Právnická fakulta Masarykovy univerzity. LLM in corporate law

Právnická fakulta Masarykovy univerzity program celoživotního vzdělávání LLM in corporate law Disertační práce Přeshraniční změna sídla obchodních společností Jaroslav Pazdera 2012/2013 Prohlašuji, že jsem disertační práci na téma Přeshraniční změna sídla obchodních společností zpracoval sám a uvedl jsem všechny použité prameny Jaroslav Pazdera

Na tomto místě bych rád poděkoval JUDr. Davidu Sehnálkovi Ph.D. za úvod do tématu, odborné vedení a pomoc při psaní tohoto textu. 2

Obsah 1 Úvod 5 1.1 Primární a sekundární přesídlení............................ 7 1.2 Teorie určení rozhodného práva............................. 8 2 Prameny práva 9 2.1 Prameny evropského práva............................... 10 2.1.1 Článek 49 SFEU................................. 11 2.1.2 Článek 54 SFEU................................. 13 2.2 Prameny českého práva................................. 15 2.2.1 Možnost přemístit společnost dle obchodního zákoníku............ 15 2.2.2 Možnost přemístit společnost dle zákona o přeměnách obchodních společností a družstev.................................. 16 2.2.3 Nový občanský zákoník a změna sídla..................... 17 2.3 Shrnutí: české právo a SFEU.............................. 18 3 Judikatura 19 3.1 Daily Mail, 1987, primární přesídlení ze směru ven.................. 19 3.2 Centros, 1999, sekundární přesídlení ze směru dovnitř a inkorporační teorie.... 20 3.3 Überseering, 2002, sekundární přemístění ze směru dovnitř a střet s teorií sídla).. 22 3.4 Inspire Art, 2003, sekundární přemístění ze směru dovnitř.............. 24 3.5 Cartesio, 2008, primární přemístění ze směru ven................... 25 3.6 Vale, 2012, přeshraniční přeměna............................ 26 3.7 České právní úprava ve světle judikatury SDEU.................... 28 4 Budoucnost 30 4.1 O osudu 14. směrnice................................... 30 4.2 Soutěž právních řádů a Delaware efekt......................... 32 4.3 Akční plány........................................ 34 3

4.4 Právní atraktivita Nizozemska - příklad........................ 35 5 Závěr 36 6 Summary 38 4

1 Úvod (doplnit a dopsat) V následujícím textu se budeme zabývat přemístěním sídla společnosti mezi členskými státy Evropské unie (dále jen členské státy). Zvláště se zaměříme na případy, kdy zahraniční společnost požaduje přemístit své sídlo do České republiky, nebo naopak, kdy česká společnost požaduje přemístit do jiného členského státu. Vymezíme si podstatné evropské a české právní úpravy, které se tímto problémem zabývají, a budeme se soustředit na výklad svobody usazování Evropským soudním dvorem (dále jen SDEU). Zahraniční investice hrají významnou ekonomickou roli v regionu střední Evropy. Například v České republice počty společností, které jsou zakládány v jiných státech Evropské unie, významně rostou. I když je obtížné získat přesná data, z dat České národní banky o přímých zahraničních investicích do ČR 1 je možné vysledovat výrazný nárůst investic nejen ze zemí se silnější ekonomikou ale také ze zemí s výhodnějšími daňovými podmínkami nebo se znělým právním systémem. Mnohé české fyzické nebo právnické osoby zakládají společnosti v členských státech Evropské unie, odkud řídí svoji každodenní obchodní činnost například i v České republice. Tím mají možnost pro své nově vznikající společnosti vybrat si takový právní režim, který jim co možná nejvíce vyhovuje. Co ale s nyní již existujícími společnostmi. Mají i ony právo vybrat si nejvýhodnější právní systém? Může vůbec existující společnost změnit své sídlo do jiného státu? Pokud ano, jakým právem se po změně sídla budou řídit vnitřní záležitosti společnosti? To jsou jen některé otázky, kterými se zde v tomto textu budeme zabývat. Uvažujme společnost, která se vnitřně řídí právem státu, kde i sídlí. Aby tato společnost mohla změnit své sídlo do jiného státu, musely by tuto změnu dovolovat právní řády obou dvou zainteresovaných států, domácího a hostitelského. Pokud tento přesun by byl možný, směla by si společnost ponechat své původní vnitřní právo? Pokud ano, existovala by v hostitelském státě společnost, vnitřně se řídící cizím právním řádem. Aby si tato společnost mohla znovu změnit své sídlo, musely by tuto změnou sídla dovolovat již tři právní řády: původní domácí, původní hostitelský a nový hostitelský. Takováto situace je ale již velmi nepřehledná a to nejen právně. Aby takováto situace mohla vůbec nastat, muselo by existovat množství složitých mezinárodních smluv mezi jednotlivými státy. Protože jednotlivé mezinárodní smlouvy by se pravděpodobně lišily dle specifik států, společnosti čistě na základě dvoustranných mezinárodních smluv z důvodů složitosti přeshraničně měnit svá sídla v podstatě nemohou. Jsou-li ale státy seskupeny ve federaci nebo unii, může právní úprava na této úrovni umožnit změnu sídla, tak jako se tomu stalo v Evropské unii. Právě snaha o jednotný vnitřní trh v členských státech Evropské unie otevřela společnostem 1 data jsou volně dostupná z www.cnb.cz 5

