*UOHSX006YN2V* UOHSX006YN2V ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.:úohs-s152/2015/vz-10279/2015/531/vče Brno 27. dubna 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne 5. 3. 2015, jehož účastníkem je: zadavatel město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž, ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky Starý pivovar - expozice Karla Kryla ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 11. 10. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16. 1. 2014, pod ev. č. 478809, rozhodl takto: I. Zadavatel město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nepostupoval v souladu s 76 odst. 6 citovaného zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Starý pivovar - expozice Karla Kryla, zadávanou ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 11. 10. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16. 1. 2014, pod ev. č. 478809, uchazeče PROVING s.r.o., IČO 26244888, se sídlem Poštovní 480, 768 24 Hulín ačkoliv v rozporu s dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013 jmenovaný uchazeč ve své nabídce nacenil položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01
Budova Starého pivovaru, čímž nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 16. 12. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku se shora jmenovaným uchazečem. II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se zadavateli město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž ukládá podle 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých). Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí. ODŮVODNĚNÍ I. POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jako orgán příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) 1 obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele město Kroměříž, IČO 00287351, se sídlem Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky Starý pivovar - expozice Karla Kryla ve zjednodušeném podlimitním řízení na základě výzvy k podání nabídek ze dne 11. 10. 2013, jejíž oznámení o zadání bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 16. 1. 2014, pod ev. č. 478809 (dále jen veřejná zakázka či zadávací řízení ). Zadavatel se v souladu s 151 zákona nechal při výkonu práv a povinností souvisejících se zadávacím řízením zastoupit společností INVESTA UH, s.r.o., IČO 26250942, se sídlem Dlouhá 688, 686 01 Uherské Hradiště. 2. V rámci šetření podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele písemné vyjádření k podnětu a veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou. Po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky a z tohoto důvodu zahájil správní řízení z moci úřední. II. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ 3. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona zadavatel. 4. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli pod č. j. ÚOHS-S152/2015/VZ- 6048/2015/531/VČe ze dne 4. 3. 2015, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi. Usnesením č. j. ÚOHS-S152/2015/VZ-6049/2015/531/VČe z téhož dne určil Úřad zadavateli lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. 5. Dnem 5. 3. 2015, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle 113 zákona v návaznosti na 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení z moci úřední. 1 Pozn.: Pokud je v textu rozhodnutí uveden odkaz na zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jedná se vždy o znění účinné v době zahájení zadávání veřejné zakázky. 2
