Podáno u: Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky Drahobejlova 1404/4 190 03 Praha 9 V Ostravě dne 05. 03. 2019 Veřejná zakázka: Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořské ozdravné pobyty pro děti na rok 2019 evidenční číslo zakázky ve Věstníku veřejných zakázek (VVZ): Z2019-004795 číslo jednací zadavatele: 1/112/1948039-2018 Zadavatel: Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky IČO: 47114975 se sídlem Praha 9, Drahobejlova 1404/4 zapsána v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka č. 7564 Stěžovatel: KOVOTOUR PLUS s.r.o. IČO: 62301055 se sídlem na adrese Ostrava, Moravská Ostrava, Přívozská 949/12, PSČ 702 00 zapsána v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka č. 12660 Námitky proti zadávacím podmínkám dle ust. 241 a násl. zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění I. ZÁKLADNÍ POPIS SKUTKOVÉHO STAVU 1 1.1. Vojenská zdravotní pojišťovna České republiky, IČO: 47114975, 1.1. se sídlem Praha 9, Drahobejlova 1404/4, zapsána v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze, oddíl A, vložka č. 7564, (dále také jen zadavatel ), jakožto zadavatel zahájila dne 11.02.2019 otevřené zadávací řízení na nadlimitní veřejnou zakázku na služby s názvem Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořský ozdravný pobyt pro děti na rok 2019 zadávanou ve smyslu zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění (dále také jen ZZVZ anebo zákon ) 2, a uveřejněnou ve Věstníku veřejných zakázek (VVZ) pod ev. č. zakázky: Z2019-004795 (dále také jen veřejná zakázka anebo zadávací řízení ). 1 Rozdělení těchto námitek na jednotlivé články a odstavce jakož i jejich nadpisy je zamýšleno pouze pro lepší orientaci v textu a nemá vliv na obsah nebo výklad těchto námitek. 2 Ve znění platném a účinném ke dni, kdy byly příslušné úkony učiněny anebo kdy nastaly příslušné právní skutečnosti.
1.2. Dne 11.02.2019 byly na profilu zadavatele uveřejněny zadávací podmínky. 1.3. V rámci zadávacího řízení lhůta pro podání nabídek uplyne dne 20.03.2019 ve 12:00 hodin. II. NAPADANÝ ÚKON ZADAVATELE, PORUŠENÍ ZÁKONA, HROZBA ÚJMY 2.1. Společnost KOVOTOUR PLUS s.r.o., IČO: 62301055, se sídlem na adrese Ostrava, Moravská Ostrava, Přívozská 949/12, PSČ 702 00, zapsána v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Ostravě, oddíl C, vložka č. 12660 (dále také jen stěžovatel ), v rámci daných časových možností prostudovala požadavky zadavatele stanovené v zadávacích podmínkách na nadlimitní veřejnou zakázku na služby s názvem Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořský ozdravný pobyt pro děti na rok 2019. Následně stěžovatel dospěl k závěru, že zadávací podmínky jsou vymezeny v rozporu s právními předpisy a stěžovateli je tak fakticky omezena či přímo znemožněna řádná soutěž v zadávacím řízení. Dle ustálené rozhodovací praxe Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále také jen Úřad ) platí, že nezákonné omezení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, je jedním z vůbec nejzávažnějších porušení zákona (srov. např. rozhodnutí č. j. ÚOHS-S159/2012/VZ-7477/2012/540/MPr z dne 26. 07. 2012) 3. S ohledem na skutečnost, že dosavadní postup zadavatele fakticky omezuje či přímo znemožňuje řádnou soutěž v zadávacím řízení, podává tímto stěžovatel v rámci otevřeného zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku na služby s názvem Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořský ozdravný pobyt pro děti na rok 2019 námitky proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky dle ust. 241 a násl. ZZVZ, jejichž podrobné meritorní odůvodnění uvádí níže. 2.2. Podle ust. 242 odst. 4 ZZVZ mj. platí, že námitky proti zadávací dokumentaci musí být doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek; přičemž ve smyslu ust. 244 ZZVZ nemusí být v námitkách uvedeno, kdy se stěžovatel o namítaném porušení zákona dozvěděl (jelikož se jedná o námitky, na které se vztahují lhůty podle ust. 242 odst. 4 ZZVZ). V daném případě lhůta pro podání nabídek ještě neskončila (neuplynula); námitky jsou tak podány včas. 2.3. Stěžovatel má za to, že napadené zadávací podmínky jsou vymezeny v rozporu s právními předpisy, nepřiměřeně, diskriminačně a netransparentně (k tomu viz dále) v důsledku čehož má stěžovatel za to, že zadavatel porušil: 1. ust. 6 odst. 1 a 2 ZZVZ, dle kterého platí, že zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti, a současně, že ve vztahu k dodavatelům musí zadavatel dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace; a 2. ust. 36 odst. 1 ZZVZ, dle kterého platí, že zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže; a 3. ust. 36 odst. 3 ZZVZ, dle kterého platí, že zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele. 2.4. Co se týká újmy, která stěžovateli vznikla anebo hrozí, uvádí stěžovatel v návaznosti na shora uvedené následující. 3 Byť právní názory vyjádřené v rozhodnutích ÚOHS či soudů, uvedených v těchto námitkách, se vztahují k předchozí právní úpravě, tak jejich zásady lze použít i za nové právní úpravy zákona 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění.
