*UOHSX0041VO4* UOHSX0041VO4 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ V Brně dne 9. února 2012 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ust. 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 18. 11. 2011 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou zadavatel Česká pošta, s.p., IČ 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha, zastoupený Ing. Petrem Zatloukalem, generálním ředitelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 13. 12. 2011 Dr. Iur. Jiřím Němcem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 03471, BBH, advokátní kancelář, v.o.s., IČ 26143119, se sídlem Klimentská 1270/10, 110 00 Praha, navrhovatel SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, za niž jedná JUDr. Oto Jirout, předseda představenstva, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v části 3 Úklidové služby region Západní Čechy, v části 4 Úklidové služby region Severní Čechy, v části 5 Úklidové služby region Východní Čechy, v části 6 Úklidové služby region Jižní Morava, v části 7 Úklidové služby region Severní Morava a v části 8 Úklidové služby region Praha veřejné zakázky Úklidové služby zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050060, ve znění oprav ze dne 5. 10. 2010 a ze dne 7. 10. 2010, a v Ústředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2011/S 182-278366, rozhodl takto: I. Návrh navrhovatele SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 ze dne 18. 11. 2011, se v části návrhu, která se týká postupu zadavatele při posouzení
nulové nabídkové ceny v nabídce jmenovaného navrhovatele v části 8 Úklidové služby region Praha veřejné zakázky Úklidové služby, podle ust. 118 odst. 4 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle ust. 118 odst. 1 a 2 citovaného zákona. II. Návrh navrhovatele SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 ze dne 18. 11. 2011, se v části 3 Úklidové služby region Západní Čechy veřejné zakázky Úklidové služby a v části návrhu, která se týká postupu zadavatele při stanovení podmínek zadání v části 8 Úklidové služby region Praha veřejné zakázky Úklidové služby, podle ust. 118 odst. 4 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť návrh nebyl podán oprávněnou osobou III. Správní řízení se v části 4 Úklidové služby region Severní Čechy, v části 5 Úklidové služby region Východní Čechy, v části 6 Úklidové služby region Jižní Morava a v části 7 Úklidové služby region Severní Morava veřejné zakázky Úklidové služby, podle ust. 117a písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů zastavuje, neboť navrhovatel SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 nesložil s podáním návrhu kauci ve výši podle 115 odst. 1 citovaného zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. ODŮVODNĚNÍ 1. Dne 18. 11. 2011 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), návrh společnosti SaJ a.s., IČ 25643169, se sídlem Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4, za niž jedná JUDr. Oto Jirout, předseda představenstva (dále jen navrhovatel ), na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Česká pošta, s.p., IČ 47114983, se sídlem Politických vězňů 909/4, 225 99 Praha, zastoupený Ing. Petrem Zatloukalem, generálním ředitelem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 13. 12. 2011 Dr. Iur. Jiřím Němcem, LL.M., advokátem, ev. č. ČAK 03471, BBH, advokátní kancelář, v.o.s., IČ 26143119, se sídlem Klimentská 1270/10, 110 00 Praha (dále jen zadavatel ) v části 3 Úklidové služby region Západní Čechy, v části 4 Úklidové služby region Severní Čechy, v části 5 Úklidové služby region Východní Čechy, v části 6 Úklidové služby region Jižní Morava, v části 7 Úklidové služby region Severní Morava a v části 8 Úklidové služby region Praha veřejné zakázky Úklidové služby zadávané v jednacím řízení s uveřejněním, jehož oznámení bylo v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 14. 9. 2010 pod ev. č. 60050060, ve znění oprav ze dne 5. 10. 2010 a ze dne 7. 10. 2010, a v Ústředním věstníku Evropské unie dne 18. 9. 2010 pod ev. č. 2011/S 182-278366 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmět veřejné zakázky vymezil zadavatel jako zajištění úklidových prací v objektech zadavatele. Zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 440 000 000,- Kč bez DPH. 2