možnosti, jak změnit své sídlo do jiného státu. Právní úpravu, která v současné době zakládá právo na přeshraniční změny sídla, si rozebereme v části 2.1. Právo na přeshraniční změny sídla v Evropské unii se vyvozuje ze svobody usazování, která platí nejen pro fyzické osoby, ale právě také pro některé právnické osoby. Svoboda usazování společností je definována velmi volně v primárním právu Evropské unie; v podstatě jenom odkazem, že pro společnosti platí stejné svobody jako pro fyzické osoby. Protože ale společnosti mají některé specifika, které fyzické osoby nemají, byla tato definice příliš neurčitá a čekalo se, jak ji vyloží Soudní dvůr Evropské unie (dále jen také jako SDEU). SDEU postupně, jak společnosti v Evropské unii hledaly hranice možností přesídlení, vykládal tuto svobodu usazování. S nadsázkou lze hovořit o tom, že v oblasti moblility společností soud vytváří příslušné zákony, nikoliv Evropský parlament. Proto celou 3. kapitolu budeme věnovat judikatuře SDEU k tomuto tématu. Zatím nelze hovořit o tom, že judikatura, i když ustálená, vyložila celou svobodu usazování společností. Proto zatím také nelze doufat v novou kodifikaci například ve formě evropského obchodního zákoníku, která by významně sjednotila práva společností na území Evropské unie. Abychom zabránili problémům s názvoslovím uveďme na úvod, že se zde budeme zabývat pouze současnou úpravou evropského práva. Přestože se evropské právo velmi vyvíjelo, ustanovení článků, z nichž dovozujeme právo na svobodu přeshraničního přesídlení, zůstala stejné. Proto budeme vždy hovořit pouze o článcích ve Smlouvě o fungování Evropské Unie (dále jen SFEU), i když v minulosti se mohlo jednat o jiné články v jiné smlouvě, ale se stejným významem. 2 V této práci budeme hovořit o svobodě usazování společností. Proto musím objasnit, co označujeme společností. Pod termínem společnost budeme uvažovat všechny právnické osoby, které jsou obdobou české společnosti s ručením omezeným nebo české akciové společnosti. Jako společnost nebudeme uvažovat družstvo, i když tuto definici připouští SFEU, jak si ukážeme v části 2.1.2. Abychom se vyhnuli možným nedorozuměním, uveďme, že termíny změna sídla a přesídlení budeme používat zcela záměně. Někdy též budeme hovořit v tomto smyslu o přeshraniční mobilitě nebo o svobodě usazování společností. Česká literatura zatím není příliš jednotná v jednotlivých termínech. Vždy budeme mít na mysli přeshraniční změnu sídla společnosti. Při přeshraničním přesídlení hrají významnou roli právní systému dvou států: státu mateřském (někdy též domácí nebo původní), t.j. státu odkud se společnost přesídluje, a státu hostitelském, t.j. státu kam se společnost přesídluje. Dále uveďme, že pojmem zapsané sídlo myslíme sídlo, které je zapsané v obchodním nebo podobném rejstříku. Někdy se též o zapsaném sídle hovoří jako o statutárním sídle. Oproti tomu skutečným nebo reálným sídlem myslíme místo, kde společnost fakticky vykonává své obchodní aktivity. 2 Právo na usazování bylo upraveno v článcích 43 až 48 ve Smlouvě o Evropském společenství. Nyní se jedná o články 49 až 54 SFEU. 6

Ve zbytku této kapitoly si vysvětlíme rozdíl mezi primárním a sekundárním přesídlením a uvedeme si dvě teorie pro určení rozhodného práva při přeshraničních změnách sídla. V následující kapitole si uvedeme platnou legislativní úpravu, která se týká přeshraničního přesídlování společností. Začneme svobodou usazování, tak jak je ukotvena ve SFEU. Poté se zaměříme na současnou i budoucí českou úpravu. Ve třetí kapitole této práce se zaměříme na výklad svobody usazování dle SDEU a také na závěr zhodnotíme, zda česká právní úprava je ve shodě s tímto výkladem. V páté kapitole se zaměříme na možné budoucí právní úpravy této oblasti. Zda evropské harmonizační snahy budou završeny tak zvanou 14. směrnicí, která by umožňovala společnostem změnit sídlo při zachování svého vnitřního práva. Ukážeme si, jaké důsledky může mít soutěž právních řádů, která tím může být odstartována. A na příkladu Nizozemí si uvedeme některé vlastnosti právního řádu, které vítěz této soutěže pravděpodobně bude muset obsahovat. Na závěr celý tento text krátce shrneme. 1.1 Primární a sekundární přesídlení V teorii přeshraničního přesídlení rozeznáváme dva typy přesídlení nebo projevy svobody usazování: primární a sekundární. O primárním přesídlení hovoříme, pokud společnost změní zapsané sídlo z jednoho státu do druhého, aniž by tím byla jakkoliv přerušena její existence. Intuitivně si lze představit primární přesídlení na fyzické osobě, která změní bydliště z jednoho státu do druhého. U společností, narozdíl od fyzické osoby, ale vyvstává problém, jakým vnitřním právem se společnost po přeshraniční změně sídla řídí. Řešením tohoto problému, tedy teorií určení vnitřního práva při přeshraničních změnách sídla, se budeme věnovat v následující části. Abychom nastínili i jiné možné právní problémy, kterými se ale v této práci budeme zabývat pouze okrajově, zmiňme technický problém určení, jakým právem se řídí společnost navenek v období, kdy probíhá změna sídla. Dalším typem přesídlení bývá je sekundární přesídlení. Sekundárním přesídlením se myslí zřízení pobočky, zastoupení nebo zřízení dceřiné společnosti. Tyto formy sekundárního přesídlení se liší ve stupni závislosti na mateřské společnosti. Dceřiná společnost je nejvíce nezávislá na mateřské společnosti. Obecně se zřízená dceřiná společnost vnitřně řídí právem země, kde byla zřízena. Výhodou sekundárního přesídlení, například právě zřízení dceřiné společnosti je to, že tím je možné se vyhnout problémům nastíněným v předchozím odstavci. Více závislou formou sekundárního přesídlení na mateřské společnosti je zřízení pobočky nebo zastoupení. Na rozdíl od dceřiné společnosti se zastoupení a pobočka v hostitelském státě vnitřně řídí původním právem mateřské společnosti. Obecně lze říci, že pobočka je více nezávislá na mateřské společnosti než zastoupení, které se používá převážně k marketingovým účelům 3. Jak zastoupení, tak i pobočky 3 Syllová et al. (2010) 7