6. Usnesením č. j. ÚOHS-S152/2015/VZ-7326/2015/531/VČe ze dne 19. 3. 2015 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, v níž se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2015 7. Zadavatel se k usnesení č. j. ÚOHS-S152/2015/VZ-6049/2015/531/VČe ze dne 4. 3. 2015 vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 17. 3. 2015, které Úřad obdržel dne 18. 3. 2015, přičemž k namítanému porušení 76 odst. 6 zákona nejprve v úvodu předesílá, že při posouzení nabídek kontroloval rozpočty a jejich jednotlivé položky, které předložili uchazeči o šetřenou veřejnou zakázku, na základě čehož dospěl k závěru, že uchazeč CONTUNIX spol. s r.o., IČO 60701188, se sídlem Zahradníčkova 1220/20a, 150 00 Praha 5 (v době podání nabídky se sídlem Malý Val 1583/11, 767 01 Kroměříž), (dále jen CONTUNIX spol. s r.o. ), uchazeč VW WACHAL a.s., IČO 25567225, se sídlem Tylova 220/17, 767 01 Kroměříž (dále jen VW WACHAL a.s. ) a uchazeč PROVING s.r.o., IČO 26244888, se sídlem Poštovní 480, 768 24 Hulín, (dále jen vybraný uchazeč ), ocenili i položky, které dle dodatečných informací ocenit neměli. Uchazeč CONTUNIX spol. s r.o., přitom ve své nabídce nedoložil některé části rozpočtů, a proto byl z účasti v zadávacím řízení vyloučen. Dále zadavatel uvádí, že na ocenění položek, jež na základě dodatečných informací oceněny být neměly, nahlížel jako na chybu, která má zcela zanedbatelný vliv na nabídkovou cenu, neboť ocenění či neocenění těchto položek nemá vliv na pořadí nabídek, přičemž vliv na zisk bodového hodnocení u jednotlivých uchazečů je rovněž minimální, a proto k této chybě přistupoval analogicky jako ke zjevným početním chybám, kdy k těmto chybám není taktéž přihlíženo. 8. Zadavatel je přesvědčen, že v šetřeném případě postupoval nediskriminačně (veřejnou zakázku zadal v souladu se zákonem a umožnil účast co nejširšímu počtu zájemců), transparentně (své jednání ohledně nadbytečně oceněných položek oficiálně popsal a zdůvodnil ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, která je přístupná i uchazečům o veřejnou zakázku) a dle zásady rovného zacházení (ke všem uchazečům s touto chybou v nabídce přistoupil shodně a nikoho z nich za tuto chybu nevyloučil). Dále zadavatel zdůrazňuje, že postupoval dle obecných principů, tj. hospodárně (nevyloučil nejlevnější nabídky a nezadal veřejnou zakázku uchazeči s nabídkovou cenou o desítky procent vyšší, čímž nominálně uspořil cca 2 mil. Kč), efektivně (minimalizoval finanční prostředky, za něž bylo dílo provedeno) a účelně (zvolil projekt, jenž byl následně schválen i financován poskytovatelem dotace a který dnes slouží široké veřejnosti). 9. Následně zadavatel podotýká, že vybral uchazeče, jenž splnil veškeré požadavky na kvalifikaci stanovené v zadávacích podmínkách, a že jeho postup nemohl ovlivnit a neovlivnil případný okruh zájemců o veřejnou zakázku, jakož ani výběr nejvhodnější nabídky, jelikož svým rozhodnutím nezmírnil ani nezměnil požadavky uvedené v zadávacích podmínkách. Zadavatel namítá, že pokud by přistoupil k chybě uchazeče jako k nesplnění podmínek stanovených v zadávacích podmínkách, musel by jako vítězného uchazeče zvolit uchazeče, jehož nabídka byla značně nevýhodnější, tj. o mnoho dražší, a to při zachování stejné úrovně kvality obou kvalifikovaných uchazečů. Zadavatel dodává, že pokud by byl za svůj postup sankcionován, jednalo by se o byrokratický přístup striktně oproštěný od logického myšlení a selského rozumu. 3