3. Z obsahu oznámení zadávacího řízení vyplývá, že veřejná zakázka je dle ust. 98 zákona rozdělena na části: část 1 veřejné zakázky Úklidové služby region Střední Čechy část 2 veřejné zakázky Úklidové služby region Jižní Čechy část 3 veřejné zakázky Úklidové služby region Západní Čechy část 4 veřejné zakázky Úklidové služby region Severní Čechy část 5 veřejné zakázky Úklidové služby region Východní Čechy část 6 veřejné zakázky Úklidové služby region Jižní Morava část 7 veřejné zakázky Úklidové služby region Severní Morava část 8 veřejné zakázky Úklidové služby region Praha 4. Z oznámení zadávacího řízení dále vyplývá, že zadavatel předpokládá uzavření rámcové smlouvy se třemi účastníky v každé části veřejné zakázky na období 48 měsíců a lhůtu pro podání žádostí o účast stanovil zadavatel na 22. 10. 2010. 5. V bodě 5 kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce Kritéria pro omezení počtu zájemců zadavatel uvedl, že počet zájemců vyzvaných k podání nabídky nebude omezovat. Výzvou k podání nabídky budou osloveni všichni zájemci, kteří splní kvalifikační předpoklady zadavatele. 6. Z protokolu o prvním jednání hodnotící komise a otevírání obálek se žádostmi o účast ze dne 27. 10. 2010 vyplývá, že zadavatel obdržel celkem 42 žádostí o účast. Pro nesplnění kvalifikačních předpokladů zadavatel vyloučil dva zájemce a následně byla výzva k podání nabídky odeslána 40 dodavatelům. 7. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž dílčími hodnotícími kritérii byla stanovena: Nabídková cena bez DPH (váha 85 %) Sankce za neprovedení služeb ve sjednaném rozsahu a kvalitě (váha 10 %) Sankce za neprovedení služeb ve sjednaných četnostech (váha 5 %) 8. Zadavatel v bodě 8.4. zadávací dokumentace ke způsobu a zásadám jednání s dodavateli o nabídkách uvedl, že si vyhrazuje právo jednat pouze s dodavateli, jež se po předběžném hodnocení nabídek umístili v rámci každé veřejné zakázky na 1. 8. místě v pořadí. 9. Z protokolů o otevírání obálek ze dne 5. 9. 2011 vyplývá, že zadavatel v části 3 veřejné zakázky obdržel 18 nabídek, v části 4 veřejné zakázky obdržel rovněž 18 nabídek, v části 5 veřejné zakázky 17 nabídek, v části 6 veřejné zakázky 22 nabídek, v části 7 veřejné zakázky 19 nabídek a v části 8 veřejné zakázky 20 nabídek. K části 3 veřejné zakázky 10. Z protokolu o předběžném hodnocení nabídek ze dne 17. 10. 2011 v části 3 veřejné zakázky vyplývá, že se navrhovatel umístil jako čtvrtý v pořadí, tudíž byl dopisem ze dne 26. 10. 2011 pozván k jednání o nabídkách. 3
11. Z protokolu o konečném výsledku hodnocení po závěrečné fázi jednání o nabídkách ze dne 30. 11. 2011 dále vyplývá, že se navrhovatel umístil jako sedmý v pořadí, tudíž s ním dle podmínek zadání nebyla uzavřena rámcová smlouva na předmět plnění veřejné zakázky. 12. Navrhovatel podal proti postupu zadavatele dopisem ze dne 1. 11. 2011 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 2. 11. 2011. Navrhovatel v podaných námitkách uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. Nabídková cena dle navrhovatele nemůže být objektivním kritériem výběru uchazeče pro účast na jednacím řízení. 13. Podané námitky zadavatel dopisem ze dne 14. 11. 2011 odmítl, neboť nebyly doručeny v zákonné lhůtě. K části 4 veřejné zakázky 14. Z protokolu o předběžném hodnocení nabídek ze dne 17. 10. 2011 v části 4 veřejné zakázky vyplývá, že se navrhovatel umístil jako čtvrtý v pořadí, tudíž byl dopisem ze dne 26. 10. 2011 pozván k jednání o nabídkách. 15. Z protokolu o konečném výsledku hodnocení po závěrečné fázi jednání o nabídkách ze dne 30. 11. 2011 vyplývá, že se navrhovatel umístil jako osmý v pořadí, tudíž s ním dle podmínek zadání nebyla uzavřena rámcová smlouva na předmět plnění veřejné zakázky. 16. Navrhovatel podal proti postupu zadavatele dopisem ze dne 1. 11. 2011 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 2. 11. 2011. Navrhovatel v podaných námitkách uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. Nabídková cena dle navrhovatele nemůže být objektivním kritériem výběru uchazeče pro účast na jednacím řízení. 17. Podané námitky zadavatel dopisem ze dne 14. 11. 2011 odmítl, neboť nebyly doručeny v zákonné lhůtě. K části 5 veřejné zakázky 18. Z protokolu o předběžném hodnocení nabídek ze dne 17. 10. 2011 v části 5 veřejné zakázky vyplývá, že se navrhovatel umístil jako čtvrtý v pořadí, tudíž byl dopisem ze dne 26. 10. 2011 pozván k jednání o nabídkách. 19. Z protokolu o konečném výsledku hodnocení po závěrečné fázi jednání o nabídkách ze dne 30. 11. 2011 vyplývá, že se navrhovatel umístil jako sedmý v pořadí, tudíž s ním dle podmínek zadání nebyla uzavřena rámcová smlouva na předmět plnění veřejné zakázky. 20. Navrhovatel podal proti postupu zadavatele dopisem ze dne 1. 11. 2011 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 2. 11. 2011. Navrhovatel v podaných námitkách uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. Nabídková cena dle navrhovatele nemůže být objektivním kritériem výběru uchazeče pro účast na jednacím řízení. 4
