*UOHSX0046DL8* UOHSX0046DL8 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ V Brně dne 13. srpna 2012 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 21. 3. 2012 z moci úřední, jehož účastníkem je zadavatel obec Hrádek, IČ 00535958, se sídlem Hrádek 352, 739 97 Hrádek, zast. Robertem Borskim, starostou, ve věci možného spáchání správního deliktu uvedeného v 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při uzavření smlouvy o dílo č. 07/2009/T ze dne 11. 6. 2009 a dodatků ke smlouvě č. 1, č. 2, č. 3 a č. 4 na plnění předmětu veřejné zakázky malého rozsahu Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku, zadávané na základě výzvy ze dne 12. 5. 2009 a při uzavření smlouvy o dílo č. 2009/292 ze dne 2. 9. 2009 a dodatku ke smlouvě č. 1 a č. 2 na plnění předmětu veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku zadávané na základě výzvy ze dne 14. 8. 2009, rozhodl takto: I. Zadavatel obec Hrádek, IČ 00535958, se sídlem Hrádek 352, 739 97 Hrádek se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že při uzavírání smlouvy o dílo č. 07/2009/T ze dne 11. 6. 2009 a dodatků ke smlouvě č. 1 ze dne 28. 8. 2009, č. 2 ze dne 26. 8. 2009, č. 3 ze dne 14. 10. 2009 a č. 4 ze dne 22. 2. 2010 a smlouvy o dílo č. 2009/292 ze dne 2. 9. 2009 a dodatků ke smlouvě č. 1 ze dne 24. 11. 2009 a nedatovaného dodatku č. 2, nedodržel postup stanovený v 13 odst. 3 výše citovaného zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 odst. 2 citovaného zákona,
v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v 21 citovaného zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tyto postupy mohly ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a na realizaci této veřejné zakázky již byly dne 11. 6. 2009 a dne 2. 9. 2009 uzavřeny výše uvedené smlouvy o dílo včetně dodatků. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli obec Hrádek, IČ 00535958, se sídlem Hrádek 352, 739 97 Hrádek ukládá podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších přepisů pokuta ve výši 40 000,- Kč (čtyřicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne 28. 11. 2011 podnět k přezkoumání postupu zadavatele obec Hrádek, IČ 00535958, se sídlem Hrádek 352, 739 97 Hrádek, zast. Robertem Borskim, starostou (dále jen zadavatel ) při uzavírání smluv na veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku a Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku. Po posouzení obsahu vyžádané dokumentace získal Úřad pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele spojené s uzavřením předmětných smluv byly učiněny v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS- S83/2012/VZ/540/MPr. 2. Z předložené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti. 3. Veřejná zakázka malého rozsahu Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku byla zadána na základě výzvy ze dne 12. 5. 2009. Předmětem veřejné zakázky byly stavební práce, které obsahovaly celkovou rekonstrukci a modernizaci budovy, vybudování druhého nadzemního podlaží a nové střechy podle projektové dokumentace. Součástí byl i bezbariérový vstup do budovy. 4. Zadavatel obdržel šest nabídek na plnění veřejné zakázky. Zadavatelem sestavená výběrová komise konstatovala, že společnost D 5, akciová společnost Třinec, IČ 47674539, se sídlem Průmyslová 1026, 73965 Třinec - Staré Město se písemně vzdala soutěže a ostatní doručené nabídky splnily podmínky zadání. Na základě hodnotícího kritéria nabídková cena byla jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka uchazeče T-DEX, s. r. o., IČ 25388746, se sídlem Oldřichovice 175, 739 61 Třinec, za niž jedná Miroslav Masarik, jednatel (dále jen T-DEX, s. r. o. ), s nabídkovou cenou 5 435 662 Kč (6 468 348 Kč vč. DPH). 5. Na plnění předmětu této veřejné zakázky byla se společností T-DEX, s. r. o. uzavřena smlouva o dílo č. 07/2009/T ze dne 11. 6. 2009 a dodatky ke smlouvě č. 1 ze dne 28. 8. 2009, č. 2 ze dne 26. 8. 2009, č. 3 ze dne 14. 10. 2009 a č. 4 ze dne 22. 2. 2010. Dodatkem č. 1 byl předmět plnění rozšířen o práce nutné k řádnému provedení části díla rekonstrukce střechy obecního úřadu. Dodatkem č. 2 byl předmět plnění rozšířen o práce na kanalizaci, 2
