Úřad pro ochranu hospodářské soutěže Sekce veřejných zakázek třída Kpt. Jaroše 7 604 55 Brno Zároveň na vědomí zadavateli: Město Písek Velké náměstí 114 397 19 Písek V Českých Budějovicích, dne 08.08.2013 Navrhovatel: společnost ROBSTAV stavby k.s., IČ: 27430774, se sídlem Praha 2, italská 1580/26, PSČ 120 00, zapsaná v obchodním rejstříku vedeném Městským soudem v Praze oddíl A, vložka 76014, Právně zastoupen: JUDr. Petrem Neubauerem, advokátem ČAK 09352, jako jednatelem a společníkem NEUBAUER & PARTNER s.r.o., advokátní kancelář, IČ: 260 70 341, se sídlem Na Sadech 4/3, České Budějovice NÁVRH NA PŘEZKOUMÁNÍ ÚKONŮ ZADAVATELE v zadávacím řízení realizovaném k zadání veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) podle zákona č. 137/2006 Sb. (dále také jako zákon ) a NÁVRH NA VYDÁNÍ PŘEDBĚŽNÉHO OPATŘENÍ podle 117 zákona Přílohy: Plná moc, Zadávací dokumentace, Námitky navrhovatele a potvrzení o tom, že námitky byly v zákonné lhůtě doručeny, Potvrzení o složení kauce N E U B A U E R & P A R T N E R s. r. o., a d v o k á t n í k a n c e l á ř Sídlo: Pobočka: Na Sadech 4/3 Lindauerova 8 370 01 České Budějovice 301 00 Plzeň7 IČ: 260 70 341 Tel.: +420 387 435 511 DIČ: CZ26070341 Fax: +420 387 435 514 email: info@ak-cb.cz www: www.ak-cb.cz KONTO CZK: 4200 146 117/6800 IBAN: CZ53 6800 0000 0042 0014 6117 SWIFT: VBOECZ2X KONTO EUR: 1200 088 208/6800 IBAN: CZ91 6800 0000 0012 0008 8208 SWIFT: VBOECZ2X Společnost je zapsána v obchodním rejstříku vedeném Krajským soudem v Českých Budějovicích, oddíl C, vložka 12099 JUDr. Petr Neubauer 1 Mgr. Michal Pavlas 1 Mgr. Filip Toul 1 Mgr. Zita Poláková 1 Mgr. Vladimíra Kolářová 1 Mgr. Lucie Jindrová 1 Mgr. Julie Watzko Mgr. Jiří Čech Mgr. Petra Doubková 1 - advokát
I. Podání námitek zadavateli Navrhovatel se jako uchazeč přihlásil do veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření, vyhlášené zadavatelem, městem Písek, IČ: 00249998, se sídlem Velké náměstí 114, 397 19 Písek (dále jen jako zadavatel ), kdy zadavatel veřejné zakázky v řízení podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, navrhovatele z účasti na shora uvedené veřejné zakázce vyloučil. Vyloučení navrhovatele předcházela žádost zadavatele o zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny u položek č. 2, č. 3, č. 4, č. 13, č. 21, č. 11, č. 12 a č. 15 navrhovatelem. Navrhovatel žádosti zadavatele vyhověl a dopisem ze dne 17.06.2013 mimořádně nízkou nabídkovou cenu u těchto položek zdůvodnil. Zadavatel se se zdůvodněním navrhovatele nespokojil a dne 27.06.2013 rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z další účásti v zadávacím řízení veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření, vyhlášeného zadavatelem (dále také jako Rozhodnutí ), které bylo doručeno navrhovateli dne 03.07.2013. Zadavatel vydal dne 27.06.2013 rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky na realizaci veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření, kterým vybral zadavatel nabídku společmosti Strabag a.s., IČ: 60838744 s nabídkou 32.968.099,- Kč (dále jen jako Rozhodnutí I ), které bylo navrhovateli doručeno také 03.07.2013. Navrhovatel podal proti Rozhodnutí a Rozhodnutí I v zákonné lhůtě, dne 18.07.2013 námitky, které byly doručeny zadavateli dne 18.07.2013. II. Rozhodnutí zadavatele o námitkách proti Rozhodnutí a Rozhodnutí I Dne 30.07.2013 obdržel navrhovatel rozhodnutí o nevyhovění námitkám zadavatele, ze dne 29.07.2013 (dále jen jako Rozhodnutí námitky ) spolu s odůvodněním, přičemž Rozhodnutí námitky neobsahuje odůvodnění, proč nebylo vyhověno námitkám