*UOHSX007GIGX* UOHSX007GIGX ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0512/2015/VZ-32012/2015/541/PDz V Brně dne: 6. října 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 17. 8. 2015, jehož účastníkem je zadavatel Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 04 Sokolov, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) citovaného zákona v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce Modernizace mostu ev. č. 210 015 Mnichov zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 3. 2013, rozhodl takto: Správní řízení se podle 117a písm. d) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť ve správním řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 citovaného zákona. ODŮVODNĚNÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) jako orgán příslušný podle ustanovení 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), obdržel dne 16. 7. 2015 podnět k přezkoumání postupu zadavatele Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace,
IČO 70947023, se sídlem Chebská 282, 356 04 Sokolov (dále jen zadavatel ) ve veřejné zakázce Modernizace mostu ev. č. 210 015 Mnichov zadávané ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném na základě výzvy k podání nabídek ze dne 4. 3. 2013 (dále jen veřejná zakázka ). 2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním veřejné zakázky. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti. I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ 3. Zadavatel dne 5. 3. 2013 odeslal osmi zájemcům výzvu ze dne 4. 3. 2013 k podání nabídek a k prokázání splnění kvalifikace (dále jen výzva k podání nabídek ) ve zjednodušeném podlimitním řízení, čímž zahájil zadávací řízení na předmětnou veřejnou zakázku. 4. Předmětem veřejné zakázky bylo podle bodu 2 Vymezení předmětu veřejné zakázky výzvy k podání nabídek provedení a obstarání veškerých prací a zhotovení děl nutných na provedení stavby: Modernizace mostu ev. č. 210-015 Mnichov, v rozsahu specifikovaném touto výzvou. Součástí plnění bylo dále zajištění všech činností souvisejících s komplexním vyzkoušením stavby a jejím předáním zadavateli. 5. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla dle bodu 2 Vymezení předmětu veřejné zakázky výzvy k podání nabídek 3 750 000,- Kč bez DPH. 6. V bodě 6 Doba a místo plnění veřejné zakázky výzvy k podání nabídek ze dne 4. 3. 2013 je mimo jiné uvedeno, že předpokládaným datem zahájení stavebních prací je den 1. 7. 2013 a ukončení prací požaduje zadavatel nejpozději do dne 15. 10. 2013. 7. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 16. 4. 2013 vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek nabídky 9 uchazečů. 8. Z rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky ze dne 14. 5. 2013 vyplývá, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče EUROVIA CS, a.s., IČO 45274924, se sídlem Národní 138/10, 110 00 Praha 1 (dále jen vybraný uchazeč ). 9. Dne 7. 6. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku. V odst. 4.1 článku IV. Doba plnění smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky je uvedeno, že stavební práce budou zahájeny do 10 dnů od předání a převzetí staveniště, jež je předpokládáno v červnu 2013. V citovaném bodě smlouvy je dále stanoveno, že lhůta pro dokončení stavebních prací, stejně jako lhůta pro předání a převzetí díla, byla stanovena na den 15. 10. 2013. 10. Dne 6. 10. 2014 doručil vybraný uchazeč zadavateli žádost ze dne 3. 10. 2014 o prodloužení termínu dokončení díla z důvodu zdržení výroby nosníků z důvodu zvýšené poptávky po výrobě betonových prvků v České republice a vzhledem k dalším navazujícím postupům jednotlivých prací na stavbě. 11. Dne 14. 10. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 1 ke smlouvě uzavřené dne 7. 6. 2013, kterým z důvodu nezahájení Regionálního operačního programu NUTS II Severozápad v termínu uvedeném dle původní smlouvy došlo k posunutí termínu zahájení 2