21. Podané námitky zadavatel dopisem ze dne 14. 11. 2011 odmítl, neboť nebyly doručeny v zákonné lhůtě. K části 6 veřejné zakázky 22. Z protokolu o posouzení nabídek v části 6 veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel dopisem ze dne 14. 10. 2011 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v této části veřejné zakázky, neboť navrhovatel v nabídce neuvedl kompletní cenovou nabídku. 23. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 31. 10. 2011 námitky, které dopisem ze dne 1. 11. 2011 doplnil. 24. Navrhovatel v námitkách uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení z toho důvodu, že jednu z položek ve své nabídce ohodnotil cenou 0 Kč, neboť dle navrhovatele je použití nulové ceny v nabídce přípustné. V doplnění svých námitek pak navrhovatel uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. 25. Po přezkoumání námitek zadavatel podaným námitkám rozhodnutím ze dne 9. 11. 2011 nevyhověl. K části 7 veřejné zakázky 26. Z protokolu o posouzení nabídek v části 7 veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel dopisem ze dne 14. 10. 2011 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v této části veřejné zakázky, neboť navrhovatel v nabídce neuvedl kompletní cenovou nabídku. 27. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 27. 10. 2011 námitky, které dopisem ze dne 1. 11. 2011 doplnil. 28. Navrhovatel v námitkách uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení z toho důvodu, že jednu z položek ve své nabídce nenacenil, neboť dle navrhovatele předmětný list nabídky tuto položku obsahoval. V doplnění svých námitek pak navrhovatel uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. Dále navrhovatel uvádí, že postup zadavatele je nezákonný rovněž z toho důvodu, že měnil zadávací podmínky formou dodatečných informací k zadávacím podmínkám. 29. Po přezkoumání námitek zadavatel podaným námitkám rozhodnutím ze dne 9. 11. 2011 nevyhověl. K části 8 veřejné zakázky 30. Z protokolu o posouzení nabídek v části 8 veřejné zakázky vyplývá, že zadavatel dopisem ze dne 14. 10. 2011 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení v této části veřejné zakázky, neboť navrhovatel v nabídce neuvedl kompletní cenovou nabídku. 31. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení podal navrhovatel dopisem ze dne 31. 10. 2011 námitky, které dopisem ze dne 1. 11. 2011 doplnil. 32. Navrhovatel v námitkách uvádí, že zadavatel nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele ze zadávacího řízení z toho důvodu, že jednu z položek ve své nabídce ohodnotil cenou 5
0 Kč, neboť dle navrhovatele je použití nulové ceny v nabídce přípustné. V doplnění svých námitek pak navrhovatel uvádí, že postup zadavatele a způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení je nezákonný, neboť v zadávacím řízení s uveřejněním není zadavatelem stanovený způsob výběru uchazečů k účasti na jednacím řízení možný. 33. Po přezkoumání námitek zadavatel podaným námitkám rozhodnutím ze dne 7. 11. 2011 nevyhověl. 34. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách v částech 3 až 8 veřejné zakázky za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 18. 11. 2011 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen návrh ) u Úřadu. Obsah návrhu 35. V návrhu navrhovatel namítá, že zadavatel provedl nesprávné zadání veřejné zakázky, když při použití jednacího řízení s uveřejněním není možné omezit počet uchazečů, se kterými bude zadavatel jednat o nabídkových cenách, na základě kritérií nabídkové ceny a nabídnutých výší sankcí. Dle navrhovatele lze pro omezení počtu uchazečů použit pouze los nebo objektivní kritérium odpovídající některému nebo některým z požadavků na kvalifikaci týkajících se finanční, ekonomické nebo technické způsobilosti uchazeče. Omezení počtu uchazečů na základě nabídkových cen, kdy v první fázi jednacího řízení s uveřejněním ještě není jasně a konečně stanoven rozsah požadovaných služeb, považuje navrhovatel za postup v rozporu se zákonem. 