o elektromontáže a klempířské práce. Dodatkem č. 3 byl předmět plnění rozšířen o zdravotechnikou instalaci, otopná tělesa, truhlářské konstrukce a elektromontáže. Dodatkem č. 4 byl předmět plnění rozšířen o hlavní stavební výrobu, pomocnou (přidruženou) stavební výrobu a montáže. Celková cena za plnění obsažená v jednotlivých dodatcích ke smlouvě o dílo č. 07/2009/T činila 543 034 Kč (647 812 Kč vč. DPH). Celková cena veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku činila 5 978 696 Kč (7 116 250 Kč vč. DPH). 6. Veřejná zakázka malého rozsahu Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku byla zadána na základě výzvy ze dne 14. 8. 2009. Předmětem veřejné zakázky bylo dodání venkovního osobního výtahu, včetně jeho instalace k budově Obecního úřadu v Hrádku, který měl umožnit bezbariérový vstup do 1. a 2. nadzemního podlaží. 7. Zadavatel obdržel tři nabídky na plnění veřejné zakázky. Zadavatelem sestavená výběrová komise konstatovala, že jedna doručená nabídka nesplnila podmínky zadání. Na základě hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena s váhou kritéria 75 %, technické řešení s váhou kritéria 20 % a dodací lhůty s váhou kritéria 5 % byla jako nejvhodnější nabídka vybrána nabídka uchazeče Výtahy CZ, s. r. o., IČ 25868641, Sládkova 2666/27, 702 00 Ostrava, za niž jedná Stanislav Steuer, jednatel (dále jen Výtahy CZ, s. r. o.) s nabídkovou cenou 970 000 Kč (1 154 300 Kč vč. DPH). 8. Na plnění předmětu této veřejné zakázky byla s vybraným uchazečem uzavřena smlouva o dílo č. 2009/292 ze dne 2. 9. 2009 a dodatky ke smlouvě č. 1 ze dne 24. 11. 2009 a č. 2 (nedatován, pozn. Úřadu). Dodatkem č. 1 byl doplněn článek 3. o bod 3. 4, ve kterém je uvedeno, že podkladem pro splnění díla je stavební rozpočet zhotovitele, který je nedílnou součástí této smlouvy. Dále došlo k doplnění článku 4. o bod 4. 4, ve kterém je uvedeno, že podrobná specifikace předmětu díla je uvedena ve stavebním rozpočtu zpracovaném zhotovitelem na základě poptávky objednatele dle slepých rozpočtů, který tvoří přílohu této smlouvy a projektové dokumentace pro stavební povolení. Dodatkem č. 2 byl změněn termín dokončení díla a předání objednateli na den 30. 3. 2010. Cena za plnění obsažené v dodatku č. 1 činila 177 714 Kč bez DPH (211 480 Kč vč. DPH). Celková cena veřejné zakázky Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku činila 1 147 714 Kč (1 365 780 Kč vč. DPH). 9. S ohledem na shora uvedené skutečnosti vzniká pochybnost, zda zadavatel uzavřením výše uvedených smluv o dílo a dodatků, jejichž předmět vykazuje znaky věcné, místní a časové souvislosti, bez provedení řádného zadávacího řízení, neporušil ustanovení 21 zákona v návaznosti na porušení zákazu stanoveného v ustanovení 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky na dvě veřejné zakázky malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty veřejné zakázky pod finanční limity stanovené v 12 zákona. Na základě výše uvedených pochybností zahájil Úřad správní řízení ex offo vedené pod sp. zn. S83/2012/VZ/540/MPr. I. Řízení před správním orgánem 10. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona zadavatel. 11. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S83/2012/VZ- 2600/2012/540/MPr ze dne 20. 3. 2012. Úřad dále zadavateli usnesením 3