proti Rozhodnutí I. V odůvodnění Rozhodnutí námitky zadavatel uvedl, že vysvětlení mimořádně nízké nabídkové ceny navrhovatele u předmětných položek je nedostatečné a že z tohoto důvodu mu nezbývá nic jiného, než navrhovatele ze zadávacího řízení veřejné zakázky vyloučit. III. Odůvodnění návrhu Zadavatel uvádí ve svém Rozhodnutí námitky, že ceny uvedené v předmětných položkách položek č. 2, č. 3, č. 4, č. 13, č. 21, č. 11, č. 12 a č. 15 jsou mimořádné nízké a že za uvedené ceny jsou předmětné položky nerealizovatelné a že z tohoto důvodu neměl zadavatel jinou možno, než uchazeče vyloučit. K tomu navrhovatel uvádí, že dle jeho názoru není cena uvedená v předmětných položkách mimořádně nízká a uchazeč, resp. navrhovatel je schopen tyto položky za tuto cenu realizovat. K tomu uvádíme, že dle názoru navrhovatele nedisponuje zadavatel a hodnotící komise takovými odbornými znalostmi, aby mohli sami od sebe zhodnotit, zda cena za realizaci předmětných položek je - 2 -
natolik nízká, že není uchazeč schopen tyto položky za tuto cenu realizovat a tudíž toto jeho Rozhodnutí je z tohoto důvodu nepřezkoumatelné. K tomu dále uvádíme, že navrhovatel nabídl nabídkovou cenu realizace Veřejné zakázky za částku ve výši 29.801.488,- Kč bez DPH, přičemž jak je ze zadávacího řízení patrné, nejednalo se o nejnižší nabídkovou cenu. Společnost Eurovia CS a.s. nabídka nabídkovou cenu ještě nižší než navrhovatel. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nabízel nabídkovou cenu za realizaci Veřejné zakázky jako celek, záleží na jeho finanční politice, zda na některých položkách bude mít zisk vyšší, na některých zisk nižší a na některých třeba žádný, pokud Veřejná zakázka jako celek bude realizována za účelem dosažení zisku, tedy bude ve svém celku pro navrhovatele zisková. K tomu uvádíme, že k dané problematice se již vyjadřoval Krajský soud v Brně, když ve svém rozsudku ze dne 15.04.2010, sp.zn. 62 Af 24/2010-130 uvedl, že pokud žalobce (navrhovatel) nenabízel, že Veřejnou zakázku provede bezúplatně, nýbrž bezúplatnost sliboval pouze ve vztahu k jednomu úseku (dílo) této zakázky a tento díl byl navíc v poměru k ceně za celou Veřejnou zakázku zcela marginální, skutečnost, že žalobce nabídl služby uvedené v jednom dílčím kritériu provést zadarmo, nelze považovat za porušení 7 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách; veřejná zakázka splňovala požadavek úplatnosti neboť plnění, jako celek bylo žalobcem nabízeno úplatně přitom takto úplatně mělo být podle nabídky realizováno plnění, představující více než 99,5% celkového plnění. Pokud provedení marginálního dílu zadavatelem poptávaného plnění nabídl žalobce bezúplatně, lze takový postup vnímat jako obvyklý v "běžném" obchodním vztahu, kdy dodavatel nabízí k hlavnímu plnění určitou v poměru k hlavnímu plnění drobnou službu zdarma. Z výše uvedeného judikátu tedy vyplývá, že není nutné, aby navrhovatel musel nutně mít zisk na každé naceňované položce zadávané veřejné zakázky, v tomto případě na stavebních pracích, když z tohoto rozhodnutí vyplývá, že je důležité, aby byl navrhovatel schopen realizovat předmětnou veřejnou zakázku za celkovou nabízenou nabídkovou cenu. V rámci rozpočtu pak může navrhovatel, resp. každý uchazeč zvážit, zda na některých položkách bude mít zisk větší, na některých položkách bude mít zisk menší nebo žádný, případně že některé položky provede pro zadavatele i pod cenou, případně zcela zadarmo. Znovu zdůrazňujeme, že důležitá je ta skutečnost, zda je veřejná zakázka jako celek realizovatelná za cenu, kterou uchazeči nabídnou, když