a termínu dokončení prací a protokolárního předání. Nový termín ukončení prací byl uvedeným dodatkem stanoven na den 14. 10. 2014. 12. Dne 21. 10. 2014 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo, ve kterém je v čl. I. uvedeno, že uzavřená smlouva o dílo se na základě žádosti vybraného uchazeče s odůvodněním vyčerpaných kapacit prefabrikačních výroben v České republice mění v termínu plnění stanoveném dle dodatku č. 1 předmětné smlouvy. V odst. 4.1 článku IV. Doba plnění předmětného dodatku č. 2 je následně stanoven termín zahájení prací ode dne 30. 6. 2014 a termín dokončení prací a protokolární předání do dne 31. 10. 2014. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 13. Vzhledem k tomu, že Úřad na základě posouzení dokumentace k šetřené veřejné zakázce získal pochybnosti, zda zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu s ustanovením 82 odst. 7 písm. b) zákona v návaznosti na 6 odst. 1 zákona tím, že v rozporu se zásadou transparentnosti a zásadou rovného zacházení uzavřel dne 21. 10. 2014 dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo uzavřené dne 7. 6. 2013 ve znění dodatku č. 1 ze dne 14. 10. 2013 s vybraným uchazečem na veřejnou zakázku, neboť tímto dodatkem změnil termín ukončení a protokolárního předání díla jmenované veřejné zakázky ze dne 14. 10. 2014 na den 31. 10. 2014, čímž umožnil podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících z předmětné smlouvy o dílo ve znění dodatku č. 1, jelikož tato změna by za použití v původním zadávacím řízení mohla umožnit účast i jiných dodavatelů, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, zahájil Úřad správní řízení z moci úřední. 14. Účastníkem správního řízení je podle ustanovení 116 zákona zadavatel. 15. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení přípisem č. j. ÚOHS- S0512/2015/VZ-23094/2015/541/PDz ze dne 14. 8. 2015. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 17. 8. 2015, a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), v návaznosti na 113 zákona, zahájeno správní řízení z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem. 16. Usnesením č. j. ÚOHS-S0512/2015/VZ-23449/2015/541/PDz ze dne 18. 8. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Vyjádření zadavatele ze dne 27. 8. 2015 17. Dne 28. 8. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 27. 8. 2015, v němž zadavatel uvádí, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem již dne 7. 6. 2013, přičemž pro plnění této smlouvy se předpokládalo čerpání finančních prostředků v rámci Regionálního operačního programu, což bylo rovněž zapracováno do čl. XIII. smlouvy. Regionální operační program byl však v té době pozastaven a čerpání finančních prostředků na předmětné plnění nebylo možné, proto byl dne 14. 10. 2013 s ohledem na obnovení čerpání finančních prostředků z uvedeného dotačního programu uzavřen dodatek č. 1 k předmětné smlouvě, kterým byl upraven termín zahájení stavebních prací ode dne 30. 6. 2014 a termín ukončení prací a protokolární předání díla do dne 14. 10. 2014. Uzavření tohoto dodatku vyplývalo z výše 3
uvedeného čl. XIII. původní smlouvy a navazovalo na původní zadávací dokumentaci, přičemž v něm nedošlo ani k žádnému navýšení ceny díla. 18. Zadavatel konstatuje, že dle uvedeného dodatku č. 1 ke smlouvě byla stavba zahájena a následně byl zadavatel zhotovitelem upozorněn, že výrobní kapacity vhodných prefabrikačních výroben jsou v uvedeném termínu vyčerpány. Zadavatel tvrdí, že nosná konstrukce zhotovovaného mostu je tvořena prefabrikovanými předpjatými železobetonovými nosníky, které nemůže a neumí vyrobit každá místní prefa, ale dle jemu dostupných informací jsou výrobny s potřebným know-how a s potřebnou certifikací výroby a takovýchto výrobků v celé České republice pouze tři, jak vyplývá z vyjádření vybraného uchazeče, z vyjádření společnosti PREFA PRO, a.s., IČO 03087344, se sídlem Královická 267, 250 01 Zápy (dále jen subdodavatel ) a ze zápisu z kontrolního dne stavby ze dne 2. 10. 2014. Na straně vybraného uchazeče tak dle názoru zadavatele nastaly nepředvídatelné okolnosti bránící v plnění předmětu díla a vylučující odpovědnost vybraného uchazeče za případně vzniklou škodu ve smyslu 374 a násl. zákona č. 513/1991 Sb., obchodního zákoníku, ve znění pozdějších předpisů. Z těchto důvodů proto po proběhlých jednáních došlo mezi zadavatelem a vybraným uchazečem k dohodě o prodloužení úplného dokončení stavby, a to do dne 31. 10. 