č. j. ÚOHS-S83/2012/VZ-2721/2012/540/MPr ze dne 20. 3. 2012 stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. 12. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 21. 3. 2012 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. 13. Ke zjištěním Úřadu, uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení (viz výše), se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 26. 3. 2012 doručeném Úřadu dne 30. 3. 2012. II. Vyjádření zadavatele ze dne 26. 3. 2012 14. Zadavatel ve svém vyjádření vysvětluje rozšíření předmětu plnění (uvádí i částky, o které byla navýšena cena) sjednaném ve smlouvě o dílo č. 07/2009/T, ke kterému podle zadavatele došlo schválením dodatku č. 1 o částku 226 661 Kč bez DPH, dodatkem č. 2 o částku 14 436 Kč bez DPH, dodatkem č. 3 o částku 141 818 Kč bez DPH a dodatkem č. 4 o částku 160 119 Kč bez DPH. K dodatku č. 1 zadavatel uvádí, že se jednalo o doplnění ocelové a dřevěné konstrukce krovu. K dodatku č. 2 zadavatel uvádí, že se jednalo o úpravu části střešní krytiny a hromosvodu z důvodu montáže výtahu. K dodatku č. 3 zadavatel uvádí, že se jednalo o doplnění zdravotechnické instalace dle nové projektové dokumentace, doplnění zdravotechnické instalace v ordinaci zubaře, záměnu otopných těles, dodávku kuchyňské linky do kuchyňky, doplnění dveří o panikové kování, elektro napojení automatických dveří a napojení pisoáru a přívod k průtoku ohřívače. K dodatku č. 4 zadavatel uvádí, že se jedná o vícepráce související se změnou dispozic sádrokartonové příčky, malby okna, dveře. 15. Dále zadavatel uvádí, že s výše uvedenými čtyřmi dodatky obec Hrádek souhlasila z důvodu racionálnějšího využití dotačních prostředků Evropské unie, které byly obci Hrádek schváleny Regionální radou Moravskoslezsko. 16. K veřejné zakázce Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku zadavatel uvádí, že dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo 2009/292 s výtahy CZ, s. r. o., a jeho uzavření bylo vynuceno nemožností montáže výtahu dle projektové dokumentace, která byla vytvořena pro stavbu Rekonstrukce budovy obecního úřadu v Hrádku. Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku by měla být podle zadavatele považována za samostatnou veřejnou zakázku. Zadavatel uvádí, že Dodávka osobního venkovního výtahu k budově obecního úřadu v Hrádku byla ze 100 % financována z obecního rozpočtu, nejednalo se tedy o finanční prostředky z dotačního titulu. 17. V závěru vyjádření zadavatel uvádí, že si je vědom, že uzavřením čtyř dodatků mohlo dojít k navýšení ceny díla oproti ceně sjednané ve smlouvě o dílo č. 07/2009/T, také si je vědom, že z ryze formalistického výkladu zákona se může Úřad domnívat, že došlo k porušení 21 v návaznosti na porušení 13 odst. 3 zákona. Zadavatel dále žádá Úřad, aby nevycházel z ryze formalistického výkladu zákona a posuzoval záměr obce, kterým bylo podle zadavatele efektivnější využití dotačních prostředků a ne porušení zákona. III. Závěry Úřadu 18. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů zejména dokumentace o veřejné 4
IV. zakázce, vyjádření zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nepostupoval v souladu s 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky do dvou samostatných veřejných zakázek malého rozsahu, které vykazují znaky věcné, místní a časové souvislosti, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v 12 odst. 2 zákona a v důsledku toho neprovedl zadávací řízení podle 21 zákona. Relevantní ustanovení zákona 19. Podle 7 odst. 3 zákona se veřejné zakázky podle výše jejich předpokládané hodnoty dělí na nadlimitní veřejné zakázky, podlimitní veřejné zakázky a veřejné zakázky malého rozsahu. 20. Podle 12 odst. 1 zákona se nadlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota podle 13 zákona bez daně z přidané hodnoty dosáhne nejméně finančního limitu stanoveného prováděcím právním předpisem pro jednotlivé kategorie zadavatelů a druhy veřejných zakázek, případně kategorie dodávek nebo služeb. 