ve vztahu k této Veřejné zakázce je důležité posoudit, zda je uchazeč schopen Veřejnou zakázku jako celek realizovat za nabídkovou cenu, což dle našeho názoru je, neboť mimořádně nízkou nabídkovou cenu shledal zadavatel pouze u marginální části položek a navíc někteří uchazeči nabídli i nižší nabídkovou cenu než navrhovatel. Skutečnost, že na některých položkách může uchazeč mít menší zisk, případně žádný nebo v případě marginálních položek i malý prodělek, je bez významu, neboť důležité je, zda je navrhovatel schopen Veřejnou zakázku jako celek za nabídkovou cenu realizovat a zda tato nabídková cena za celkovou Veřejnou zakázku není mimořádně nízká, což v daném případě zcela jistě není. Zadavatel v rámci zadávacího řízení ani netvrdil, že navrhovatel není schopen realizovat veřejnou zakázku za nabídkovou cenu, ale pouze u marginálního počtu položek zaujal názor, že stran těchto položek nabídl uchazeč mimořádně nízkou nabídkovou cenu. I pokud by toto byla pravda, postupoval zadavatel v rozporu se zákonem o veřejných zakázkách, když měl hodnotit, zda nabídková cena na realizaci celé Veřejné zakázky není jako celek mimořádně nízká. Toto však zadavatel neučinil. Navíc i kdyby některé položky - 3 -
uvedené shora obsahovaly nízkou nabídkovou cenu, je možné na ně vztáhnout závěry shora uvedeného rozsudku a i s ohledem na shora zmíněný rozsudek je pak Rozhodnutí zadavatele nesprávné. Samozřejmě jiná věc by byla, pokud by zadavatel zjistil, že u většiny položek se jedná o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Jak jsme již shora uvedli, dává za pravdu navrhovateli i ta skutečnost, že i jiné společnosti, resp. uchazeči v zadávacím řízení Veřejné zakázky nabídli nabídkovou cenu realizace Veřejné zakázky nižší než navrhovatel. Co se týká jednotlivých položek, k tomu uvádíme, že dle názoru navrhovatele mimořádně nízkou nabídkovou cenu u každé z těchto položek zdůvodnil, když tomuto zdůvodnění se věnoval ještě v podaných námitkách, na které tímto odkazujeme, přičemž má navrhovatel za to, že v případě, že potřeboval navrhovatel ještě cokoliv doplnit nebo vysvětlit, mohl využít ustanovení 77 zákona o veřejných zakázkách. Dále k odůvodnění Rozhodnutí uvádíme, že není pravdou, že by společnost DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. nebyla oprávněna s odpady nakládat, jak tvrdí ve svém Rozhodnutí zadavatel. Vzhledem k tomu, že tato informace je veřejně přístupná na webovém rozhraní www.rzp.cz (http://www.rzp.cz/cgibin/aps_cacheweb.sh?vss_serv=zvwsbjvyp&okres=&castobce=&obec=&ulice=&cd OM=&COR=&COZ=&ICO=&OBCHJM=demolice%20recyklace&OBCHJMATD=0&JMENO=&PRIJM ENI=&NAROZENI=&ROLE=&VYPIS=1&PODLE=subjekt&IDICO=f69d752f1a1e7175f66c&HISTORI E=1) je uchazeč přesvědčen, že ani toto není důvod pro jeho vyloučení ze zadávacího řízení Veřejné zakázky. Navíc není v moci uchazeče přezkoumávat, zda spol. DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. odpad, který ji uchazeč předá uloží na skládku, nebo pomocí mobilní drtičky, což je mobilní zařízení na drcení odpadu, předrtí, a v souladu se zákonem o odpadech z předrceného materiálu recyklátu nechá udělat vzorky a v případě, že obsah látek v recyklátu obsažených nedosáhne hodnot, které by byly nepřípustné, ho použije jako recyklát např. pro terénní úpravy. Pro uchazeče je důležité, že spol. DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. je vůči uchazeči vázána svou nabídkou a v případě, že by spol. DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. odmítla v nabídce obsažené služby pro uchazeče realizovat, bylo by výhradně na uchazeči, aby