36. Dále podle navrhovatele postupoval zadavatel v rozporu se zákonem, když v části 7 veřejné zakázky neoprávněně měnil zadávací podmínky formou dodatečných informací ve smyslu 49 zákona. 37. Navrhovatel ve svém návrhu rovněž namítá, že zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, když navrhovatele vyloučil ze zadávacího řízení z toho důvodu, že ve své nabídce uvedl nabídkové ceny za některé objekty v nulové výši. Dle názoru navrhovatele nebylo v rámci veřejné zakázky nepřípustné nabízet nulovou nabídkovou cenu a navrhovatel tak ve skutečnosti nabídku ceny provedl. 38. Závěrem navrhovatel uvádí, že zadavatel postupuje v rozporu se zásadami transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, když postupuje formalistickým přístupem a omezování počtu uchazečů v zadávacím řízení je objektivně neopodstatněné a neúčelné. 39. Z výše uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby byla rozhodnutí zadavatele ohledně vyloučení navrhovatele z částí 6, 7 a 8 veřejné zakázky zrušena, a současně požaduje, aby byla zrušena oznámení předběžných výsledků hodnocení nabídek a pozvání na jednání o nabídkách minimálně co se týče částí 3, 4 a 5 veřejné zakázky. Dále navrhovatel navrhuje, aby byl v částech 3 až 8 veřejné zakázky opakován proces podávání a hodnocení nabídek a jednání o nabídkách. Průběh správního řízení 40. Úřad obdržel návrh dne 18. 11. 2011 a tímto dnem bylo podle 113 zákona správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájeno. S podaným návrhem složil navrhovatel kauci 100 000,- Kč na účet Úřadu. 6
41. Účastníky správního řízení podle ust. 116 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel. 42. Dne 24. 11. 2011 obdržel Úřad podání navrhovatele, jehož obsahem je doplnění návrhu. Navrhovatel dále spatřuje pochybení zadavatele v tom, že námitky navrhovatele v částech 3, 4 a 5 veřejné zakázky nebyly vyřízeny v souladu se zákonem, neboť dle navrhovatele zadavatel odmítl předmětné námitky neoprávněně. Dle navrhovatele protiprávnost napadaného úkonu zadavatele měla sice základ v chybně nastavených zadávacích podmínkách, ale plně se projevila právě až ve fázi hodnocení nabídek a zahájení jednání o nabídkách. Rovněž navrhovatel namítá, že zadavatel nedodržel zákonnou lhůtu k vydání rozhodnutí o námitkách. 43. Dne 25. 11. 2011 obdržel Úřad žádost zadavatele o prodloužení lhůty pro vyjádření k návrhu a zaslání dokumentace. 44. Vyjádření zadavatele k obdrženému návrhu bylo Úřadu doručeno dne 13. 12. 2011. Zadavatel ve svém vyjádření předně uvádí, že návrh navrhovatele je nejednoznačný, neboť není zřejmé, čeho se navrhovatel v návrhu domáhá, tj. zda se domáhá zrušení konkrétního úkonu zadavatele, či celého zadávacího řízení. 45. Dále se zadavatel vyjadřuje k jeho postupu při omezení počtu zájemců a uchazečů o veřejnou zakázku. Dle zadavatele nepodal navrhovatel námitky včas, neboť napadal postup, který byl zcela jasně vymezen v článku 8.4. zadávací dokumentace, tudíž zadavatel mohl námitky považovat za opožděné a nemusel o nich v dané lhůtě rozhodovat. K postupu zadavatele v jednacím řízení s uveřejněním pak zadavatel uvádí, že postupoval striktně podle zákona, když v kvalifikační dokumentaci konstatoval, že počet zájemců omezovat nebude a dále, když v zadávací dokumentaci v souladu s ust. 30 odst. 1 zákona stanovil, že počet uchazečů bude omezen na základě předběžného hodnocení nabídek. 46. K dodatečným informacím a změně zadávacích podmínek pak zadavatel uvádí, že zadavatel v žádném případě neměnil způsob výběru uchazečů. Prostřednictvím dodatečných informací byly odstraněny pouze zřejmé nejasnosti zadávacích podmínek, kdy pod záložkou jednoho objektu byla omylem uvedena jiná lokalita s jiným rozměry. 47. K uvedení nulové nabídkové ceny zadavatel uvádí, že i z bodu 2.5. zadávací dokumentace bylo zřejmé, že zadavatel jako jednu z podmínek stanovil povinnost uchazečů vyplnit přílohy zadávací dokumentace tak, aby nabídková cena obsahovala veškeré náklady dodavatele. Neuvedení nabídkové ceny u jedné z lokalit tedy znamená nesplnění podmínek zadání. Podle zadavatele pak nad rámec povinnosti uchazeče zahrnout do nabídkové ceny všechny náklady, zadavatel výslovně zakázal uvádění jednotkových cen ve výši 0 Kč v nabídkách uchazečů, a to v odpovědi č. 4 dodatečných informací č. 4 ze dne 25. 7. 2011. Možnost vyloučit uchazeče, který ve své nabídce uvedl nulovou nabídkovou cenu, pak dle zadavatele vyplývá i z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 9 Afs 69/2010-175 ze dne 21. 12. 2010. 48. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ- 19880/2011/540/IMa ze dne 21. 12. 2011. Usnesením č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ- 20320/2011/540/IMa z téhož dne Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu, v níž byli oprávněni navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, vyjádřit svá stanoviska v řízení, a lhůtu, ve které se 7
mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Uvedeným usnesením Úřad stanovil navrhovateli lhůtu k provedení úkonu doplnění návrhu o doklad o složení doplatku kauce. Vzhledem k tomu, že uvedené usnesení nebylo navrhovateli řádně doručeno, vydal Úřad usnesení č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-68/2012/540/IMa ze dne 2. 1. 2012, kterým nově stanovil lhůty k vyjádření, přičemž ostatní výroky uvedené v původním usnesení byly opětovně stanoveny ve stejném znění. 49. Dne 10. 1. 2012 obdržel Úřad podání navrhovatele, ve kterém uvádí, že ačkoliv navrhovatel nesouhlasí s požadavkem na doplacení kauce, přesto z důvodu procesní opatrnosti dodatečně složil doplatek kauce na účet Úřadu. Ve svém vyjádření rovněž uvedl, že tento doplatek kauce byl složen pro řízení v části 3 veřejné zakázky a v části 8 veřejné zakázky. 50. Dne 11. 1. 2012 obdržel Úřad podání navrhovatele, jehož obsahem je rozklad proti usnesení č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-20320/2011/540/IMa ze dne 21. 12. 2011, a dále rozklad proti usnesení č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-68/2012/540/IMa ze dne 2. 1. 2012. 51. Dopisem č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-906/2012/540/IMa ze dne 12. 1. 2012 informoval Úřad účastníky správního řízení, že navrhovatel složil kauci do částí 3 a 8 veřejné zakázky. Usnesením č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-910/2012/540/IMa ze dne 12. 1. 2012 stanovil účastníkům správního řízení lhůtu, ve které měli možnost vyjádřit se k výše uvedené informaci. 52. Usnesením č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-862/2012/540/IMa ze dne 12. 1. 2012 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k vyjádření se k podaným rozkladům. 53. Dne 18. 1. 2012 obdržel Úřad vyjádření navrhovatele k nově oznámeným skutečnostem. Navrhovatel uvádí, že je nadále přesvědčen, že správní řízení by mělo i nadále probíhat v přezkoumání úkonů zadavatele ve všech částech veřejné zakázky a odkazuje na jím podaný rozklad ze dne 10. 1. 2012, ve kterém se vyjadřuje k požadavku na složení doplatku kauce. 54. Úřad přezkoumal na základě ust. 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že v části návrhu, která se týká postupu zadavatele při posouzení nulové nabídkové ceny v nabídce navrhovatele v části 8 veřejné zakázky, nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a dále, že v části 3 veřejné zakázky a v části návrhu, která se týká postupu zadavatele při stanovení podmínek zadání v části 8 veřejné zakázky nebyl návrh podán oprávněnou osobou. Současně Úřad zastavil správní řízení v částech 4, 5, 6 a 7 veřejné zakázky, neboť navrhovatel nesložil s podáním návrhu kauci ve výši podle 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. K nulové nabídkové ceně v nabídce navrhovatele v části 8 veřejné zakázky 55. Ustanovení 44 zákona definuje pojem zadávací dokumentace a stanoví její závazný obsah. Zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. V 44 odst. 3 písm. d) zákona je uvedeno, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvede požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny. 8
56. Podle ust. 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. 57. Podle ust. 76 odst. 6 zákona veřejný zadavatel uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, bezodkladně vyloučí z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče včetně důvodů veřejný zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. 58. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce týkající se části 8 veřejné zakázky zjistil, že v nabídce navrhovatele v příloze č. 3 rámcové smlouvy o poskytování úklidových služeb je u objektu P67 Aviatická uvedena cena 0,00. Navrhovatel v podaných námitkách mj. uvádí, že zákon ani jiný právní předpis výši nejnižší možné nabídkové ceny pro jednotlivá nabízená plnění veřejné zakázky nestanoví, a nelze uchazeči přičítat k tíži, že v rámci zadávacího řízení nabídne některá z poptávaných plnění zdarma. 