21. Podle 2 odst. 3 nařízení vlády 77/2008 Sb. o stanovení finančních limitů pro účely zákona o veřejných zakázkách, o vymezení zboží pořizovaného Českou republikou Ministerstvem obrany, pro které platí zvláštní finanční limit, a o přepočtech částek stanovených v zákoně o veřejných zakázkách v eurech na českou měnu, finanční limit podle 12 odst. 1 zákona v případě veřejných zakázek na stavební práce činí 125 451 000 Kč. 22. Podle 12 odst. 2 zákona se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle odstavce 1 citovaného ustanovení. 23. Podle 12 odst. 3 zákona se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. 24. Podle 13 odst. 1 zákona se předpokládanou hodnotou veřejné zakázky pro účely tohoto zákona rozumí zadavatelem předpokládaná výše peněžitého závazku vyplývající z plnění veřejné zakázky, který je zadavatel povinen stanovit pro účely postupu v zadávacím řízení před jeho zahájením. Při stanovení předpokládané hodnoty je vždy rozhodná cena bez daně z přidané hodnoty. 25. Zadavatel podle ustanovení 13 odst. 3 zákona nesmí rozdělit předmět veřejné zakázky tak, aby tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod zákonné finanční limity stanovené v 12 zákona. 26. V ustanovení 21 odst. 1 zákona jsou uvedeny druhy zadávacích řízení, které zákon upravuje. Jedná se o tyto druhy zadávacích řízení a) otevřené řízení, b) užší řízení, c) jednací řízení s uveřejněním, d) jednací řízení bez uveřejnění, e) soutěžní dialog, f) zjednodušené podlimitní řízení. 5
V. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku 27. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel na základě výzvy ze dne 12. 5. 2009 zahájil poptávkové řízení v rámci veřejné zakázky malého rozsahu Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku. Na základě výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uzavřel dne 11. 6. 2009 se společností T DEX, s. r. o. smlouvu o dílo č. 07/2009/T na Rekonstrukci budovy Obecního úřadu v Hrádku s předběžnou kupní cenou 5 435 662 Kč bez DPH (6 468 438 Kč vč. DPH). 28. Dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo č. 07/2009 T byl předmět plnění rozšířen o práce nutné k řádnému provedení části díla rekonstrukce střechy obecního úřadu. Cena díla byla na základě dodatku č. 1 navýšena o 226 661 Kč bez DPH (269 727 Kč vč. DPH). 29. Dodatkem č. 2 ke smlouvě o dílo č. 07/2009/T byl předmět plnění rozšířen o práce na kanalizaci, o elektromontáže a klempířské práce. Cena díla byla na základě dodatku č. 2 navýšena o 14 436 Kč bez DPH (17 179 Kč vč. DPH). 30. Dodatkem č. 3 ke smlouvě o dílo č. 07/2009/T byl předmět plnění rozšířen o zdravotechnikou instalaci, otopná tělesa, truhlářské konstrukce a elektromontáže. Cena díla byla na základě dodatku č. 3 navýšena o 141 818 Kč bez DPH (168 763 Kč vč. DPH). 31. Dodatkem č. 4 ke smlouvě o dílo č 07/2009/T byl předmět plnění rozšířen o hlavní stavební výrobu, pomocnou (přidruženou) stavební výrobu a montáže. Cena díla byla na základě dodatku č. 4 navýšena o 160 119 Kč bez DPH (192 143 Kč vč. DPH). 32. Celková cena veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku činila 5 978 696 Kč (7 116 250 Kč vč. DPH). VI. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku 33. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel na základě výzvy ze dne 14. 8. 2009 zahájil poptávkové řízení v rámci veřejné zakázky malého rozsahu Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku. Na základě výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uzavřel dne 2. 9. 2009 se společností VÝTAHY CZ, s. r. o. smlouvu o dílo č. 2009/292 na Kompletní dodávku a montáž 1 ks hydraulického výtahu a výtahové šachty HOIV 630kg/0,4-3/3-2/A/B pro stavbu Obec Hrádek s cenou za výtah a šachtu 970 000 Kč bez DPH (1 154 300 Kč vč. DPH). 34. Dodatkem č. 1 ke smlouvě o dílo č. 2009/292 byl především doplněn článek 3. o bod 3. 