2014, což představuje prodloužení o 17 dní. Na základě této dohody byl dne 21. 10. 2014 uzavřen mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dodatek č. 2 ke smlouvě. 19. Dodatkem č. 2 ke smlouvě nedošlo dle tvrzení zadavatele k žádnému navýšení ceny díla ani k žádným dalším změnám, přičemž prodloužení termínu bylo provedeno v rámci jedné etapy projektu a nedošlo tedy k přesunu či odložení stavebních prací do další etapy projektu. Zadavatel uvádí, že schválil dodatek č. 2 ke smlouvě s cílem zajistit co nejkvalitnější dílo, kdy bylo účelné pro zajištění následné kvality provedených prací dodržet předepsané technologické přestávky, zejména po provedení staticky působících železobetonových konstrukcí prováděných po vyrobení a osazení prefabrikovaných nosníků monoliticky na stavbě. Pokud by tak nebylo učiněno, mohlo by dle zadavatele dojít k ovlivnění kvality a funkčnosti provedeného díla. Za tím účelem zadavatel navrhuje, aby Úřad opatřil odborné vyjádření zpracovatele projektu díla odpovídající na otázku ovlivnění kvality a funkčnosti díla nedodržením technologické kázně monoliticky prováděných konstrukcí, které byly popsány v projektové dokumentaci. Alternativně zadavatel navrhuje, že navrhovaný důkaz v podobě odborného vyjádření opatří a předloží Úřadu sám, přičemž za tímto účelem žádá Úřad o poskytnutí lhůty 10 pracovních dnů ode dne obdržení výzvy k zajištění tohoto odborného vyjádření. 20. Zadavatel je přesvědčen, že uzavřením dodatku č. 2 ke smlouvě nedošlo ani nemohlo dojít k podstatné změně práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kdy již v roce 2013 muselo dojít k uzavření dodatku č. 1 ke smlouvě v souladu s uzavřenou smlouvou o dílo a zadávací dokumentací předmětné veřejné zakázky. Dodatek č. 2 ke smlouvě pak dle zadavatele pouze navazoval na již uzavřený dodatek č. 1 ke smlouvě, přičemž tento dodatek pouze řešil nepředvídatelné okolnosti vzniklé na straně vybraného uchazeče při plnění díla a k nepatrnému posunutí termínu dokončení díla tak došlo z objektivních důvodů a nikoliv například z libovůle zadavatele a vybraného uchazeče. Zadavatel též považuje za vhodné zdůraznit, že využití omezené míry pružnosti při úpravě smluvních podmínek vyvolaných průběhem realizace díla u výše popsané nepodstatné změny umožňují i pravidla 4
Regionálního operačního programu Externí metodický pokyn č. 67, který je navrhován jako důkaz. 21. S ohledem na výše uvedené zadavatel dovozuje, že svým jednáním neporušil ustanovení 82 odst. 7 písm. a) až d) zákona, a nemohlo tedy dojít ani k naplnění formální a zejména pak materiální stránky správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel navrhuje, aby Úřad správní řízení zastavil, neboť ke spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona dle jeho názoru nedošlo. 22. Usnesením č. j. ÚOHS-S0512/2015/VZ-25790/2015/541/PDz ze dne 2. 9. 2015 určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vyjádření zadavatele ze dne 11. 9. 2015 23. Dne 11. 9. 2015 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel uvádí, že i nadále setrvává na své dosavadní argumentaci a předložených důkazech v rámci svých vyjádření ze dne 22. 7. 2015 a ze dne 27. 8. 2015. Zadavatel dále konstatuje, že ve svém vyjádření ze dne 27. 8. 2015 navrhl, aby Úřad opatřil odborné vyjádření zpracovatele projektu díla, nicméně Úřad tento důkaz neopatřil, proto o toto vyjádření požádal projektanta sám zadavatel. Uvedené vyjádření projektanta zasílá zadavatel Úřadu v příloze ke svému vyjádření, přičemž Úřad žádá o jeho zařazení do spisu. 24. Projektant v uvedeném vyjádření uvádí minimální lhůty pro provedení monolitických betonových konstrukcí a navazujících stavebních prací, tedy všech postupů nutných pro řádné a úplné dokončení díla po dodání a osazení prefabrikovaných předpjatých nosníků. Tyto lhůty dle zadavatele vycházejí zejména z technicko kvalitativních podmínek dopravních staveb, které schvaluje a vydává Ministerstvo dopravy a které vycházejí například z požadavků na minimální pevnosti betonových konstrukcí atd. Z uvedeného vyjádření dle tvrzení zadavatele dále vyplývá, že na dokončení stavebních prací bylo nutné počítat s časem minimálně 18 dní, což bylo zohledněno při uzavírání dodatku č. 2 ke smlouvě. Pokud by tak zadavatel neučinil, porušoval by dle svého názoru resortní kvalitativní předpisy a výsledné dílo by neodpovídalo svými vlastnostmi předepsaným standardům s dopadem na výrazné snížení životnosti uvedeného mostního objektu. 