59. Ze zadávací dokumentace dále vyplývá, že zadavatel v čl. 2.5. zadávací dokumentace jako jednu ze základních podmínek stanovil povinnost uchazečů zpracovat nabídkovou cenu tak, aby nabídková cena a jednotkové ceny obsahovaly veškeré náklady dodavatele nezbytné pro řádnou a včasnou realizaci předmětu veřejné zakázky včetně nákladů souvisejících. 60. K náležitostem nabídkové ceny se zadavatel vyjadřoval rovněž v odpovědi č. 4 dodatečných informací č. 4 ze dne 25. 7. 2011, kde uvedl, že požaduje nacenit všechny položky, a to jednotkovou cenou, která musí být vyšší než 0,- Kč. 61. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci jednoznačně konstatoval, jakým způsobem má být tvořena nabídková cena. Pokud navrhovatel jako cenu za úklidové služby za objekt P67 Aviatická uvedl 0,00, a z jeho vlastního vyjádření vyplývá, že dané plnění nabízel zdarma, je nutno konstatovat, že navrhovatel v části 8 veřejné zakázky nesplnil podmínky zadání, když do ceny úklidových služeb daného objektu nezahrnul veškeré náklady s tím související. 62. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že zadavatel postupoval v souladu s 76 odst. 1 zákona, když nabídku navrhovatele vyřadil ze zadávacího řízení, neboť neodpovídala požadavkům zadavatele uvedeným v zadávacích podmínkách. 63. K námitce navrhovatele, že termín nulová cena se běžně používá v legislativě, rozhodovací praxi Úřadu a rozhodnutí předsedy Úřadu, Úřad uvádí, že s tímto tvrzením navrhovatele nelze souhlasit. Úřad tento termín užívá např. v rozhodnutí č. j. UOHS-S272,292/2008-2633/2009/540/RDe ze dne 3. 3. 2009, avšak pouze ve smyslu, že uchazeč v daném zadávacím řízení nebyl oprávněn údaj 0,- Kč ve své nabídce uvést. 64. V této souvislosti odkazuje Úřad rovněž na rozsudek Nejvyššího správního soudu v Brně č. j. 9 Afs 69/2010 ze dne 21. 8. 2010, kde se soud rovněž vyjadřuje k nulové hodnotě v nabídce uchazeče o veřejnou zakázku: Nejvyšší správní soud na tomto místě podotýká, že nabízení služeb bezúplatně, tedy pod hranicí ekonomicky nutných nákladů, nelze hodnotit jako snahu objektivně poskytnout zadavateli takovéto plnění, neboť žádný technologický postup nemůže umožnit výkon těchto činností s vynaložením nulových nákladů. Pokud se žalobce pokoušel vnést do zadávacího řízení prvky běžných obchodních praktik (viz výše), pak to s ohledem na obsah zadávací dokumentace v daném případě muselo znamenat 9
zkreslení pravdivých údajů a nákladů (resp. případného zisku) ohledně správy majetku podřazeného pod dílčí kritérium D a promítnutí těchto částek do jiných dílčích částí veřejné zakázky s cílem získat pro sebe výhodnější hodnocení. 65. S ohledem na výše uvedené tedy Úřad uzavírá, že poskytnutí služeb zdarma u objektu P67 Aviatická mělo vliv na hodnotící kritérium Nabídková cena bez DPH, neboť nezahrnovalo veškeré náklady se službou spojené a bylo v rozporu s podmínkami zadání, tudíž zadavatel byl oprávněn navrhovatele vyloučit ze zadávacího řízení v části 8 veřejné zakázky. Úřad proto rozhodl o návrhu navrhovatele v části návrhu, která se týká postupu zadavatele při posouzení nulové nabídkové ceny v nabídce navrhovatele v části 8 veřejné zakázky, jak je uvedeno ve výroku I. rozhodnutí. K omezení počtu uchazečů v jednacím řízení s uveřejněním 66. Podle ust. 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. 67. Podle ust. 110 odst. 7 zákona se námitky podávají písemně. V námitkách musí stěžovatel uvést, kdo je podává, proti kterému úkonu zadavatele směřují a v čem je spatřováno porušení zákona. V námitkách podle ust. 110 odst. 2, 3 a 5 zákona musí být uvedeno, jaká újma stěžovateli v důsledku domnělého porušení zákona hrozí nebo vznikla a čeho se stěžovatel domáhá. Jde-li o námitky podle ust. 110 odst. 2 zákona, musí stěžovatel v námitkách uvést též skutečnosti rozhodné pro stanovení okamžiku, kdy se o domnělém porušení zákona úkonem zadavatele dozvěděl. Námitky neobsahující náležitosti podle tohoto odstavce zadavatel odmítne a bezodkladně písemně uvědomí o této skutečnosti stěžovatele. Podání námitek řádně a včas je podmínkou pro podání návrhu na přezkoumání postupu zadavatele ve stejné věci. 68. Zadavatel v bodě 8.4. zadávací dokumentace ke způsobu a zásadám jednání s dodavateli o nabídkách uvedl, že si vyhrazuje právo jednat pouze s dodavateli, jež se po předběžném hodnocení nabídek umístili v rámci každé veřejné zakázky na 1. 