se splnění této nabídky na spol. DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. domohl, nebo aby zajistil likvidaci odpadů jinou firmou. Uchazeč je svou nabídkou vázán a realizace Veřejné zakázky je výlučně na jeho podnikatelském riziku a odpovědnosti. Z výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku spol. DEMOLICE RECYKLACE s.r.o. je pak zřejmé, že předmětem podnikání této společnosti je od 06.10.2011 Výroba, obchod a služby neuvedené v přílohách 1 až 3 živnostenského zákona s oborem činnosti Nakládání s odpady (vyjma nebezpečných). Pokud měl v těchto otázkách zadavatel jakoukoliv nejasnost, mohl využít ustanovení 76 odst. 3 zákona a vyzvat uchazeče o vysvětlení těchto nejasností, i když dle mínění uchazeče je jeho postup a zejména jeho nabídka zcela srozumitelná. Naopak je uchazeč toho názoru, že zadavatel postupuje vůči uchazeči diskriminačně, v dané věci netransparentně a porušuje vydáním Rozhodnutí ustanovení 6 zákona. - 4 -
Vzhledem k tomu, že uchazeč splnil zákonné požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, je Rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče v rozporu se zákonem. Uchazeč je přesvědčen, že postup zadavatele je diskriminační a je připraven obrátit se na Úřad pro ochranu hospodářské soutěže a případně i na správní soud. Námitky proti Rozhodnutí I zadavatel nijak nevyřídil. Důkaz: spisem zadavatele, Kopie námitek, Doklad o doručení námitek zadavateli Rozhodnutí o nevyhovění námitkám IV. Návrh na přezkoumání úkonu zadavatele Navrhovatel tímto podává v souladu s ustanovením 113 a násl. zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen jako zákon ) návrh na přezkoumání úkonu zadavatele učiněného Rozhodnutím a Rozhodnutím I, který vylučuje zásady stanovené v 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách a v jehož důsledku vznikla újma na právech navrhovatele, a to proti Rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, Rozhodnutí I zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky datované dne 27.06.2013 neboť se navrhovatel domnívá, že zadavatel nedodržel při postupu podle zákona o veřejných zakázkách zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, a to zejména tím, že jak již navrhovatel shora uvedl: 1. je navrhovatel přesvědčen, že doložil splnění kvalifikačních předpokladů, nabídková cena nebyla mimořádně nízká a splnil veškeré podmínky zadávací dokumentace Veřejné zakázky, 2. odůvodnění Rozhodnutí námitky a Rozhodnutí zadavatele bylo zcela nedostatečné, nnehodnotilo schopnost navrhovatele realizovat za nabídkovou cenu Veřejnou zakázku jako celek. když navrhovatel odkazuje k odůvodnění svého návrhu na skutečnosti uvedené pod bodem I. až III. tohoto návrhu. Důkaz: spisem zadavatele, Rozhodnutí o vyloučení Zadávací dokumentací, Kopie námitek, Nabídkou navrhovatele, Rozhodnutím o námitkách - 5 -
V. Na základě výše uvedeného jsme došli ke zcela jednoznačnému závěru, že navrhovatel postupoval v tomto případě v souladu se zadávacími podmínkami Veřejné zakázky, když jeho nabídka byla kompletní, mimořádně nízká nabídková cena u předmětných položek byla vysvětlena anavrhovatel tak splnil veškeré požadavky zadávací dokumentyce Veřejné zakázky. Jak jsme již shora uvedli, byl zákonodárce při přípravě zákona o veřejných zakázkách veden snahou o to, aby bylo vždy dosaženo co možná ekonomicky nejvýhodnějšího a nejefektivnějšího (v tomto případě se hodnotila nejnižší nabídková cena) řešení pro zadavatele. Taktéž i Úřad ve svých rozhodnutích mnohokrát uvedl, že smyslem zákona je nastavit taková pravidla, aby byl