mnohdy mají zvláštní statut zahraniční společnosti 4 a tyto zahraniční společnosti pak podléhají zvláštní právní úpravě. Hostitelský stát si tím může na tyto zahraniční společnosti klást zvláštní požadavky. 5 Volba typu sekundárního přesídlení (dceřiná společnost, pobočka, zastoupení) je zcela nechána na vůli společnosti a ani například z judikatury SDEU nevyplývá, že by byl nějaký typ upřednostňován. Společnost si tedy může zvolit a volí typ sekundárního přesídlení, který je pro ni nejvýhodnější. Kromě primárního a sekundárního přesídlení existují méně lineární formy přesídlení, které zde nyní zmíníme pouze okrajově. Jako nepřímá změna sídla se může jevit přeshraniční fúze. Pokud při fúzi či sloučení zaniká původní společnost a slučuje se do nástupnické společnosti, může se jednat ve svém důsledku o změnu sídla zaniknuvší společnosti. Zde se nejedná o přímé přesídlení, protože zde dochází ke změně formy společnosti. Proto se o takovémto přeshraniční změně sídla mnohdy hovoří jako o přeshraniční přeměně. Tento typ změny sídla bude krátce rozveden ve smyslu zákona č. 125/2008 Sb., o přeměnách obchodních společností a družstev. 1.2 Teorie určení rozhodného práva Společnost nebo obecně právnická osoba existuje pouze virtuálně v právním řádu státu. Připustímeli přeshraniční mobilitu společností, pak nemusí být zřejmé, jaký právní řád, a tedy jaké rozhodné právo, se vztahuje na společnost na území státu, podle jehož právního řádu nebyla společnost založena. Pro určení rozhodného práva společnosti historicky převažují v Evropě dvě teorie: teorie inkorporační a teorie sídla. V následujících dvou odstavcích si tyto dvě teorie představíme. Dle inkorporační teorie je pro společnost rozhodné to právo státu, dle kterého byla společnost založena. Protože společnost existuje pouze virtuálně, je pro společnost rozhodující, zda právo, podle kterého společnost vznikla, připouští možnost přeshraniční změny sídla. Společnost tedy může bez ztráty právní subjektivity změnit své sídlo mezi státy, které se řídí inkorporační teorií. Je třeba zmínit, že již ze samotného inkorporačního principu je možné, aby zapsané sídlo společnosti bylo jiné než její reálné sídlo, ve kterém vykonává veškeré úkony. Nezáleží tedy v jaké zemi se skutečné sídlo společnosti nachází, protože z pouhé různosti skutečného a zapsaného sídla neplynou pro společnost žádné negativní důsledky. Pro ilustraci uveďme, že inkorporační teorie se ve větší či menší míře uplatňuje například ve Velké Británii, Irsku, Dánsku, Španělsku, v zemích Skandinávie a v Nizozemsku. Striktním zastáncem inkorporační teorie jsou i USA, kde je inkorporační teorie uplatňovaná z části již na základě federálně ústavních principů 6. Budoucí akcionáři nebo podílníci 4 Mráziková (2012) str. 11 5 Současná praxe v EU je mnohdy taková, že pokud se členský stát klade restriktivnější požadavky na tyto zahraniční společnosti z jiného členského státu než na domácí společnosti, jsou tyto požadavky následně zrušeny SDEU. 6 Wouters (2000) str. 284. 8

si dle inkorporační teorie mohou zvolit stát s nejvýhodnějšími právními podmínkami, kde založí společnost, která pak může působit beze změny vnitřního práva i v jiných státech uznávající inkorporační teorii. Efektem inkorporační teorie bývá vznik tzv. letter-box společností 7 Podle teorie sídla 8 je pro společnost rozhodné to právo státu, ve kterém má společnost své skutečné sídlo. Název teorie sídla pochází pravděpodobně z němčiny (Sitztheory), které je velkým zastáncem této teorie. Francouzský název pro tuto teorii sídla je přiléhavější, siège réel, neboť se opravdu vždy jedná o teorii skutečného/reálného sídla. Při změně skutečného sídla dochází tedy k zániku společnosti na území jednoho státu a ke vzniku společnosti na území druhého státu. Kromě Německa jsou příklady zemí, kde se uplatňuje přístup teorie sídla, Belgie, Francie, Lucembursko, Německo, Rakousko, Portugalsko a Itálie. Výmazem z obchodního (nebo podobného) rejstříku dochází k zániku právní subjektivity společnosti. Dle teorie sídla je tedy nemožné přemístit společnost, protože změna zakladatelského dokumentu má za následek zrušení společnosti. Obě tyto teorie mají své výhody a nevýhody. Začneme teorií sídla, která se zdá být méně pružná. Historicky teorie sídla vznikla na ochranu věřitelů, zaměstnanců, státu a akcionářů. V případě právního problému se mohou domáhat svých práv v místě, kde se nachází skutečný majetek společnosti. Nemusí se tedy domáhat svých práv podle právního řádu, který jim může být cizí nebo přinejmenším těžko dostupný. Výhodou inkorporační teorie je například to, že ve velké korporaci se určí jedno právo dle řídícího orgánu společnosti. Tímto právem se pak řídí jednotlivé organizační složky společnosti, financování, insolvence, práva akcionářů atd. Tím dochází k větší právní jistotě a zamezí se možným konfliktům, ke kterým určitě dojde, budou-li se na různé organizační složky společnosti aplikovat rozdílná práva. Po uvedení základní terminologie si můžeme představit relevantní základní právní úpravy, které se týkají změny sídel společností v EU a v České republice. 2 Prameny práva V této kapitole se budeme zabývat právní úpravou, která se týká možnosti přeshraničního změny sídla společnosti. Začneme komunitární úpravou, kde možnost přeshraniční změny sídla je dovozována ze svobody usazování. Dále se podíváme na současnou českou právní úpravu k tomuto tématu. Na závěr tyto úpravy shrneme. 7 Někdy též označovány podle německého Briefkastengesellschaften, v českých sdělovacích prostředcích odkazovány někdy jako společnosti typu prázdná schránka. Další možný název je shell corporation případně společnost typu prázdná skořápka 8 někdy též princip sídla, např. v Mráziková (2012) 9