4, ve kterém je uvedeno, že podkladem pro splnění díla je stavební rozpočet zhotovitele, který je nedílnou součástí této smlouvy. Dále došlo k doplnění článku 4. o bod 4. 4, ve kterém je uvedeno, že podrobná specifikace předmětu díla je uvedena ve stavebním rozpočtu zpracovaném zhotovitelem na základě poptávky objednatele dle slepých rozpočtů, který tvoří přílohu této smlouvy a projektové dokumentace pro stavební povolení. Původní cena za výtah a šachtu byla navýšena o částku 177 714 Kč bez DPH (211 480 Kč vč. DPH). 35. Dodatkem č. 2 ke smlouvě o dílo č. 2009/292 byl změněn termín dokončení díla a předání objednateli na den 30. 3. 2010. 6
36. Celková cena veřejné zakázky Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku činila 1 147 714 Kč (1 365 780 Kč vč. DPH). VII. K postupu zadavatele při rozdělení předmětu veřejné zakázky 37. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že zadavatel má právo vymezit předmět veřejné zakázky podle vlastního rozhodnutí, je však vždy povinen dodržet pravidlo zákazu dělení předmětu veřejné zakázky ve smyslu 13 odst. 3 zákona, pokud by v důsledku toho došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 zákona v návaznosti na nařízení vlády č. 77/2008 Sb. účinné v době odeslání výzev k podání nabídky. Je však potřebné vymezit, co je možné považovat za jedinou veřejnou zakázku. Při posuzování, zda se v konkrétním případě jedná o jednu veřejnou zakázku, jejíž předmět byl rozdělen, či o více samostatných veřejných zakázek s odlišným předmětem plnění, je nutné posoudit věcnou, místní a časovou souvislost, a případně též skutečnost, zda předmět plnění veřejné zakázky tvoří jeden funkční celek. 38. V šetřeném případě Úřad zkoumal, vykazují-li předměty šetřených veřejných zakázek věcnou, místní, časovou, resp. funkční souvislost. 39. Předmětem plnění veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku byly stavební práce zahrnující celkovou rekonstrukci a modernizaci budovy, vybudování druhého nadzemního podlaží a nové střechy podle projektové dokumentace. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla vymezena max. částkou 6 000 000 Kč bez DPH. Datem předpokládaného zahájení byl den 10. 6. 2009 a předpokládané ukončení bylo naplánováno na 31. 3. 2010. Místem plnění byla obec Hrádek. Jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena. Původní smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřená na částku 5 435 662 Kč bez DPH (6 468 438 Kč vč. DPH) byla uzavřením čtyř dodatků navýšena na 5 978 696 Kč (7 116 250 Kč vč. DPH) přičemž stavební práce, které byly předměty plnění jednotlivých dodatků (viz body 28 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí) úzce souvisely s rekonstrukcí budovy, resp. byly nezbytné k dokončení rekonstrukce a tvořily tak s původní smlouvou jeden celek, tj. věcně souvisely. 40. Předmětem plnění veřejné zakázky Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku bylo dodání venkovního osobního výtahu, včetně instalace k budově Obecního úřadu v Hrádku, který měl umožnit bezbariérový vstup do 1. a 2. nadzemního podlaží. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla vymezena částkou 950 000 Kč bez DPH. Datem předpokládaného zahájení byl den 1. 12. 2009 a předpokládané ukončení bylo naplánováno na 26. 2. 2010. Termín předpokládaného ukončení byl dodatkem č. 2 ke smlouvě o dílo č. 2009/292 změněn na 30. 3. 2010. Místem plnění byla obec Hrádek. Hodnotícím kritériem byla ekonomická výhodnost nabídky. Původní smlouva na plnění veřejné zakázky uzavřená na částku 970 000 Kč bez DPH (1 154 300 Kč vč. DPH) byla uzavřením dodatku č. 1 navýšena na 1 147 714 Kč (1 365 780 Kč vč. DPH). Z dodatku č. 1 nevyplývá důvod navýšení původní ceny, ale je zřejmé, že dodatek (viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí) úzce souvisel s dodávkou osobního venkovního výtahu k budově a tvořil tak s původní smlouvou jeden celek, tj. věcně souvisel. 41. Ve vztahu k naplnění znaků funkční souvislosti Úřad uvádí, že rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku by bez osobního výtahu nebyla kompletní, protože právě venkovní osobní 7