Stěžovatel uvádí, že má o plnění veřejné zakázky vážný zájem, když současně disponuje v dané oblasti bohatými zkušenostmi, potřebným know-how, a příslušnou vybaveností. Proto stěžovatel v této fázi stále zvažuje, zda předloží zadavateli ve lhůtě pro podání nabídek svou nabídku či nikoliv. Stěžovatel je přesvědčen, že je nezákonným postupem zadavatele poškozen na svých právech zejména tím, že zadavatel vymezil zadávací podmínky - jak bude dále podrobně rozvedeno - v rozporu s právními předpisy, nepřiměřeně, diskriminačně a netransparentně, zejména pak tím, že určitým dodavatelům bezdůvodně nepřímo poskytl konkurenční výhodu a vytvořil bezdůvodné překážky hospodářské soutěže (jak bude dále rozvedeno). Nezákonným postupem zadavatele tak hrozí stěžovateli vznik újmy na jeho právech spočívající v tom, že v omezeném soutěžním prostředí není zaručeno řádné posouzení a hodnocení jeho nabídky, a to s ohledem na znění zadávacích podmínek, které měl zadavatel vymezit v souladu s právními předpisy, přiměřeně, nediskriminačně a transparentně, což však neučinil. Pokud by došlo na základě stávajících zadávacích podmínek, které byly dodavatelům poskytnuty v předmětném zadávacím řízení, k posouzení a hodnocení jejich nabídek, mohlo by dojít k neoprávněnému nevybrání nabídky stěžovatele jako nejvhodnější. Pokud by totiž zadavatel vymezil zadávací podmínky v souladu s právními předpisy, přiměřeně, nediskriminačně a transparentně, tak by stěžovatel mohl podat nabídku s nižší nabídkovou cenou, což by nepochybně mělo vliv na celkové posouzení a hodnocení podaných nabídek. Tento nezákonný postup zadavatele je dále způsobilý ve výsledku podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by nabídky byly podány v řádném soutěžním prostředí, tak by nabídka stěžovatele mohla být vybrána jako nejvhodnější. Namísto toho zadavatel může rozhodnout o výběru nabídky jiného účastníka (dodavatele). V případě uzavření smlouvy mezi zadavatelem a takto nezákonně vybraným účastníkem (dodavatelem), by tak stěžovatel byl zcela zásadně poškozen na svých právech, jelikož by s konečnou platností byl připraven o možnost jakkoli se o plnění veřejné zakázky dále ucházet v zadávacím řízení, které by probíhalo v souladu se zákonem a v řádném soutěžním prostředí, v důsledku čehož by mu hrozila újma v podobě nerealizovaného zisku z požadovaného poskytnutí služeb (neuzavření smlouvy, na jejímž základě by došlo k plnění smlouvou předvídanému), resp. ke snížení tržeb z důvodu nepřidělení veřejné zakázky - pokud by totiž zadávací řízení probíhalo v souladu se zákonem a v řádném soutěžním prostředí, stěžovatel by mohl podat nabídku a jeho nabídka by mohla být vybrána v zadávacím řízení jako nejvhodnější. Obdobně by to bylo i v případě, pokud by stěžovatel nakonec svou nabídku nepodal v důsledku zadávacích podmínek, které zadavatel stanovil v rozporu s právními předpisy, a dále v důsledku toho, že by nebylo zaručeno posouzení a hodnocení jeho nabídky v řádném soutěžním prostředí (viz argumentace výše). Stěžovatel dále v souvislosti s vyjádřením bezprostřední újmy poukazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS R182/2009/VZ-5335/2010/310/PMo ze dne 15. 04. 2010, v němž Úřad konstatuje, že předmětná újma nemusí být vyčíslena, stačí například obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R49/2011/VZ-10560/2011/310/JHr ze dne 30. 06. 2011 pak Úřad mj. uvedl, že hrozící či vzniklá újma může být v námitkách vyjádřena i obecným poukazem; nemusí se tedy jednat o uvedení naprosto konkrétních skutečností a postačuje např. fakt, že nabídka nebude v důsledku porušení zákona vybrána jako nejvhodnější. Vznik újmy tedy lze spojovat s ušlým ziskem vyplývajícím z nemožnosti realizace veřejné zakázky. Stěžovatel pro úplnost také odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R1/2013/2012/VZ-8819/2013/310/JRa ze dne 15. 05. 2013, kde Úřad mj. uvedl, že újma je pojmem širším, a tedy v sobě může zahrnovat jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, jejíž výši je obtížné či nemožné v okamžiku podání námitek přesně stanovit, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení před hodnocením nabídek může být přinejmenším obtížné určit, zda by stěžovatelova nabídka vůbec mohla být vybrána jako nejvhodnější. Dle Úřadu nelze vyloučit ani škodu imateriální.