10. Na základě výše uvedeného zadavatel uzavírá, že je přesvědčen o tom, že v šetřeném případě nedošlo k naplnění znaků skutkové podstaty správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, a proto požaduje, aby Úřad zahájené správní řízení zastavil. 11. Jako navrhované důkazy zadavatel ke svému vyjádření ze dne 17. 3. 2015 přiložil Tabulky vlivu ocenění a neocenění položek chybujícími uchazeči, z nichž vyplývá, že hodnotící komise při svém jednání zjistila, že cena za díl 722 Vnitřní vodovod položky č. 121 a 122 položkového rozpočtu, tj. cena za položky, které tři uchazeči, vyjmenovaní v bodě 7 odůvodnění tohoto rozhodnutí, ocenili, ačkoliv je dle dodatečných informací ocenit neměli, činí v případě uchazeče CONTUNIX spol. s r.o., 14 325 Kč, v případě uchazeče VW WACHAL a.s. 506 Kč a v případě vybraného uchazeče 16 006 Kč. 12. Následně je v příloze k vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2015 uvedeno, že hodnotící komise po zjištění všech skutečností konstatovala, že cena navíc za shora specifikované položky nemá vliv na pořadí cenových nabídek, naopak nejnižší cenové nabídky by po jejich odpočtu byly ještě výhodnější. Dále hodnotící komise konstatovala, že uchazeči, kteří v rozporu se zadávacími podmínkami ocenili i díl 722 Vnitřní vodovod, současně nabídli nejvhodnější cenové nabídky a naopak uchazeči, kteří předmětný díl v souladu se zadávacími podmínkami neocenili, předložili výrazně vyšší nabídkové ceny. Hodnotící komise rovněž dospěla k závěru, že cena za předmětné položky nebude uhrazena dvakrát, jelikož dle smlouvy o dílo je zhotovitel oprávněn fakturovat jen skutečně provedené práce, a že nejnižší nabídková cena je natolik výhodná, že vyloučení tří výše konkretizovaných uchazečů by bylo nehospodárné. Dále se v příloze k vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2015 uvádí, že vzhledem ke skutečnosti, že položky oceněné výše uvedenými uchazeči nad rámec požadavků zadavatele tvořily pouze malou, nepodstatnou část hodnoty veřejné zakázky, a současně v návaznosti na princip hospodárnosti zadávání veřejných zakázek, bylo rozhodnuto o nevyloučení těchto uchazečů s tím, že cenový rozdíl daných uchazečů od nabídek zbývajících uchazečů činil téměř 2 mil. Kč. Takový cenový rozdíl je v porovnání s hodnotou maximálně 16 000 Kč za navíc oceněné položky významný, a proto by vyloučení tří shora specifikovaných uchazečů bylo nehospodárné. 13. Výše nastíněná tvrzení jsou v příloze k vyjádření zadavatele ze dne 17. 3. 2015 dokumentována následujícími tabulkami. Úřad dodává, že se vždy jedná o uchazeče, jejichž nabídky byly hodnoceny. Tabulka č. 1: Tabulka cenových rozdílů s vyčíslením vlivu ocenění položek č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod nad rámec požadavků zadavatele H O R S T A V Olomouc, spol. s r.o. 2 VW WACHAL a.s. Vybraný uchazeč Pozemní stavitelství Zlín a.s. 3 Cena bez DPH 8.298.054,- 5.878.741,- 5.689.000,- 7.949.718,- 2 H O R S T A V Olomouc, spol. s r. o., IČO 45195706, se sídlem Tovární 1129/41a, 779 00 Olomouc (dále jen HORSTAV Olomouc, spol. s r. o. ) 3 Pozemní stavitelství Zlín a.s., IČO 46900918, se sídlem Kúty 3967, Zlín (dále jen Pozemní stavitelství Zlín a.s. ) 4
Rozdíl cen bez DPH 2.609.054,- 189.741,- 0,- 2.260.718,- Ceny za položky 121 a 122 0,- 506,- 16.006,- 0,- Ceny uchazečů po odečtení položek 121 a 122 Rozdíl cen bez DPH po odečtu položek 121 a 122 8.298.054,- 5.878.235,- 5.672.994,- 7.949.718,- 2.625.060,- 189.235,- 0,- 2.276.724,- Tabulka č. 2: Tabulka výsledného pořadí uchazečů porovnání s položkami č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod Pořadí nabídky Uchazeč Kritérium č. 1 cena vč. položek 121 a 122 4 Kritérium č. 2 5 Kritérium č. 3 6 Celkem 1. Vybraný uchazeč 80,00 10,00 10,00 100,00 2. VW WACHAL a.s. 77,42 5,67 4,00 87,09 3. Pozemní stavitelství Zlín a.s. 4. HORSTAV Olomouc, spol. s r. o. 57,25 5,33 3,50 66,08 54,85 5,17 3,50 63,52 Tabulka č. 3: Tabulka výsledného pořadí uchazečů porovnání bez položek č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod Pořadí nabídky Uchazeč Kritérium