výtah umožňuje bezbariérový vstup do 1. a 2. nadzemního podlaží Obecního úřadu v Hrádku. Venkovní osobní výtah by bez budovy Obecního úřadu v Hrádku neměl praktický smysl. Budova Obecního úřadu v Hrádku a osobní venkovní výtah k budově Obecního úřadu v Hrádku tvoří jeden funkční celek. 42. Úřad z hlediska místní souvislosti předmětů veřejných zakázek uvádí, že místní souvislost je nutné vždy zkoumat s ohledem na povahu předmětů plnění veřejných zakázek. O prokázání místní souvislosti v šetřeném případě svědčí to, že předmětné plnění se místně vztahovalo k rekonstrukci jedné budovy. 43. O časové souvislosti svědčí fakt, že realizace předmětů plnění proběhla v navazujícím časovém sledu. Výzva k podání nabídky na veřejnou zakázku Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku byla vyhotovena dne 12. 5. 2009 a výzva k podání nabídky na veřejnou zakázku Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku byla vyhotovena dne 14. 8. 2009. Smlouva o dílo č. 07/2009/T na plnění předmětu veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku byla uzavřena dne 11. 6. 2009, dodatek č. 1 k výše uvedené smlouvě byl uzavřen dne 28. 8. 2009, dodatek č. 2 byl uzavřen dne 26. 8. 2009, dodatek č. 3 byl uzavřen dne 14. 10. 2009 a dodatek č. 4 byl uzavřen dne 22. 2. 2010. Smlouva o dílo č. 2009/292 na plnění předmětu veřejné zakázky Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku byla uzavřena dne 2. 9. 2009, dodatek č. 1 k této smlouvě byl uzavřen dne 24. 11. 2009 a nedatovaným dodatkem č. 2 byl změněn termín dokončení díla a předání objednateli na 30. 3. 2010. Podle smlouvy o dílo č. 07/2009/T byl předpokládaný termín zahájení prací dne 10. 6. 2009 a předpokládaný termín ukončení prací dne 31. 3. 2010. Podle smlouvy o dílo č. 2009/292 byl termín pro dokončení díla a předání objednateli dne 10. 2. 2010. Výzvy k podání nabídek byly zaslány v relativně úzké časové návaznosti a rovněž i termíny realizací plnění předmětů veřejných zakázek vykazují znaky vzájemné časové souvislosti. 44. Úřad k výše uvedenému konstatuje, že ze smluv o dílo a dodatků k těmto smlouvám vyplývá, že jejich předmět vykazuje znaky věcné, místní, časové, resp. funkční souvislosti. Proto bylo nutné zadat veřejné zakázky společně v některém z odpovídajících druhů zadávacího řízení postupem podle zákona. 45. Předpokládaná hodnota veřejných zakázek na Rekonstrukci budovy Obecního úřadu v Hrádku a na Dodávku osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku byla zadavatelem stanovena na 9 950 000 Kč bez DPH a finanční objem za poskytnutí předmětných plnění činil částku 7 126 410 Kč bez DPH (a 8 482 030 Kč vč. DPH). Zadavatel tak měl povinnost veřejnou zakázku na předmětná plnění zadat jako podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce v některém z druhů zadávacích řízení podle 21 zákona. 46. Úřad dále konstatuje, že 98 zákona umožňuje zadavateli v situaci, kdy předmět veřejné zakázky obsahuje několik plnění, která tvoří předmět jedné veřejné zakázky, a zároveň vykazují určitá specifika, rozdělit předmět veřejné zakázky na části. Pokud by tedy zadavatel jednu veřejnou zakázku rozdělil na části, mohl zohlednit specifika dílčích plnění a zároveň postupovat v souladu se zákonem. 47. Další varianta plnění veřejné zakázky v režimu zákona spočívala v umožnění uchazečům předložit nabídky, ve kterých by byla předem specifikovaná část veřejné zakázky, popř. části 8