III. NÁMITKY PROTI ZADÁVACÍM PODMÍNKÁM, A ČEHO SE STĚŽOVATEL DOMÁHÁ 3.1. Stěžovatel tedy směřuje námitky proti zadávacím podmínkám otevřeného zadávacího řízení na nadlimitní veřejnou zakázku na služby Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořský ozdravný pobyt pro děti na rok 2019, jelikož má za to, že ze strany zadavatele došlo k porušení zákona (zejména ust. 6 odst. 1 a 2 ZZVZ a ust. 36 odst. 1 a 3 ZZVZ), jak je uvedeno dále: 3.2. Zadavatel v čl. 6 Místo plnění veřejné zakázky, část A) Vysokohorské OP, písm. b) zadávací dokumentace (dále také jen ZD ) stanovil, že v rámci charakteristiky pobytového místa se musí jednat o oblast s minimální nadmořskou výškou 850 m s klimatoterapeutickými účinky a dále je v ZD požadavek na zajištění funkčního krytého vyhřívaného bazénu. U kapacit s minimální nadmořskou výškou 850 m.n.m. a výše, jsou kryté bazény budovány pouze u hotelových kapacit s ktg. 4 a 5. S ohledem na maximální hodnotu veřejné zakázky u vysokohorských pobytů nelze v takových kapacitách ozdravné pobyty nasmlouvat z důvodu vysoké ceny. Níže si dovolujeme uvést dokumenty, ve kterých je zajištění krytého bazénu uvedeno jako kritérium ke splnění podmínky ZD k zajištění léčebně ozdravného pobytu: V příloze č. 2 - Pomocná hodnotící kritéria, Vysokohorské OP - bez doprovod u ZZ a Vysokohorské OPs doprovodem ZZ je uvedeno jako hodnotící kritérium Sportovní vyžití počet, kvalita a různorodost dostupných sportovišť v areálu, včetně dostupnosti koupaliště nebo krytého bazénu ke koupání dětí. Taktéž v příloze č. 3 Specifikace požadavků na lokalitu, ubytování, stravování dopravu, zdravotnické zabezpečení a další služby- Vysokohorské OP, je hodnotícím kritériem kvalita a zajištění ubytovacích služeb, kdy v bodu č. 4 je uveden text V areálu ubytování nebo v těsné blízkosti musí být prostor na sportovní hry (malá kopaná, vybíjená, volejbal, herna pro malé děti), funkční krytý vyhřívaný bazén vhodný k využití i pro nejmenší děti. Odkazujeme se také na závaznou smlouvu o zajištění vysokohorských ozdravných pobytů dětí, kde je v článku č. VII. Povinnosti poskytovatele při zabezpečení ubytování, v odstavci 5. uvedeno Poskytovatel je povinen zajistit v areálu ubytování nebo v jeho těsné blízkosti funkční krytý vyhřívaný bazén. Zadavatel dále v ZD nijak nevysvětluje, proč je stanovena minimální nadmořská výška toliko ve výšce 850 m n.m. a v nižší nadmořské výšce již veřejnou zakázku nelze plnit. Není zřejmé na základě čeho dospěl zadavatel k závěru, že pobytová místa v nadmořské výšce 850 m n.m. splňují podmínky pro klimatické podmínky pro léčebně-ozdravné pobyty pro děti, a pobytová místa v nadmořské výšce např. 800 m n.m. tyto podmínky již nesplňují. Stěžovatel k tomu uvádí, že k vymezení předmětu plnění veřejné zakázky nemůže zadavatel přistupovat zcela libovolně, jelikož je vázán zásadami uvedenými zejména ust. 6 odst. 1 a 2 ZZVZ a ust. 36 odst. 1 ZZVZ. Jak vyplývá z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 ze dne 05. 06. 2008, zákaz diskriminace stanovený v ust. 6 ZVZ přitom zahrnuje jednak zákaz diskriminace zjevné (přímé), tedy odlišného zacházení s jednotlivcem ve srovnání s celkem, jednak též zákaz diskriminace skryté (nepřímé), pokud tato vede v podstatě k obdobným právem zakázaným důsledkům souvisejícím s poškozováním hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Lze uzavřít, že základním smyslem a účelem zákona je kromě dalších ochrana efektivního vynakládání veřejných finančních prostředků a ochrana spravedlivé a otevřené hospodářské soutěže, které jsou dovozeny judikaturou správních soudů. Všechna ustanovení zákona je tak třeba vždy vykládat nejen dle jejich