č. 1 cena bez položek 121 a 122 Kritérium č. 2 Kritérium č. 3 Celkem Rozdíl od hodnocených hodnot 1. Vybraný uchazeč 80,00 10,00 10,00 100,00 0 2. VW WACHAL a.s. 77,21 5,67 4,00 86,88-0,21 3. Pozemní stavitelství 57,09 5,33 3,50 65,92-0,16 Zlín a.s. 4. HORSTAV Olomouc, spol. s r. o. 54,69 5,17 3,50 63,36-0,16 4 Dílčím hodnotícím kritériem č. 1 pro zadání veřejné zakázky byla na základě bodu g) ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK PODLE HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ zadávací dokumentace nejnižší nabídková cena bez DPH s váhou 80 %. 5 Dílčím hodnotícím kritériem č. 2 pro zadání veřejné zakázky byla na základě bodu g) ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK PODLE HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ zadávací dokumentace záruční lhůta za jakost v měsících s váhou 10 %. 6 Dílčím hodnotícím kritériem č. 3 pro zadání veřejné zakázky bylo na základě bodu g) ZPŮSOB HODNOCENÍ NABÍDEK PODLE HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ zadávací dokumentace zkrácení lhůty výstavby v kalendářních dnech s váhou 10 %. 5
K tabulce č. 3 zadavatel uvedl poznámku, že tato byla přepočtena na základě cen po odpočtu položek oceněných nad rámec požadavků zadavatele. Poslední sloupec tabulky č. 2 ilustruje rozdíl mezi výslednými hodnotami uvedenými v tabulkách č. 1 a č. 2. 14. Závěrem zadavatel v příloze svého vyjádření ze dne 17. 3. 2015 shrnuje, že z výše uvedených tabulek vyplývá, že tak jako položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod položkového rozpočtu měly minimální hodnotu a v rámci celkové hodnoty veřejné zakázky je lze hodnotit jako zanedbatelné, tak analogicky i ocenění předmětných položek nad rámec požadavků zadavatele mělo minimální vliv na výsledné pořadí jednotlivých uchazečů o veřejnou zakázku, jelikož bodový zisk uchazeče na prvním místě by se nezměnil, bodový zisk uchazeče na druhém místě by se změnil o 0,21 % a bodové zisky dalších dvou uchazečů by se změnily o 0,16 %. Uvedená skutečnost, v porovnání procentuálních rozdílů mezi uchazeči, je taktéž zanedbatelná, neboť rozdíly po provedeném hodnocení nabídek mezi uchazeči na prvním a druhém místě byly cca 15 % a mezi uchazečem na druhém a třetím místě více než 20 %, přičemž by ani nedošlo ke změně pořadí na místě třetím a čtvrtém. Vyjádření zadavatele ze dne 25. 3. 2015 15. Dne 26. 3. 2015 Úřad obdržel vyjádření zadavatele ze dne 25. 3. 2015 k usnesení č. j. ÚOHS-S152/2015/VZ-7326/2015/531/VČe ze dne 19. 3. 2015, v němž zadavatel pouze sděluje, že již vyjádřil své stanovisko a doložil veškeré v současnosti známé a možné důkazy, a proto se již dále nebude vyjadřovat. III. ZÁVĚRY ÚŘADU 16. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření předloženého zadavatelem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s 76 odst. 6 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, ačkoliv tento v rozporu s dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013 ve své nabídce nacenil položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru, čímž nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel dne 16. 12. 2013 smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Relevantní ustanovení zákona 17. Podle 2 odst. 1 zákona se za zadavatele veřejné zakázky pro účely tohoto zákona považuje veřejný, dotovaný a sektorový zadavatel. 18. Podle 2 odst. 2 zákona je veřejným zadavatelem a) Česká republika, b) státní příspěvková organizace, c) územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek, 6