8. místě v pořadí. V tomtéž bodě rovněž popsal podrobný postup, jakým způsobem bude jednáno s dodavateli o nabídkách. 69. Úřad uvádí, že postup omezování uchazečů v jednacím řízení byl zakotven již v zadávací dokumentaci a navrhovatel měl tedy možnost proti příslušným ustanovením zadávací dokumentace podat včasné námitky ve smyslu zákona. 70. Úřad z předložené dokumentace zjistil, že námitky navrhovatele obsahovaly i námitky proti zadávacím podmínkám, resp. proti postupu, jakým bude zadavatel omezovat počet uchazečů v jednacím řízení s uveřejněním. Podle 110 odst. 3 zákona je navrhovatel povinen doručit námitky proti zadávacím podmínkám zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek. Lhůta pro podání nabídek uběhla dne 1. 8. 2011. Posledním dnem pro doručení námitek proti zadávacím podmínkám byl den 8. 8. 2011. Navrhovatel však do tohoto data námitky proti podmínkám zadání zadavateli nedoručil a své první námitky doručil zadavateli až dne 2. 11. 2011. 71. Podle ust. 118 odst. 4 písm. c) zákona Úřad návrh zamítne, pokud návrh nebyl podán oprávněnou osobou. 10
72. Na základě výše uvedeného Úřad uvádí, že námitky týkající postupu zadavatele, jakým omezoval počet uchazečů v šetřeném zadávacím řízení, tedy námitky proti úkonu zadavatele ve smyslu ust. 110 odst. 3 zákona, byly podány opožděně. Z tohoto důvodu navrhovatel není oprávněnou osobou pro podání návrhu, kterou je pouze osoba, jež by podala námitky proti postupu zadavatele řádně a včas, jak stanoví ust. 110 odst. 7 zákona, a proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. K námitce navrhovatele týkající se nevyřízení podaných námitek ve lhůtě 73. Podle ust. 111 odst. 1 zákona zadavatel přezkoumá podané námitky v plném rozsahu a do 10 dnů od obdržení námitek odešle stěžovateli písemné rozhodnutí o tom, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, s uvedením důvodu. Vyhoví-li zadavatel námitkám, uvede v rozhodnutí způsob provedení nápravy. 74. Podle ustanovení 111 odst. 4 zákona zadavatel nerozhoduje o námitkách, které byly podány opožděně nebo které vzal stěžovatel zpět. Tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. Vezme-li stěžovatel námitky zpět, není oprávněn podat ve stejné věci návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu. 75. Jak je uvedeno výše, považuje Úřad námitky týkající se postupu zadavatele při omezování počtu uchazečů v jednacím řízení s uveřejněním za námitky proti zadávacím podmínkám, tudíž za námitky, které byly podány opožděně. 76. Podle 111 odst. 4 zákona nerozhoduje zadavatel o námitkách, které byly podány opožděně, přičemž tuto skutečnost zadavatel písemně oznámí stěžovateli. 77. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel doručil navrhovateli dne 18. 11. 2011 podání ze dne 14. 11. 2011, jehož obsahem bylo sdělení, že námitky považuje za opožděně podané. Vzhledem k tomu, že zákon nestanoví lhůtu, ve které má být doručeno sdělení že zadavatel považuje námitky za opožděně podané, nelze postup zadavatele v šetřené veřejné zakázce považovat za učiněný v rozporu se zákonem. K zastavení správního řízení v částech 4 7 veřejné zakázky 78. Podle ust. 98 odst. 4 zákona, je-li veřejná zakázka rozdělena na části, vztahují se ustanovení zákona týkající se postupů zadavatele v zadávacím řízení či práv a povinností dodavatele na každou jednotlivou část, nevyplývá-li ze zákona jinak. 79. Podle ust. 114 odst. 3 zákona musí návrh vedle obecných náležitostí podání obsahovat označení zadavatele, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, návrhy na provedení důkazů, a čeho se navrhovatel domáhá. Součástí návrhu je doklad o složení kauce podle ust. 115 zákona a v případě návrhu zasílaného Úřadu před uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku rovněž doklad o doručení námitek zadavateli a doklad o opětovném složení jistoty podle ust. 67 odst. 4 zákona. 80. Podle ust. 115 odst. 1 zákona je navrhovatel povinen s podáním návrhu složit na účet Úřadu kauci ve výši 1 % z nabídkové ceny navrhovatele, nejméně však ve výši 50 000 Kč, nejvýše ve výši 2 000 000 Kč. V případě, že není možné stanovit nabídkovou cenu navrhovatele nebo že nabídková cena, která je předmětem hodnocení, je při zadávání 11