2.1 Prameny evropského práva Prameny práva Evropské unie lze rozdělit do tří kategorií: primární právo, sekundární právo a subsidiární právo. 9 Primární právo stanoví rozdělení pravomocí mezi členskými státy a evropskými institucemi a pochází zejména ze Smlouvy o EU a nebo ze Smlouvy o fungování Evropské unie (SFEU). Sekundární právo pramení z jednostranných aktů Evropské unie a ze smluvních aktů v nichž působí jako jedna smluvní strana Evropská unie. Pravomoc Evropské unie k vydávání jednostranných aktů a jejich následná platnost v členských státech je založena na článku 288 SFEU. Třetím zdrojem je subsidiární právo, které zahrnuje judikaturu Soudního dvora Evropské unie a obecné právní zásady. My se zde zaměříme pouze na problematiku mobility obchodních společností v rámci EU. Právo na přesídlení společnosti je zakotveno v primárním právu Evropské unie a vychází ze základních zásad Evropské unie. Základními právními ustanoveními, kterými se zakládá právo na přesídlování společností jsou články 49 a 54 SFEU. V článku 49 SFEU, kde je zakotveno právo volného pohybu/usazování osob a dle článku 54 SFEU se tento článek vztahuje také na společnosti. K těmto článkům se vrátíme podrobněji. Částečně se mobility obchodních společností dotýká také sekundární právo Evropské unie. Navzdory snahám, kterým se budeme věnovat ve 4. kapitole, neexistuje žádný akt Evropské Unie (nařízení nebo směrnice), který by přímo mobilitu obchodních společností upravoval. Pomocí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2005/56/ES ze dne 26. října 2005 o přeshraničních fúzích kapitálových společností jsou sice některé oblasti mobility upraveny, ale velmi nepřímo. Protože primární úprava evropského práva, články 49 a 54 SFEU, je velmi obecná, má rozhodující vliv na oblast mobility obchodních společností judikatura SDEU. Někdy se tak může hovořit až o tom, že v této oblasti soud utváří zákony. 10. Před tím, než se budeme dopodrobna věnovat jednotlivým článkům SFEU, které garantují svobodu pohybu právnických osob, uveďme zde motivy pro takovouto právní úpravu. Jedním z cílů Evropské unie je sjednocení společného trhu členských států. Pokud tedy společným (vnitřním) trhem je prostor bez vnitřních hranic, v němž je zajištěn volný pohyb zboží, osob, služeb a kapitálu 11, je volnost pohybu osob automaticky také základní evropskou zásadou. Společnost lze chápat jako osobu, ale také ji lze chápat jako poskytovatele služeb a kapitálu. Proto lze dovodit, že mobilita společností mezi jednotlivými členskými státy Evropské unie je jedním ze základních cílů při budování komunitárního právního rámce. To, že je právo mobility společností ukotveno v primárním Evropském právu, ve SFEU, nám dává za pravdu. Další možný motiv pro svobodu přesídlování společností v EU je možno nalézt v obecných 9 například dle http://europa.eu/legislation summaries/institutional affairs/decisionmaking process/l14534 cs.htm 10 např. například dle popisu autora v úvodu článku Augustinič (2013) 11 ust. čl. 26 SFEU 10

zásadách práva, jako jsou zásada rovnosti a zákaz diskriminace napříč členskými státy. Tyto zásady samozřejmě ctí také Evropské právo. Pokud stát umožňuje změnit sídlo společnostem vnitřně se řídící jeho právním řádem, dle zásady zákazu diskriminace lze volně dovodit, že stejné právo by měly mít i společnosti vnitřně se řídící cizím právem. Nyní si zde pojďme uvést dva články SFEU, které zakládají právu na přeshraniční změnu sídla, články 49 a 54 SFEU. Začneme článkem 49 SFEU, který definuje právo na svobodu usazování a budeme pokračovat článek 54 SFEU deklaruje, že stejných práv, které požívají fyzické osoby, mohou požívat i společnosti. 2.1.1 Článek 49 SFEU Prvním důležitým článkem SFEU, který zakládá právo na svobodné usazování společností je článek 49 SFEU. Článek 49 SFEU - Česká verze: V rámci níže uvedených ustanovení jsou zakázána omezení svobody usazování pro státní příslušníky jednoho členského státu na území jiného členského státu. Stejně tak jsou zakázána omezení při zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností státními příslušníky jednoho členského státu usazenými na území jiného členského státu. Svoboda usazování zahrnuje přístup k samostatně výdělečným činnostem a jejich výkon, jakož i zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 54 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení, nestanoví-li kapitola o pohybu kapitálu jinak. Z ustanovení článku 49 SFEU vyplývá, že až na výjimky, kterými se zde zabývat nebudeme dopodrobna zabývat 12, je zakázáno členskému státu omezovat svobodu usazování fyzických osob pocházejících z jiného členského státu. Podobně pro společnosti platí, že je zakázáno omezovat zřizování zastoupení, poboček nebo dceřiných společností osobami z jiných členských států. Dále je zde výslovně uvedeno, že svoboda usazování mimo jiné zahrnuje zřizování a řízení podniků, zejména společností ve smyslu čl. 54 druhého pododstavce, za podmínek stanovených pro vlastní státní příslušníky právem země usazení. 13 Jinými slovy, při zřízení společností nesmí být kladeny zvláštní požadavky na zahraniční osoby. Jak jsme již uvedly, svoboda usazování je částečně ukotvena již v zákazu diskriminace. Proto lze ustanovení článku 49 SFEU chápat jako speciální ustanovení ve vztahu k článku 18 SFEU, kde je zakázána jakákoli diskriminace na základě státní příslušnosti. Ustanovení článku je potřeba 12 jedná se převážně o omezení z důvodů ochrany vnitřní bezpečnosti státu a zdraví obyvatel vymezené v článcích 50 až 53 SFEU 13 odst. 2, článku 49 SFEU 11

chápat nejenom jako právo na rovné zacházení společností se zahraničními společnostmi z jiných členských států, ale také jako zákaz jakýmkoliv překážkám při přesídlení. 14 Práva na svobodu usazování mohou využívat nejen společnosti z jiných členských států, ale za určitých okolností i domácí společnosti, navzdory tomu, že v článku 49 SFEU je výslovně uvedeno, že takového práva požívají pouze společnosti jednoho členského státu na území jiného členského státu. Tím by mohlo dojít k takzvané obrácené diskriminaci, reverse discrimination. K obrácené diskriminaci může dojít, pokud by zamýšlené přesídlení neobsahovalo žádný přeshraniční (zde unijní) prvek. V české literatuře tuto možnost zmiňuje například Stavinovohá (2006) odkud stejný závěr s drobným dovysvětlením přebírá například Mráziková (2012). Základ pro možnou obrácenou diskriminaci hledají v rozhodnutí SDEU ve věci C-115/78, Knoors v. Secretary of State for economic Affairs. V tomto případě, kdy občanu Nizozemska nebylo původně umožněno v Nizozemí provozovat instalatérskou živnost, neboť získal kvalifikaci v Belgii. SDEU sice rozhodl 15, že je pravdou, že právo na svobodu usazování nemůže být použito na situace, které jsou čistě vnitrostátní. SDEU ale také uvedl, že nelze odmítnout požívání výhod evropského práva (zde svoboda usazování) osobám pouze na základě toho, že v článku 54 SFEU je uvedeno usazování z jednoho členského státu do druhého členského státu. Stejný závěr za použití článku 54 SFEU musí také platit pro společnosti. Proto si myslím, že obavy o obrácenou diskriminaci v právu svobodného usuzování jsou zbytečné. Lze si sice představit situaci, kdy usazování bude čistě vnitrostátní povahy. Ale právě v takovéto situace by bylo možné využít předchozí úvahy, aniž by musela společnost usazením v jiném členském státě a následně zpětným usazením v původním státě uměle vytvářet přeshraniční prvek. Jak ze samotného citovaného ustanovení článku 49 SFEU přímo plyne, jedná se o článek, který garantuje jednu ze čtyř základních svobod vnitřního trhu a to svobodu usazování. Z ustanovení článku je jasné, že právo svobody usazování se nevztahuje na právnické ani fyzické osoby mimo prostor EU. Je vhodné si povšimnout, že právo na svobodné usazování mají občané EU nebo právnické osoby řídící se právem členského státu, pouze pokud mají sídlo v členském státě. 16 Pokud tedy právnická osoba vnitřně řídící se právem členského státu má sídlo mimo státy Evropské unie, právo svobody usazování se na ni nevztahuje. Z prvního odstavce článku 49 SFEU také přímo vyplývá i právo na sekundární přesídlování společností. Pro dovození práva na primární přesídlení musíme použít následující myšlenkové konstrukce. Z článku 54 SFEU vyplývá 17, že v článku 49 SFEU se se společnostmi zachází stejně jako 14 V ust. čl. 49 SFEU je výslovně povoleno sekundární přesídlení. Dovození práva na primární přesídlení se budeme věnovat dále. 15 odstavec 24 rozhodnutí SDEU ve věci C-115/78, Knoors v. Secretary of State for economic Affairs 16 Syllová et al. (2010) str. 314 17 jak bude podrobněji rozebráno níže 12