d) jiná právnická osoba, pokud 1. byla založena či zřízena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a 2. je financována převážně státem či jiným veřejným zadavatelem nebo je státem či jiným veřejným zadavatelem ovládána nebo stát či jiný veřejný zadavatel jmenuje či volí více než polovinu členů v jejím statutárním, správním, dozorčím či kontrolním orgánu. 19. Podle 6 odst. 1 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. 20. Podle 17 písm. l) zákona se pro účely zákona rozumí zadávacími podmínkami veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky. 21. Podle 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. 22. Podle 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny. 23. Podle 44 odst. 4 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace veřejných zakázek na stavební práce kromě náležitostí uvedených v 44 odst. 3 zákona obsahovat soupis stavebních prací, dodávek a služeb s výkazem výměr v rozsahu stanoveném prováděcím právním předpisem, a to rovněž v elektronické podobě. 24. Podle 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. Jestliže nedošlo k vyřazení všech variant nabídky, nepovažuje se nabídka za vyřazenou. Ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. V případě veřejné zakázky na stavební práce, jejíž zadávací dokumentace obsahuje příslušnou dokumentaci podle 44 odst. 4 písm. a) zákona, posoudí hodnotící komise nabídky v podrobnostech soupisu stavebních prací, dodávek a služeb a výkazu výměr. 25. Podle 76 odst. 6 zákona zadavatel uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle 79 odst. 5 zákona. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. Pokud si to veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách vyhradil, může ve zjednodušeném podlimitním řízení rozhodnutí o vyloučení uchazeče oznámit jeho uveřejněním na profilu zadavatele; v takovém případě se rozhodnutí o vyloučení uchazeče považuje za doručené okamžikem uveřejnění na profilu zadavatele. 7
Relevantní ustanovení dalších právních předpisů 26. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 27. Zadavatel stanovil v bodu 5. části h) Další údaje výzvy k podání nabídek ze dne 11. 10. 2013 předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 7 493 337 Kč bez DPH. 28. Dále zadavatel v bodu e) POŽADAVKY NA ZPŮSOB ZPRACOVÁNÍ NABÍDKOVÉ CENY zadávací dokumentace, mimo jiné, uvedl, že Uchazeč stanoví nabídkovou cenu za plnění veřejné zakázky na základě ocenění jednotlivých položek obsažených ve výkazu výměr. 29. V dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013 zadavatel v návaznosti na dotaz č. 3: Ve výkazu výměr zdravotechniky části vodovod jsou pol. č. 29, 30, 31 specifikující nový 1 ks hydrantu. Ve výkazu výměr stavební části je uvedena duplicitní pol. č. 121 - Skříň hydrantová s výzbrojí 25 (konopné hadice) systém B25/30 2 ks. Na výkrese vodovodu 1.np je zakreslen jeden nový hydrant, což odpovídá výkazu výměr zdravotechniky, ale na stavebním výkrese 1.np jsou zakresleny 2 hydranty. Na výkrese PBŘ 1.np je zakreslen jeden nový hydrant a jeden stávající v m. č. 1.01, o jehož existenci nejsme přesvědčeni. Žádáme o sdělení, které položky výkazů výměr máme ocenit a v jakém množství, aby nedošlo k jejich duplicitě. uvedl, že Došlo k duplicitě. Platí položka ve výkazu výměr zdravotechniky. V řešeném prostoru je jeden stávající hydrant (viz. přiložená fotografie) a jeden nově navrhovaný hydrant. 30. Z položkových rozpočtů obsažených v nabídce vybraného uchazeče vyplývá, že jmenovaný uchazeč nacenil jak položky č. 29, 30 a 31 v položkovém rozpočtu Zdravotně technické instalace, části A-02 Vnitřní vodovod, tak i položky č. 121 a 122 (tj. díl 722 Vnitřní vodovod ) v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru. 31. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 22. 11. 