zadány jednomu či více subdodavatelům. Zadavatel žádné z možností nabízených zákonem při zadávání šetřených veřejných zakázek nevyužil. 48. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že se čtyřmi dodatky ke smlouvě o dílo č. 07/2009/T souhlasil z důvodu racionálnějšího využití dotačních prostředků Evropské unie, které byly zadavateli schváleny Regionální radou Moravskoslezsko. Úřad uvádí, že smyslem zákona, je zajištění efektivního (tzn. racionálního) vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze nejlépe dosáhnout soutěží o veřejnou zakázku. 49. Zadavatel ve svém vyjádření dále uvádí, že by veřejná zakázka Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku měla být považována za samostatnou veřejnou zakázku, byla ze 100 % financována z rozpočtu obce a nikoli z dotačního titulu. Úřad se s tímto názorem nemůže ztotožnit, protože předmět šetřených veřejných zakázek vykazuje znaky věcné, místní, časové, resp. funkční souvislosti. Zdroj financování veřejné zakázky nelze v tomto případě považovat za rozhodnou skutečnost a neopravňuje zadavatele k porušování zákona. Z pohledu Úřadu není rozhodnou skutečností fakt, že byla veřejná zakázka Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku financována ze 100 % z rozpočtu obce, neboť při posuzování skutečnosti, zda se jedná či nejedná o jednu veřejnou zakázku, není způsob financování jednotlivých plnění relevantní. Rozhodnou skutečností je naplnění znaků věcné, místní, časové, resp. funkční souvislosti. 50. Žádost zadavatele, aby Úřad nevycházel z ryze formalistického výkladu zákona a posuzoval záměr obce, kterým bylo podle zadavatele efektivnější využití dotačních prostředků a ne porušení zákona, nelze akceptovat. Úřad nemůže posuzovat záměr obce, protože není kompetentní k přezkumu postupu zadavatele ve vztahu k posouzení předmětu plnění šetřené veřejné zakázky z pohledu vhodnosti či hospodárnosti pořizovaného plnění pro zadavatele. 51. Účelnost a hospodárnost vynakládání veřejných finančních prostředků souvisí s vytvářením soutěžního prostředí v procesu zadávání veřejných zakázek. Pokud objektivně neexistují překážky pro vytváření soutěžního prostředí, tzn. v případě, kdy se o veřejnou zakázku může ucházet více zájemců, je povinností zadavatele rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky pro zabezpečení svých potřeb při zachování základních principů zákona. Nelze tedy akceptovat omezování přístupu zájemců o veřejnou zakázku např. tím, že veřejná zakázka není zadána v zadávacím řízení, aniž by bylo skutečně prokázáno, že k takovému postupu vedly zadavatele oprávněné objektivní důvody. 52. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že zadavatel v šetřeném případě porušil zákaz stanovený v 13 odst. 3 zákona, když rozdělil předmět veřejné zakázky tak, že tím došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limit stanovený v 12 odst. 2 zákona, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v 21 zákona a nezadal veřejnou zakázku v odpovídajícím druhu zadávacího řízení, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze vyloučit, že by zadavatel v rámci transparentně uskutečněného zadávacího řízení neobdržel i jinou, pro něj třeba ještě mnohem výhodnější nabídku. Proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. 9
VIII. Uložení sankce 53. Podle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 54. Zadavatel se při zadávání předmětných veřejných zakázek dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup v 13 odst. 3 zákona a rozdělil předmět veřejné zakázky do dvou samostatných smluv a dodatků, resp. do veřejných zakázek malého rozsahu, čímž došlo ke snížení předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené v 12 zákona, v důsledku čehož nezadal předmětnou veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení a uzavřel s vybranými uchazeči smlouvy o dílo. Smlouva o dílo č. 07/2009/T byla se společností T-DEX, s. r. o. uzavřena dne 11. 6. 