s fyzickými osobami. Pokud tedy z článku 49 SFEU plyne, že fyzické osoby z jednoho členského státu se mohou usadit v jiném členském státu, pak stejné musí platit pro společnosti. Analogicky, ve vztahu ke společnostem je pod pojmem usadit potřeba chápat nejen proces založení společnosti, ale také proces přesídlení již existující společnosti. Stejně je přesídlení možno chápat jako změnu sídla jak skutečného tak i zapsaného. Proto lze nepřímo dovodit, že článek 49 SFEU zakládá také právo na primární přesídlení. V komentáři v Syllová et al. (2010) dochází autor k závěru, že svobodu usazování společností, je potřeba chápat jako svobodu k dlouhodobé změně sídla ( fix establishment ), a že dlouhodobost je nutnou podmínkou pro využití práva na svobodu usazování. Vyvozuje tak jednak z termínu usazení a také z judikátů SDEU 18. Podmínka dlouhodobosti je zde také kvůli tomu, aby právo na svobodné usazování nebylo zneužíváno. Podmínku dlouhodobosti lze také použít k odlišení usazování od poskytování služeb, což je další svoboda chráněna SFEU. 19 Protože motivace pro vznik práva na svobodu usazování pochází z myšlenky vnitřního trhu a podpory hospodářské soutěže, lze z požadavku na dlouhodobost vyvodit, že práva na svobodu usazování mohou využívat společnosti, které v hostitelském státě budou vyvíjet hospodářskou aktivity. Proto Syllová et al. (2010) dovozuje, že právo na svobodné usazování se netýká tzv. letter-box společností, které se fakticky skládají pouze z poštovní adresy, telefonního záznamníku, a bankovního konta. Podmínku dlouhodobosti je potřeba chápat ale v širším kontextu. Samotný SDEU vyvrátil již v rozhodnutí ve věci Centros, že existence letter-box společností by byla proti duchu svobody usazování, jak si následně ukážeme v části 3.2. 2.1.2 Článek 54 SFEU Druhým důležitým článkem SFEU, který zakládá právo na svobodné usazování společností je článek 54 SFEU. Obecně lze říci, že v článku 54 SFEU je vymezeno, jaké právnické osoby mohou požívat práva přesídlování. Tento článek si nyní rozebereme podrobněji. Z důvodů drobných odlišností mezi českou a anglickou verzí článku, si zde uvedeme obě verze tohoto článku. Článek 54 SFEU - Česká verze: Se společnostmi založenými podle práva některého členského státu, jež mají své sídlo, svou ústřední správu nebo hlavní provozovnu uvnitř Unie, se pro účely této kapitoly zachází stejně jako s fyzickými osobami, které jsou státními příslušníky členských států. Společnostmi se rozumějí společnosti založené podle občanského nebo obchodního práva včetně družstev a jiné právnické osoby veřejného nebo soukromého práva s výjimkou neziskových organi- 18 dle Syllová et al. (2010) převážně z rozhodnutí SDEU ve věcech 2/74 Reyners, C-70/95 Sodemare, C-53/95 Inasti v. Kammler 19 Pokud totiž dlouhodobost není splněna může se jednat o poskytování služby v jiném státě namísto změny sídla. 13

zací. Článek 54 SFEU - Anglická verze: Companies or firms formed in accordance with the law of a Member State and having their registered office, central administration or principal place of business within the Union shall, for the purposes of this Chapter, be treated in the same way as natural persons who are nationals of Member States. Companies or firms means companies or firms constituted under civil or commercial law, including cooperative societies, and other legal persons governed by public or private law, save for those which are non-profit-making. Společnost, aby mohla požívat práva na přesídlení dle článku 54 SFEU, musí být založena dle práva jednoho členského státu a musí mít sídlo, ústřední správu nebo hlavní provozovnu v EU. Zde je potřeba zdůraznit význam slova sídlo ve smyslu české verze SFEU. V anglické verzi SFEU je sídlem míněna adresa, na které byla společnost registrována, proto je je potřeba tento konkrétnější význam převzít. Sídlem se tedy míní formální adresa, která je zapsána v rejstříku. Sídlem se zde tedy myslí zapsané sídlo 20. Protože pojem sídlo může být v české legislativě vykládán jako sídlo skutečné 21, budeme se snažit tyto dva pojmy od sebe striktně rozlišovat. Z důvodu rozdílného chápání pojmů sídlo a sídlo zapsané je možná škoda, že v české verzi SFEU není přímo použito pojmu sídlo zapsané. V druhém odstavci článku 54 SFEU se pro účely smlouvy vymezuje pojem společnost. Vzhledem k historicky různým přístupům k tomuto pojmu napříč členskými státy se nejedná o triviální vymezení. 22 Tímto odstavcem se také zakládá povinnost na vzájemné uznávání společností, což dříve vyplývalo přímo z článku 293 SES, který ale nebyl přepsán do SFEU. Tuto povinnost lze ale vyvozovat ze značně ustálené judikatury 23. Společností se tedy pro účely SFEU myslí právnické osoby veřejného i soukromého práva, výjma neziskových organizacích. Z toho by šlo možná dovodit, že aby společnost mohla využívat práva svobody usazování, musí být založena za účelem zisku. Problém se svobodou usazování neziskových organizaci je ale širší. Často zmiňovaný (a možná jediný) případ SDEU v této souvislosti je C-70/95, Soremare. Také nové práce, jako např. Lombardo (2012), na téma možné aplikace svobody usazování na neziskové organizace nedávají jasný závěr ani neodkazují na více judikatury. Zde se neztotožňuji se závěrem z Syllová et al. (2010) 20 Pojem zapsané sídlo, jak upozorňuje Syllová et al. (2010) str. 327, je používáno v zákoně č. 627/2004 Sb., o evropské společnosti. 21 Dle 19c odst. 2 občanského zákoníku je sídlo určeno adresou, kde právnická osoba skutečně sídlí (v době zapsání). 22 Z důvodu historicky různých přístupů se nedá ani předpokládat, že by v blízké budoucnosti došlo k výrazné harmonizaci definice společnosti napříč členskými řády. 23 např. rozhodnutí Überseering odst. 24. 14