25. Z výše uvedených důvodů zadavatel setrvává na svém vyjádření, že k nepatrnému posunu termínu tak došlo z objektivních důvodů a nikoliv např. z libovůle zadavatele nebo vybraného uchazeče. Zadavatel tedy setrvává i na svém návrhu správní řízení zastavit, neboť ke spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona dle jeho názoru nedošlo. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 26. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle 120 zákona, a proto správní řízení zastavil. 27. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. 5
K právnímu postavení zadavatele 28. Podle 2 odst. 2 písm. c) zákona je veřejným zadavatelem územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. 29. Zadavatel svou činnost vykonává na základě zřizovací listiny vydané dne 17. 12. 2001 zastupitelstvem Karlovarského kraje, IČO 70891168, se sídlem Závodní 353/88, 360 06 Karlovy Vary (dále jen Karlovarský kraj ), z níž vyplývá, že zřizovatelem zadavatele je Karlovarský kraj. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že zadavatel je veřejným zadavatelem podle 2 odst. 2 písm. c) zákona, neboť se jedná o příspěvkovou organizaci, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. K výroku tohoto rozhodnutí Relevantní ustanovení zákona 30. Podle 82 odst. 2 zákona pokud nebyly ve stanovené lhůtě podány námitky podle 110 odst. 4 zákona, uzavře zadavatel smlouvu s vybraným uchazečem do 15 dnů po uplynutí lhůty pro podání námitek. Smlouvu uzavře zadavatel v souladu s návrhem smlouvy obsaženým v nabídce vybraného uchazeče, popřípadě upraveným podle 32 zákona. 31. Podle 82 odst. 7 zákona zadavatel nesmí umožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy, kterou uzavřel s vybraným uchazečem. Za podstatnou se považuje taková změna, která by a) rozšířila předmět veřejné zakázky; tím není dotčeno ustanovení 23 odst. 5 písm. b) zákona a 23 odst. 7 zákona, b) za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, c) za použití v původním zadávacím řízení mohla ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, nebo d) měnila ekonomickou rovnováhu smlouvy ve prospěch vybraného uchazeče. 32. Podle 12 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném do dne 31. 12. 2013, se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle 12 odst. 1 zákona ve znění účinném do dne 31. 12. 2013. 33. Podle 12 odst. 3 zákona, ve znění účinném do dne 31. 12. 2013, se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 1 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 3 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. 34. Podle 12 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014, se podlimitní veřejnou zakázkou rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota činí v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby nejméně 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce nejméně 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty a nedosáhne finančního limitu podle 12 odst. 1 zákona ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014. 6
35. Podle 12 odst. 3 zákona, ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014, se veřejnou zakázkou malého rozsahu rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne v případě veřejné zakázky na dodávky nebo veřejné zakázky na služby 2 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty nebo v případě veřejné zakázky na stavební práce 6 000 000 Kč bez daně z přidané hodnoty. 36. Podle 18 odst. 5 zákona zadavatel není povinen zadávat podle tohoto zákona veřejné zakázky malého rozsahu; veřejný zadavatel je však povinen dodržet zásady uvedené v 6 zákona. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 37. Zadavatel označil danou veřejnou zakázku jako podlimitní a pro její zadání zvolil postup platný pro zjednodušené podlimitní řízení, jak vyplývá zejména z textu výzvy k podání nabídek, kde zadavatel uvádí, že zadání této veřejné zakázky na provedení stavebních prací pro stavbu: Modernizace mostu ev. č. 210-015 Mnichov probíhá v souladu s 25 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů a dle Pokynu pro zadávání veřejných zakázek, příloha č. 5 Příručky pro žadatele Regionálního operačního programu NUTS II Severozápad formou zjednodušeného podlimitního řízení. 38. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla dle bodu 2 Vymezení předmětu veřejné zakázky výzvy k podání nabídek 3 750 000,- Kč bez DPH. 39. Dne 7. 6. 2013 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo na předmětnou veřejnou zakázku. Posouzení věci 40. Zákonným opatřením Senátu č. 341/2013 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a zákon č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákonné opatření Senátu ), došlo ke zvýšení hranice předpokládané hodnoty pro veřejné zakázky malého rozsahu na stavební práce z 3 000 000 Kč bez DPH na 6 000 000 Kč bez DPH, a to s účinností ke dni 1. 1. 2014. 41. Podle čl. II odst. 1 zákonného opatření Senátu zadávání veřejných zakázek, soutěže o návrh a řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem, zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření Senátu a do tohoto dne neskončené, se dokončí a práva a povinnosti s ním související se posuzují podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření Senátu. 42. Podle čl. II odst. 2 zákonného opatření Senátu v řízeních o přezkoumání úkonů zadavatele, která byla zahájena ode dne nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření Senátu a do tohoto dne neskončená a která na zadávání veřejných zakázek nebo soutěž o návrh podle č. II. odstavce 1 navazují, se postupuje podle zákona č. 137/2006 Sb., ve znění účinném přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákonného opatření Senátu. 43. Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. 7
44. Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. Nejvyšší správní soud např. v rozsudku ze dne 27. 10. 2004, č. j. 6 A 126/2002 27, dovodil, že Ústavní záruka vyjádřená v článku 40 odst. 6 in fine Listiny základních práv a svobod a spočívající v přípustnosti trestání podle nového práva, jestliže je taková úprava pro pachatele výhodnější, platí i v řízení o sankci za správní delikty. Ve svých důsledcích znamená, že rozhodnutí, které za účinnosti nového práva ukládá trest podle práva starého, se musí ve svých důvodech vypořádat s otázkou, zda nové právo vůbec převzalo staré skutkové podstaty, a pokud ano, zda tresty za takové delikty ukládané jsou podle nového práva mírnější nebo přísnější než podle práva starého. Rozhodnutí, které se s touto otázkou vůbec nevypořádá a zcela ji pomine, je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Obdobně se Nejvyšší správní soud vyjádřil i v rozsudku ze dne 21. 3. 2012, č. j. 5 Afs 68/2011 99, či v rozsudku ze dne 12. 4. 2013, č. j. 2 Afs 64/2012 48. 45. V šetřeném případě zadavatel zahájil zadávací řízení výzvou k podání nabídek ze dne 4. 3. 2013 ve smyslu 26 odst. 1 písm. b) ve spojení s 26 odst. 3 písm. b) zákona. Rozhodným pro posouzení skutečností, zda byl spáchán postupem zadavatele správní delikt by tak v souladu s čl. II odst. 2 zákonného opatření Senátu měl být v šetřeném případě zákon ve znění účinném do dne 31. 12. 2013, tedy ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Podle 12 odst. 3 zákona ve znění účinném do dne 31. 12. 2013 se veřejnou zakázkou malého rozsahu na stavební práce rozuměla veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhla 3 000 000 Kč bez DPH. 46. Předmětem veřejné zakázky bylo podle bodu 2 Vymezení předmětu veřejné zakázky výzvy k podání nabídek provedení a obstarání veškerých prací a zhotovení děl nutných na provedení stavby: Modernizace mostu ev. č. 210-015 Mnichov, v rozsahu specifikovaném touto výzvou. Součástí plnění bylo dále zajištění všech činností souvisejících s komplexním vyzkoušením stavby a jejím předáním zadavateli. S ohledem na výše uvedené Úřad konstatuje, že se v daném případě jednalo o veřejnou zakázku na stavební práce podle 9 zákona. 