normativního textu, ale i dle základních zásad, na nichž právní předpis stojí, za současného použití smyslu a účelu právního předpisu (srov. rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-R194/2015/VZ-24069/2016/322/DRu ze dne 07. 06. 2016). Stěžovatel má za to, že v případě nadlimitní veřejné zakázky na služby Vysokohorské ozdravné pobyty pro děti na roky 2019 až 2021 a přímořský ozdravný pobyt pro děti na rok 2019 zadavatel mohl a měl předmět plnění veřejné zakázky specifikovat bez diskriminačního omezení charakteristiky pobytového místa v oblasti s minimální nadmořskou výškou 850 m n.m., když realizovat vysokohorské léčebně-ozdravné pobyty pro děti s chronickým onemocněním dýchacích cest, je možné i v oblastech s nižší nadmořskou výškou (např. v nadmořské výšce 800 m n.m.). Z výše uvedeného tedy vyplývá, že zadavatel z účasti v zadávacím řízení přímo vyloučil ty dodavatele, kteří by mohli plnit LOP ve vztahu k oblastem s nižší nadmořskou výškou (např. v nadmořské výšce 800 m n.m.). V důsledku takto úzce vymezeného předmětu plnění veřejné zakázky tedy podá nabídky výrazně méně dodavatelů, než by tomu bylo v situaci, kdyby minimální nadmořská výška byla stanovena v nižší nadmořské výšce než 850 m n.m. nebo byl tento požadavek zadavatele odstraněn. Takto úzce vymezený předmět plnění veřejné zakázky způsobuje diskriminaci, v důsledku které dochází k omezení konkurenčního prostředí mezi dodavateli; v tomto případě jsou diskriminováni ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na pobytová místa s nižší nadmořskou výškou než 850 m n.m. 3.3. Podáváme námitku k uvedenému požadavku na splnění technických kvalifikačních předpokladů, kdy je v ZD uvedeno, že poskytovatel doloží jako doklad o prokázání technické způsobilosti: seznam alespoň tří významných služeb charakteru horských ozdravných pobytů pro chronicky nemocné děti popsaných v předmětu zakázky poskytnutých poskytovatelem v posledních 3 letech k termínu podání nabídky pro minimálně 150 dětí v kalendářním roce, přičemž každá zakázka musí být v hodnotě minimálně 3 mil. Kč včetně DPH za rok. Po dotazech u provozovatelů horských ubytovacích kapacit, našich provizních prodejců, partnerů, kterých máme v ČR několik stovek, nám bylo sděleno, že je prakticky nemožné toto kritérium splnit. 3.4. Stěžovatel se tímto domáhá, aby zadavatel bez zbytečného odkladu po obdržení těchto námitek přijal opatření k nápravě výše označené vady, a to zejména tak, aby a) změnil zadávací podmínky a odstranil požadavek na minimální nadmořskou výšku a funkční krytého vyhřívaného bazénu a stanovil jiná nediskriminační kritéria, a dále b) technické kvalifikační předpoklady byly upraveny takto: seznam alespoň tří významných služeb charakteru horských ozdravných pobytů pro chronicky nemocné děti popsaných v předmětu zakázky poskytnutých poskytovatelem v posledních 3 letech k termínu podání nabídky pro minimálně 150 dětí v kalendářním roce, přičemž každá zakázka musí být v hodnotě minimálně 1,5 mil. Kč včetně DPH za rok. 3.5. Nad rámec uvedeného stěžovatel uvádí, že pokud by nebylo možno vytýkané vady odstranit změnou zadávacích podmínek v rámci tohoto zadávacího řízení (zejména z časových důvodů), tak se stěžovatel tímto domáhá, aby zadavatel bez zbytečného odkladu po obdržení těchto námitek přijal opatření k nápravě výše označených vad, a to tak, že předmětné zadávací řízení zruší a vyhlásí nové zadávací řízení, jehož podmínky budou stanovené v souladu se zákonem (zejména pak, že budou odstraněny výše vytýkané vady). KOVOTOUR PLUS s.r.o. Bc. Jiří Hájek, generální ředitel