str. 328, kde přímým výkladem ustanovení článku 54 SFEU dochází k závěru, že neziskové organizace nemohou požívat svobody usazování. Je ale potřeba si uvědomit, že článek 54 SFEU pouze definuje, co znamená termín společnost pro potřeby části SFEU. Proto z článku samotného nevyplývá, že společnost, či jiná organizace, založená za jiným účelem než za účelem zisku nemůže požívat práva na svobodu usazování. Lze nepřímo dovodit, že pokud fyzické osoby i právnické osoby, které nemusí vždy generovat zisk, mohou požívat práva na svobodné usazování, tak i společnosti, či jiné organizace zmíněným právnickým osobám podobné, mohou požívat stejných práv. Svůj právní názor opírám převážně o rozhodnutí SDEU v případu C-70/95 Soremare 24, neboť odtud je možné vyvodit, že i společnost, která nebyla založena za účelem generování zisku, může požívat práva na svobodu usazování. Ke stejnému právnímu názoru došli i autoři v Craig and de Búrca (2008), str. 806. Článek 54 SFEU je potřeba chápat jako rozšíření působnosti článku 49 SFEU z fyzických osob také na právnické osoby. Protože článek 49 SFEU přeneseně zakazuje diskriminaci na základě občanství fyzické osoby, je článkem 49 SFEU také zakázána diskriminace společností na základě místa registrované adresy, ústřední správy nebo provozovny. Rozdílná povaha fyzických a právnických osob vede k tomu, že nelze zacházet se zapsaným sídlem stejně jako s národností. To je možné ilustrovat na příkladu C-270/83 Komise vs. Francie, kde Francie neumožňovala daňově zvýhodnit dividendy, které vyplácely Francouzské společnosti, pokud byly drženy společnostmi, které byly registrovány v zahraničí. Francie argumentovala tím, že se jedná o daňovou otázku. Soud došel k závěru, že Francie se chová jiným způsobem ke svým společnostem než k zahraničním společnostem, a neuznal argument, že společnosti jsou v rozdílné situaci z pohledu daňového práva. Soud ale uznal, že pokud by se jednalo o fyzické osoby, tak by místo trvalého pobytu osoby hrálo roli v daňových otázkách. Z toho lze dovodit, že zapsané sídlo společnosti by v otázkách svobody usazování mělo být sice prvně chápáno jako národnost fyzické osoby, ale také by mělo být srovnáváno s místem trvalého pobytu fyzické osoby. 25 2.2 Prameny českého práva 2.2.1 Možnost přemístit společnost dle obchodního zákoníku Nejprve si vymezme zahraniční právnické osoby v českém právním řádu. Dle 22 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen obchodní zákoník): [p]rávní způsobilost, kterou má jiná než fyzická zahraniční osoba podle právního řádu, podle něhož byla založena, má rovněž v oblasti českého právního řádu. Právním řádem, podle něhož byla tato osoba založena, se 24 Soremare byla nezisková společnost poskytující lázeňské služby. 25 Chalmers et al. (2006) 15

řídí i její vnitřní právní poměry a ručení členů nebo společníků za její závazky. Český právní řád tedy uznává zahraniční právnické osoby a přiznává jim právní způsobilost stejnou, jakou požívají v místě založení. Dle teorie určení rozhodného práva se český právní řád řídí teorií inkorporační. Historicky tomu ale tak nebylo. Obchodní zákoník v ustanovení 26 přímo určuje, kdy je změna sídla možná. Protože se k podmínkám uvedených v tomto paragrafu budeme vracet, uvedeme zde plné platné znění tohoto ustanovení. Právnická osoba založená podle práva cizího státu za účelem podnikání, která má sídlo v zahraničí, může přemístit své sídlo na území České republiky za podmínek stanovených zvláštním právním předpisem, jestliže to umožňuje mezinárodní smlouva, která je pro Českou republiku závazná a byla vyhlášena ve Sbírce zákonů nebo ve Sbírce mezinárodních smluv. To platí i pro přemístění sídla české právnické osoby do zahraničí. 26 Citovaný odstavec tedy připouští přemístění sídla podle zvláštní právní úpravy, ke které se vrátíme v následující části. Přemístění sídla je tedy dle této úpravy možné pouze za podmínky, že přesídlení umožňuje mezinárodní smlouva. Tato podmínka není splněna, protože žádné takové mezinárodní smlouvy zatím nebyly vyhlášeny v příslušných sbírkách. Citované ustanovení platí jak pro přesídlení společností do České republiky, tak i pro přesídlení společností z České republiky, a je ho potřeba spíše chápat jako legislativní přípravu na možné budoucí mezinárodní smlouvy. Ve 2. odstavci 26 obchodního zákoníku je ale zakotvena i jednodušší podmínka, za které je přeshraniční přesídlení společností možné. Odstavec 2. stanoví, že přemístění sídla právnické osoby z České republiky do zahraničí nebo ze zahraničí do České republiky je přípustné také v případech a za podmínek stanovených právem Evropských společenství či zvláštním zákonem. A tomuto odkazovanému zvláštnímu zákonu se budeme věnovat v následující části. Český obchodní zákoník tedy nechává úpravu přeshraničního přesídlení společností v rámci Evropské unie v rukách evropských zákonodárců, respektive v rukou SDEU. 2.2.2 Možnost přemístit společnost dle zákona o přeměnách obchodních společností a družstev Český zákonodárce v nedávné době jasně vymezil příklon českého právního systému k inkorporační teorii sídla novelizací obchodního zákoníku. Na tuto změnu navazuje zvláštní zákon, který přeshraniční změnu sídla v podstatě umožňuje. Jedná se o zákon č. 125/2008 Sb. o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů 27 (dále jen jako zákon o přeměnách obchodních společností a družstev). V tomto zákoně jsou upraveny přeměny společností jak 26 ustanovení 26, odst. 1, obchodního zákoníku 27 zvláště po novelizaci zákonem č. 355/2011 Sb. 16