47. Vzhledem k tomu, že podle bodu 2 Vymezení předmětu veřejné zakázky výzvy k podání nabídek činila předpokládaná hodnota dané veřejné zakázky 3 750 000,- Kč bez DPH a předmětem veřejné zakázky byly (s odkazem na odstavec 46 odůvodnění tohoto rozhodnutí) stavební práce, jednalo se v době zahájení předmětného zadávacího řízení o podlimitní veřejnou zakázku, a zadavatel měl tudíž povinnost řídit se zákonem ve znění účinném do dne 31. 12. 2013, tedy měl povinnost v souladu s 82 odst. 7 písm. b) zákona neumožnit podstatnou změnu práv a povinností vyplývajících ze smlouvy uzavřené s vybraným uchazečem, která by za použití v původním zadávacím řízení umožnila účast jiných dodavatelů, přičemž tato povinnost zůstala i po novelizaci zákona účinné ode dne 1. 1. 2014 a provedené zákonným opatřením Senátu beze změny zachována. 48. Správní řízení bylo zahájeno podle 113 zákona dne 17. 8. 2015, tj. dnem, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli. V době zahájení tohoto správního řízení však již bylo v účinnosti zákonné opatření Senátu, v rámci kterého došlo k navýšení finančních limitů pro veřejné zakázky malého rozsahu. Podle 12 odst. 3 zákona ve znění 8
účinném ode dne 1. 1. 2014 se tak veřejnou zakázkou malého rozsahu na stavební práce rozumí veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosáhne 6 000 000 Kč bez DPH. 49. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona, tj. zákona ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014 (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť dospěl k závěru, že je tato nová právní úprava pro zadavatele příznivější. Při zvažování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014 stanoví vyšší finanční limity pro veřejné zakázky malého rozsahu oproti dosavadní právní úpravě. 50. Vzhledem k tomu, že v době zahájení správního řízení se veřejnou zakázkou malého rozsahu na stavební práce rozuměla veřejná zakázka, jejíž hodnota nedosáhla 6 000 000 Kč bez DPH, a předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 3 750 000,- Kč bez DPH, jedná se tak podle zákona ve znění účinném ode dne 1. 1. 2014 o veřejnou zakázku malého rozsahu, kdy podle 18 odst. 5 zákona není zadavatel povinen takovou veřejnou zakázku zadávat postupem podle zákona, a tedy ani na veřejnou zakázku malého rozsahu nedopadají veškeré povinnosti vztahující se na veřejné zakázky zadávané v některém z druhů zadávacích řízení podle 21 zákona. 51. Jelikož při aplikaci příznivější právní úpravy pro zadavatele ve smyslu čl. 40 odst. 6 Listiny se jedná, jak již Úřad dovodil v rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí, o veřejnou zakázku malého rozsahu, nedopadaly by v takovém případě na zadavatele v šetřeném zadávacím řízení takové požadavky, jako v případě podlimitní či nadlimitní veřejné zakázky, eventuálně i veřejné zakázky malého rozsahu, pakliže by se jednalo o dobrovolné podřízení se zadavatele pod režim zákona podle 26 odst. 5 zákona, což však v šetřeném případě nenastalo. Zadavatel by tedy, z pohledu pozdější právní úpravy zákona, v šetřené veřejné zakázce nemusel postupovat v rámci takto vysoce formalizovaného procesu, kterým bezesporu zadávací řízení prováděné ve smyslu zákona je, a tedy by se ani na něj nevztahovaly povinnosti, o jejichž porušení, resp., o jejichž dodržení získal Úřad pochybnosti, a z tohoto důvodu zahájil předmětné správní řízení. 52. V daném případě tedy lze s přihlédnutím k aplikaci výše uvedené zásady vyslovit závěr, že zadavatel se spáchání správního deliktu ve zde posuzovaném případě nedopustil, neboť zákonným opatřením Senátu došlo, ke zvýšení limitu na veřejné zakázky malého rozsahu z původních 3 000 000 Kč bez DPH na 6 000 000 Kč bez DPH v případě veřejných zakázek na stavební práce, a předpokládaná hodnota přezkoumávané veřejné zakázky činila 3 750 000,- Kč bez DPH. 53. Vzhledem k výše uvedenému Úřad tudíž správní řízení vedené ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona zastavuje, neboť neshledal důvody pro uložení sankce podle 120 zákona, a proto rozhodl tak, jak je uvedeno výroku tohoto rozhodnutí. 9
POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda otisk úředního razítka Obdrží: Krajská správa a údržba silnic Karlovarského kraje, příspěvková organizace, Chebská 282, 356 04 Sokolov Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 10