zadavatel schopen získat ekonomicky nejvýhodnější nabídku. V případě, že by Úřad návrhu vyhověl, byl by to navrhovatel, který předložil nejnižší nabídkovou cenu. VI. Z výše uvedeného je pak zřejmé, že navrhovateli hrozí újma spočívající v tom, že bude ze shora uvedené Veřejné zakázky vyloučen a nebude se tak moci této Veřejné zakázky účastnit a provést zadávané dílo a dosáhnout tak na tomto díle zisku a dále v tom, že v případě, že by výše uvedené Rozhodnutí zadavatele ze dne 27.06.2013 o vyloučení navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření nebylo zrušeno, bylo by porušeno právo navrhovatele spočívající v možnosti jeho účasti ve výše uvedeném zadávacím řízení. Navrhovatel má dále za to, že zadavatel porušil 6 zákona tím, že znevýhodnil navrhovatele, když ho ze zadávacího řízení vyloučil. Dokladem o doručení námitek zadavateli, je potvrzení o doručení do datové schránky zadavatele a také smaotné tvrzení zadavatele, že mu námitky byly doručeny dne 18.07.2013. Co se týká lhůty pro podání tohoto návrhu, uvádí navrhovatel, že v ustanovení 114 zákona se uvádí, že návrh musí být doručen Úřadu a ve stejnopisu zadavateli do 10 kalendářních dnů ode dne, v němž stěžovatel obdržel rozhodnutí, kterým zadavatel námitkám nevyhověl. Vzhledem k tomu, že navrhovatel obdržel Rozhodnutí námitky zadavatele o nevyhovění námitkám dne 30.07.2013, uplyne lhůta pro podání návrhu de 09.08.2013. Lhůta pro podání návrhu je tak zachována. Co se týká složení kauce požadované zákonem, k tomu uvádíme, že tuto kauci uhradil navrhovatel na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 08.08.2013 ve výši 1% z nabídkové ceny navrhovatele bez DPH. Důkaz: spisem zadavatele, Výpisem z účtu navrhovatele, Doklad o doručení námitek zadavateli Rozhodnutí o nevyhovění námitkám Na základě shora uvedeného navrhovatel VII. - 6 -
n a v r h u j e, aby Rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z další účásti v zadávacím řízení veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření, vyhlášeného zadavatelem, když toto rozhodnutí bylo vydáno zadavatelem dne 27.06.2013, bylo Úřadem zrušeno a aby Úřad zrušil Rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení veřejné zakázky Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření datované dne 27.06.2013, když jako nejvhodnější nabídku vybral zadavatel nabídku spol. Strabag a.s., IČ: 60838744. Podle ustanovení 111 odst. 5 zákona pokud zadavatel podaným námitkám ve stanovené lhůtě nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Vzhledm k tomu, že z této lhůty uplynulo ke dni podání návrhu již 21 dnů je zřejmé, že o podaném návrhu nebude Úřadem do dalších 24 dnů rozhodnuto. Navrhovatel je přesvědčen, že vzhledem k argumentům uvedeným pod bodem I. až VI. tohoto podání, na které odkazuje, je zřejmé, že v daném případě byl postup zadavatele při vydání Rozhodnutí a Rozhodnutí I nezákonný, diskriminační, netransparentní a příčící se zásadě rovného zacházení. Vzhledem k výše uvedenému zároveň navrhujeme, aby Úřad pro ochranu hospodářské soutěže vydal v souladu s ustanovením 117 zákona toto předběžné opatření: Zadavateli, městu Písek, IČ: 00249998, se sídlem Velké náměstí 114, 397 19 Písek, se zakazuje uzavřít smlouvu v zadávacím řízení o veřejné zakázce na stavební práce Revitalizace sídliště Portyč Písek 2. Etapa + rozšíření. Uzavřením smlouvy by byl zmařen účel řízení zahájeného na základě tohoto návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele, neboť by nebylo možno uložit nápravné opatření. ROBSTAV stavby k.s. v.z. JUDr. Petr Neubauer, advokát - 7 -