výkonem zadavatelských činností jinou osobu, a to za podmínek vymezených v uvedeném zákonném ustanovení. Ve vztahu k šetřenému případu není městu Zlín jako zadavateli vytýkáno samotné uplatnění tohoto práva a uzavření mandátní smlouvy ze dne 29.1.1999, jíž pověřil Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. výkonem zadavatelských činností. Jednou z podmínek stanovených v ust. 69 zákona však je, že na osobu pověřenou výkonem zadavatelských činností zadavatel nemůže převést rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. Zadavatel se nemůže zprostit svých povinností činit rozhodnutí v procesu zadání veřejné zakázky převedením rozhodovacích pravomocí na jiný subjekt, byť na základě uzavřené smlouvy. S odkazem na výše uvedené závěry orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ust. 69 zákona tím, že činností, k níž byl povinen podle tohoto zákona, pověřil jinou osobu, na kterou převedl rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem S ohledem na skutečnost, že porušení zákona se město Zlín dopustilo již samotným protiprávním převedením rozhodovací pravomoci na další subjekt, bylo vlastní šetření orgánu dohledu v rámci správního řízení zaměřeno především na porušení 69 zákona. K uložení pokuty Dohled nad dodržováním zákona podle 52 zákona ve znění pozdějších předpisů spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí v podobě správních trestů či správně právních sankcí, které směřují k obnovení věcného právního stavu. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Z toho důvodu, zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona a nelze mu uložit zmíněné opatření k nápravě, může podle 62 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. 4
Výše zjištěné porušení zákona je natolik závažné, že orgán dohledu zvolil postup podle části čtvrté, hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušení zákona, kterého se zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil (viz výše), byl naplněn zákonný znak závažného porušení. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (o porušení zákona se orgán dohledu dověděl na základě kontroly, kterou provedl dne 31.5. a 1.6.2006, a k porušení zákona došlo v době sepsání smlouvy o dílo č. 2004-001, tj. dne 1.3.2004). Ze zadání uvedené veřejné zakázky vznikl zadavateli peněžitý závazek ve výši 6 840 269,- Kč včetně DPH. Ve smyslu 62 odst. 1 zákona činí maximální možná výše pokuty 1% z ceny zakázky, což je v šetřeném případě 68 402,69 Kč. Za výše zjištěné závažné porušení zákona uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 3 000,- Kč. Orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty konstatuje, že musí být stanovena podle stupně závažnosti porušení zákona. Ve svých úvahách o výši sankce z hlediska její přiměřenosti zohlednil orgán dohledu skutečnost, aby uložení pokuty plnilo především funkci preventivní, tj. předcházení porušování zákona zadavatelem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. V šetřeném případě nebyly v postupu Pohřebnictví Zlín spol. s r.o. zjištěny nedostatky, které by přímo ovlivnily výběr nejvhodnější nabídky, což orgán dohledu zohlednil při úvahách o výši sankce a uložil pokutu v její dolní hranici. Zároveň však nelze ponechat bez postihu závažné porušení ustanovení 69 zákona, tj. nezákonné přenesení odpovědnosti za zadání veřejné zakázky na jiný subjekt, a z uvedených důvodů nelze uložit sankci nižší, či od uložení sankce zcela upustit. S ohledem na posouzení míry závažnosti porušení zákona a splnění zákonných podmínek pro uložení pokuty uložil orgán dohledu zadavateli pokutu ve výši 3 000,- Kč. K uložení úhrady nákladů řízení Podle 79 odst. 5 zákona č. 500/2005 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., správní orgán uloží účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti, nahradit náklady řízení paušální částkou. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen vyhláška ), stanoví paušální částku nákladů řízení podle 6 odst. 1 vyhlášky ve výši 1000 Kč. V ustanovení 6 odst. 2 vyhláška dále upravuje možnost zvýšení paušální částky nákladů řízení ve zvláště složitých případech a případech přibrání znalce. 5
Vzhledem k tomu, že zadavatel vyvolal správní řízení porušením svých právních povinností (viz výše), rozhodl orgán dohledu o uložení povinnosti uhradit náklady řízení ve výši podle 6 odst. 1 vyhlášky, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Orgán dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažné porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 158 odst. 1 a 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek nebo veřejnou soutěž o návrh podle odstavce 1 navazují. Dále podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, Joštova 8, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek 6
Obdrží: Statutární město Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 7