2009 a dodatky ke smlouvě byly uzavřeny dne 28. 8. 2009, dne 26. 8. 2009, dne 14. 10. 2009 a dne 22. 2. 2010. Smlouva o dílo č. 2009/292 byla se společností Výtahy CZ, s. r. o. uzavřena dne 2. 9. 2009 a dodatky ke smlouvě byly uzavřeny dne 24. 11. 2009 a dodatek č. 2 nebyl datován. Celková cena veřejné zakázky Rekonstrukce budovy Obecního úřadu v Hrádku činila 5 978 696 Kč (7 116 250 Kč vč. DPH). Celková cena veřejné zakázky Dodávka osobního venkovního výtahu k budově Obecního úřadu v Hrádku činila 1 147 714 Kč (1 365 780 Kč vč. DPH). 55. Podle ustanovení 120 dost. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a) tohoto zákona. 56. Cena veřejných zakázek, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu, a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 8 482 030,- Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 424 102 Kč. 57. Podle 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, se přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům, a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 58. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel rozdělil předmět veřejné zakázky, čímž došlo ke snížení její předpokládané hodnoty pod finanční limity stanovené zákonem, v důsledku čehož nedodržel postup stanovený v 21 zákona a neprovedl zadávací řízení. Svým postupem znemožnil účast dalších případných dodavatelů a výrazně tak narušil soutěžní prostředí. 59. Nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Rozdělení předmětu veřejné zakázky pod finanční limity podle 12 zákona představuje jeden ze zásadních zásahů do procesu zadávání veřejných zakázek. Za situace, kdy zadavatel při zadávání veřejných zakázek nepostupuje v režimu zákona, ačkoliv je povinen, dochází k popření jeho primárního účelu, kterým je hospodárné vynakládání veřejných prostředků. 60. Následkem jednání zadavatele byl stav, kdy o předmětném zadávacím řízení byl informován menší okruh dodavatelů, než by byl v případě řádně provedeného zadávacího řízení podle zákona. V takovém případě by o zahájení zadávacího řízení byl informován širší okruh 10
potenciálních dodavatelů, kteří mohli nabídnout výhodnější plnění pro zadavatele a ten by tak mohl dostát základnímu účelu zákona, tj. efektivnímu vynakládání veřejných financí. 61. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 62. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 28. 11. 2011. Ke spáchání správního deliktu došlo uzavřením smlouvy o dílo č. 07/2009/T dne 11. 6. 2009 a dodatků k výše uvedené smlouvě ze dne 28. 8. 2009, ze dne 26. 8. 2009, ze dne 14. 10. 2009, ze dne 22. 2. 2010 a uzavřením smlouvy o dílo č. 2009/292 dne 2. 9. 2009 a dodatku k posledně citované smlouvě ze dne 24. 11. 2009 a nedatovaného dodatku č. 2. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 63. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. 405/2002 Sb. Podle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou také pokuty, jež mají likvidační charakter. Z návrhu rozpočtu pro rok 2012 dostupného na webových stránkách (http://www.obechradek.cz) zadavatele vyplývá, že zadavatel ve sledovaném období plánuje hospodařit s příjmy ve výši 15 330 000,- Kč. Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 64. Vzhledem k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, má Úřad za to, že nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. 65. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Proto Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši 40 000,- Kč. Jak již bylo uvedeno, uložená pokuta se pohybuje na samé dolní hranici zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. 66. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČ zadavatele. 11
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží: Obec Hrádek, Hrádek 352, 739 97 Hrádek Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 12