rámcové smlouvy stanovena pouze jako cena za jednotku plnění nebo v případě návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy, je navrhovatel povinen složit 100 000 Kč. 81. Podle ust. 117a písm. b) zákona Úřad zahájené řízení zastaví, jestliže nebyla s podáním návrhu složena kauce ve výši podle ust. 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesloží ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. 82. Navrhovatel složil kauci na účet Úřadu ve výši 100 000,- Kč. V návrhu však neuvedl, ke které části veřejné zakázky se složená kauce vztahuje. 83. Usnesením č. j. ÚOHS-S564/2011/VZ-68/2012/540/IMa ze dne 2. 1. 2012 vyzval Úřad navrhovatele ke složení kauce v souladu se zákonem. Zároveň Úřad navrhovatele upozornil na skutečnost, že jestliže navrhovatel ve stanovené lhůtě kauci v požadované výši na účet Úřadu nesloží a nedoloží doklad prokazující její úhradu, Úřad podle ust. 117a písm. b) zákona zahájené správní řízení zastaví. 84. Dne 10. 1. 2012 obdržel Úřad podání navrhovatele, ve kterém uvádí, že složil doplatek kauce na účet Úřadu. Ve svém vyjádření rovněž uvedl, že tento doplatek kauce byl složen pro řízení v části 3 veřejné zakázky a v části 8 veřejné zakázky. 85. Úřad konstatuje, že navrhovatel s podáním návrhu nedoložil doklad o složení kauce na účet Úřadu, ani později, v částech 4 7 veřejné zakázky, a tudíž nedodržel zákonem stanovenou podmínku pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je podle ust. 114 odst. 3 zákona mimo jiné i doklad o složení kauce podle ust. 115 zákona. 86. K námitce navrhovatele, že dle jeho názoru byla kauce složená na účet Úřadu ve výši 100 000,- Kč dostatečná pro přezkoumání úkonů zadavatele ve všech částech veřejné zakázky, Úřad uvádí, že s tímto tvrzením se neztotožnil. K tomu Úřad doplňuje, že výše kauce je jednoznačně dána ust. 115 odst. 1 zákona. 87. K tvrzení navrhovatele, že zadavatel nebyl oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit způsobem uvedeným v 98 zákona, přičemž by tedy byla dostačující kauce ve výši 100 000 Kč, Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 56/2010, kde se soud na str. 12 vyjadřuje k možnostem rozdělení veřejné zakázky na části. V rozsudku soud uvádí, že obecně je zadavatel oprávněn předmět veřejné zakázky rozdělit na části, avšak nesmí to mít vliv na možnost přezkumu postupu zadavatele před správním orgánem. Z rozsudku Krajského soudu sp. zn. 62 Af 57/2010 je pak na str. 13 zřejmé, že celková výše kauce za jednotlivé části veřejné zakázky nesmí překročit hranici 2 mil. Kč. K námitce navrhovatele týkající se právě maximální možné výše kauce za všechny části veřejné zakázky Úřad uvádí, že celková požadovaná výše kaucí v žádném případě nedosáhla hranice maximální možné částky pro výši kauce, tudíž v tomto případě navrhovatel nemohl být krácen na svých právech podat návrh na přezkum úkonů zadavatele v daném zadávacím řízení. 88. Ve vztahu k námitce navrhovatele, že se v předmětném případě nemělo vycházet z nabídkových cen uvedených v jednotlivých nabídkách, neboť se jednalo o předběžné rámcové smlouvy, Úřad uvádí, že z nabídek navrhovatele do jednotlivých částí veřejné zakázky vyplývá, že se jednoznačně jedná o nabídkové ceny za jeden rok služeb, přičemž uvedené částky jsou součástí podepsaných návrhů smluv, tudíž navrhovatel je tímto svým návrhem při realizaci veřejné zakázky vázán. I když předmět veřejné zakázky může být 12
v budoucnu realizován na základě dílčích výzev za nižší ceny, v daný okamžik zadávacího řízení se jednalo o nabídkovou cenu a navrhovatel byl povinen složit kauci právě z této nabídkové ceny. Konstrukci nabídkové ceny stanovil zadavatel, a při výpočtu kauce tedy bylo nutno vycházet z této ceny. 89. Vzhledem k výše uvedenému Úřad rozhodl o zastavení řízení v části 4 Úklidové služby region Severní Čechy, v části 5 Úklidové služby region Východní Čechy, v části 6 Úklidové služby region Jižní Morava a v části 7 Úklidové služby region Severní Morava veřejné zakázky Úklidové služby, neboť navrhovatel nesložil s podáním návrhu kauci ve výši podle 115 odst. 1 zákona a navrhovatel kauci nesložil ani v dodatečné lhůtě stanovené Úřadem. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka v z. Ing. Hana Odehnalová JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: 1. SaJ a.s., Novodvorská 1010/14, 142 01 Praha 4 2. Dr. Iur. Jiří Němec, LL.M., advokát, BBH, advokátní kancelář, v.o.s., Klimentská 1270/10, 110 00 Praha Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 13