vnitrostátní tak i přeshraniční. Zákonodárce zde definuje přeshraniční přeměnu 28 jako obecný název pro přeshraniční přemístění sídla, fúzi, převod jmění a rozdělení. Z pohledu této práce jsou nejdůležitější ustanoveni, které se věnují přeshraničnímu přemístění sídla. Zákonodárce striktně rozlišuje, zda se jedná o přemístění směrem ven z ČR, nebo dovnitř ČR. V ustanovení 384a zákona o přeměnách obchodních společností a družstev jsou přímo vyjmenovány čtyři podmínky, za kterých zahraniční společnost může přemístit své sídlo do České republiky, aniž by došlo prvně k zániku původní právnické osoby a následně ke vzniku nové právnické osoby. Za prvé, toto přesídlení nesmí být zakázáno státem, ve kterém má nyní zahraniční společnost sídlo. Za druhé, toto přesídlení nesmí být zakázáno právními předpisy, kterými se řídí zahraniční společnost. Za třetí, při přemístění si společnost musí změnit svou právní formu na českou společnost nebo družstvo. Za čtvrté, po změně právní formy se vnitřní poměry společnosti budou řídit českým právním řádem. Přesídlení v opačném směru, tedy přesídlení české společnosti z České republiky do zahraničí, se věnuje zákon o přeměnách obchodních společností a družstev v ustanoveních 384f až 384p. Pro přesídlení směrem ven z České republiky platí, že česká společnost se může přesídlit aniž by musela zaniknout a posléze vzniknou. Pokud ale právní řád hostitelského státu nestanoví jinak, právní forma společnosti se řídí i nadále českým právním řádem. 29 Dále je zde také stanoveno, že česká společnost se může přesídlit aniž by musela zaniknout a posléze vzniknout do jiného státu Evropské unie a změnit svou právní formu dle požadavků hostitelského státu, pokud to nezakazují hostitelské předpisy tohoto členského státu. Pro společnosti lze tyto ustanovení shrnout následovně. Pro přesídlení zahraničních společností do České republiky bez zániku a následného vzniku je vyžadováno, aby společnost se přeměnila na českou společnost. Pro přesídlení české společnosti do států Evropské unie si společnost může přeměnit formu na společnost uznávanou v hostitelském státě. Pokud by si ale česká společnost chtěla změnit sídlo do jiného než členského státu Evropské unie, aniž by musela zaniknout, pak si uchová českou formu a řídí se i nadále českými vnitřními předpisy, pokud to nezakazuje hostitelský stát. 2.2.3 Nový občanský zákoník a změna sídla Protože již od 1. ledna 2014 začne platit zákon č. 89/2012, občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen nový občanský zákoník), musíme porovnat právní úpravu i s tímto zákonem. Dle 138 nového občanského zákoníku, jsou podmínky pro přesídlení cizí společnosti do České 28 ust. 59a zákona č.125/2008 Sb. o přeměnách obchodních společností a družstev, ve znění pozdějších předpisů. 29 ust. odst. 1 384f zákona o přeměnách obchodních společností a družstev 17

republiky v základě stejné jako v zákoně o přeměnách obchodních společností a družstev. Právnická osoba mající sídlo v zahraničí může přesídlit do České republiky, pokud je to dovoleno právním řádem, ve kterém má sídlo. Při přesídlení se daná společnost musí rozhodnout pro právní formu české právnické osoby. A po přesídlení se společnost bude vnitřně řídit českým právním řádem. Nový občanský zákoník umožňuje přesídlení zahraniční společnosti ve formě přeměny, kdy přesídlením se ze zahraniční společnosti stane česká společnost vnitřně se řídící českým právem. Na přesídlení společnosti v opačném směru, tedy z České republiky do zahraničí, nejsou kladena v novém občanském zákoníku žádná zásadní omezení. Právnická osoba, která má sídlo v České republice, může přemístit své sídlo do zahraničí, pokud to neodporuje veřejnému pořádku a pokud to připouští právní řád státu, do něhož má být sídlo právnické osoby přemístěno. 30 Důvodová zpráva 31 k novému občanskému zákoníku potvrzuje, že také v novém občanském zákoníku hraje důležitější roli zapsané sídlo, nežli skutečné. Zákonodárce ale také umožňuje, aby osoby jednající v dobré víře, že skutečné sídlo je sídlem zapsaným, se domohly svých práv v sídle skutečném. Současně s novým občanským zákoníkem nabude 1. ledna 2014 nabude účinnosti zákon č. 91/2012 Sb., o mezinárodním právu soukromém (dále jen nový ZMPS). V 30 tohoto zákona je úprava věnovaná zahraničním právním osobám. Je zde formulováno 32, že právnické osoby se vnitřně řídí právním řádem státu, dle kterého vznikly. Jedná se tedy o zcela jasné potvrzení inkorporačního principu. V novém ZMPS je také příprava na přeshraniční změnu sídla společnosti. Nový ZMPS zatím dovoluje pouze přeshraniční přeměnu neboť: [p]rávnická osoba se sídlem v České republice může být založena pouze podle českého právního řádu 33. Zároveň je zde ale dodáno, že tímto nejsou dotčeny možnosti přesídlení společnosti do České republiky, které poskytují mezinárodní smlouvy nebo přímo použitelné předpisy Evropské unie. 2.3 Shrnutí: české právo a SFEU Navzdory prázdné podmínce v odstavci 1 26 obchodního zákoníku, můžeme vyvodit z odstavce 2 26 obchodního zákoníku, že v České republice jsou podmínky pro přeshraniční přesídlení společností, zvláště pak společností z členských států Evropské unie. V zákoně o přeměnách obchodních společností a družstev jsou dodatečné podmínky, za kterých lze toto přeshraniční přesídlení provést. Tedy změna sídla společnosti, ve striktním výkladu článků 49 a 54 SFEU je možná. Český právní řád se historicky přikláněl k teorii sídla. Již ale ze současné právní úpravy je 30 139 nového občanského zákoníku 31 dostupné například z http://obcanskyzakonik.justice.cz/texty-zakonu/ 32 odst. 1 30 zákona č. 91/2012 33 odst. 3 30 zákona č. 91/2012 18

zřejmá změna a příklon k inkorporační teorii. Například jak plyne z odstavce 3 19c občanského zákoníku 34 zákonodárce umožňuje, aby skutečné sídlo a zapsané bylo na různých místech, neboť: [k]aždý se může dovolat skutečného sídla právnické osoby. Proti tomu, kdo se dovolá sídla zapsaného ve veřejném rejstříku, nemůže právnická osoba namítat, že má skutečné sídlo v jiném místě. Princip inkorporační teorie je zcela jasný z předpisů, které nabudou účinnosti 1. ledna 2014, zvláště z nového ZMPS. Dá se tedy říci, že český právní řád je v souladu s inkorporační teorií. Ale přestože občanský zákoník rozlišuje a bude rozlišovat dvě sídla, není vždy jasné, kterého sídla se některá ustanovení týkají. 35 3 Judikatura Svoboda usazování osob je jedním ze základních principů Evropské unie. Protože ale svoboda usazování společností je vyložena ve SFEU velmi obecně, mohlo by docházet k jejím různým výkladům. Proto se soudy jednotlivých členských zemí obracely na SDEU s žádostmi o výklad této svobody. Vysvětlení probíhala ve formě předběžných otázek. Předběžná otázka je většinou různá od otázky v případu, který místní soudy musí rozhodnout, ale znalost odpovědi na předběžnou otázku je nutná pro rozhodnutí případu. V této části práce si ukážeme a vysvětlíme, jak odpovědi SDEU na předběžné otázky formulovaly výklad svobody usazování, tak jak je zakotvena v článcích 49 a 54 SFEU. Uvedeme si skutkový stav, rozhodnutí SDEU a důsledky, které z něj plynou, v několika zásadních případech, které se týkají přeshraniční změny sídla. Postupně zde rozebereme případy Daily Mail, Centros, Überseering, Inspire Art, Cartesio a VALE. 3.1 Daily Mail, 1987, primární přesídlení ze směru ven Začněme chronologicky nejstarším případem v oblasti přesídlování, kterým se SDEU zabýval. V krátkosti shrneme skutkový stav v případu 81/87 ve věci Daily Mail 36. Daily Mail je známá mediální britská společnost vydávající noviny. V roce 1984 Daily Mail požádala 37 o přemístění sídla do Nizozemí a to za současného zachování britské právní subjektivity. Britské i nizozemské právo toto přesídlení umožňovalo. Dle britského práva je ale přeshraniční změna sídla možná pouze se souhlasem ministra financí. Společnost Daily Mail tvrdila, že tato britská úprava je v rozporu s ustanovením čl. 49 a 54 SFEU a jedná se o překážku v ve svobodě usazování od domácího státu. SDEU v tomto případě neshledal britskou právní úpravu v rozporu s právem Evropské unie. 34 zákon č. 40/1964 v pozdějším znění 35 Například z Kočí (2004) je názor, že termín sídlo zákonodárce používá pro sídlo skutečné. 36 rozhodnutí SDEU o předběžné otázce z 27. září 1988 v případu 81/87: The Queen v. H. M. Treasury and Commissioners of Inland Revenue ex parte Daily Mail and General Trust TLC 37 respektive investiční společnost, která ji v té době vlastnila 19

Argumentoval, že pokud členský stát, ve kterém společnost má své statutární sídlo, klade omezení na společnost při přemístění do jiného členského státu, tak toto omezení není v rozporu s právem EU. Argumentoval tím, že společnost je výtvor právního řádu státu, ve kterém byla založena, a existuje pouze v právu tohoto členského státu. Je tedy na právu tohoto státu, zda umožní společnosti přemístit se do jiného státu a zároveň si zachovat právní subjektivitu přiznanou tímto právem. SDEU zde vykládá právo svobody usazování ve vztahu k právnickým osobám spíše jako svobodu sekundární formy usazování a z článků 49 a 54 SFEU nedovozuje právo na primární přemístění společnosti. Rozhodnutí SDEU ve věci Daily Mail bylo přelomové v tom, že soud potvrdil, že společnosti, i když nebyly zahrnuty v té době platné směrnici 73/148 38, která garantovala právo volného pohybu osob, mohou požívat stejného práva na svobodu usazování jako fyzické osoby. 39. Dále SDEU potvrdil teorii, že společnost jako právnická osoba je vnitřním výtvorem právního řádu státu, a proto stát může společnosti s jeho vnitřní právní subjektivitou v podstatě jakkoliv omezit. Právě myšlenka virtuální existence společnosti v právním řádu jednoho státu je klíčová a je na ní odkazováno v mnoha následujících rozhodnutích týkajících se přeshraniční mobility společností. 3.2 Centros, 1999, sekundární přesídlení ze směru dovnitř a inkorporační teorie Podobný případ jako Daily Mail se stal o 12 let později, kdy SDEU rozhodoval ve věci C-212/97 Centros 40. Narozdíl od Daily Mail se zde jednalo o překážku v přeshraničním přesídlení od hostitelského státu.dalším rozdílem oproti Daily Mail je, že v případě Centros se jednalo o sekundární přesídlení. Centros byla společnost založena dvěma dánskými občany ve Velké Británii, kde nepotřebovala zádný základní kapitál. Minimální základní kapitál požadovaný v Dánsku v té době byl 100.000 Dánských korun. Ve Velké Británii společnost Centros nevyvíjela žádnou činnost. Centros zažádala o registraci své pobočky v Dánsku, což jí bylo odmítnuto s odůvodněním, že obchází dánský požadavek na výši základního kapitálu, neboť nevyvíjí ve Velké Británii žádnou činnost, a tedy plánuje své skutečné sídlo mít v Dánsku. Dánská vláda argumentovala, že se nejedná o porušení článku 49 SFEU, protože se nejedná o bránění zakládání pobočky (právo sekundárního přesídlení), ale o bránění faktickému primárnímu přesídlení. SDEU sice uvedl, že individuální posuzování možného zneužívání práva přesídlování je v ju- 38 nyní nahrazena směrnicí Evropského parlamentu a Rady 2004/38 39 Craig and de Búrca (2008), str. 807. 40 rozhodnutí SDEU ze dne 9. března 1999 v případu C-212/97, Centros Ltd v Erhvervs- og Selskabsstyrelsen (dále jen Centros) 20