2013 vyplývá, že hodnotící komise při kontrole položkových rozpočtů všech předložených nabídek zjistila, že uchazeči č. 2 CONTUNIX, spol. s r.o., uchazeč č. 3 VW WACHAL a.s. a uchazeč č. 4 PROVING s.r.o. (vybraný uchazeč, pozn. Úřadu) mají v objektu SO 01 Rekonstrukce interiéru 1.NP a 1. PP ve stavební části oceněn díl 722 Vnitřní vodovod, který obsahuje dva soubory hydrantové skříně s výzbrojí. Další dva uchazeči tento díl neocenili. ( ) Komise po zjištění všech skutečností konstatovala: o o o o Cena navíc za díl 722 Vnitřní vodovod nemá vliv na pořadí cenových nabídek, opačně nejnižší cenové nabídky by po odpočtu dílu 722 byly ještě výhodnější. Uchazeči, kteří v rozporu se zadávacími podmínkami ocenili i díl 722 - Vnitřní vodovod, současně nabídli nejvhodnější cenové nabídky. Uchazeči, kteří díl 722 - Vnitřní vodovod v souladu se zadávacími podmínkami neocenili, předložili výrazně vyšší nabídkové ceny. Díl 722 - Vnitřní vodovod nebude uhrazen 2x, protože dle smlouvy o dílo je zhotovitel oprávněn fakturovat jen skutečně provedené práce. 8
o Nejnižší cena je natolik výhodná, že vyloučení uchazečů by bylo z pohledu komise nehospodárné. Vzhledem k výhodnosti a hospodárnosti cenových nabídek uchazečů, kteří v rozporu se zadávacími podmínkami ocenili i díl 722 - Vnitřní vodovod, se komise rozhodla, že přijme cenové nabídky uchazeče č. 2 CONTUNIX, spol. s r.o., uchazeče č. 3 VW WACHAL a.s. a uchazeče č. 4 PROVING s.r.o. (vybraného uchazeče, pozn. Úřadu) k dalšímu posouzení a hodnocení. 32. Dne 28. 11. 2013 zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče CONTUNIX spol. s r.o., z účasti v zadávacím řízení dle 76 odst. 6 zákona, neboť jeho nabídka neobsahovala všechny položkové rozpočty požadované zadavatelem v zadávacích podmínkách. 33. Dne 28. 11. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky, a to nabídky vybraného uchazeče. 34. Dne 16. 12. 2013 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Cena za předmět plnění veřejné zakázky činila dle čl. III. Cena díla předmětné smlouvy celkem 6 883 690 Kč včetně DPH. K postavení zadavatele 35. V šetřeném případě se Úřad nejprve zabýval otázkou, zda je splněn předpoklad stanovený v 2 odst. 1 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele. Ustanovení 2 odst. 2 zákona taxativně vymezuje čtyři skupiny subjektů, které spadají pod definici veřejného zadavatele. Jedním z těchto subjektů je podle 2 odst. 2 písm. c) zákona také územní samosprávný celek nebo příspěvková organizace, u níž funkci zřizovatele vykonává územní samosprávný celek. Podle čl. 99 ústavního zákona č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky, ve znění pozdějších ústavních zákonů, se Česká republika člení na obce, které jsou základními územními samosprávnými celky, a kraje, které jsou vyššími územními samosprávnými celky. S ohledem na uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. město Kroměříž, coby územní samosprávný celek, je veřejným zadavatelem ve smyslu 2 odst. 2 písm. c) zákona. Osoba zadavatele veřejné zakázky je tudíž zcela prokazatelně dána. K posouzení nabídky vybraného uchazeče 36. Úřad nejprve v obecné rovině konstatuje, že zákon o veřejných zakázkách je pramenem veřejného práva, jehož hlavní cíl tkví v tom, aby veřejné zakázky byly zadávány za dodržení zákonem a zadavatelem stanovených podmínek, při dodržení základních zásad stanovených v 6 odst. 1 zákona. Vzhledem k tomu, že při zadávání veřejných zakázek dochází k vynakládání veřejných prostředků, konstruuje zákonodárce záměrně zadávací řízení jako vysoce formalizovaný proces, kde každé, byť i sebemenší pochybení, je způsobilé vyvolat negativní, ba až fatální následky pro zadavatele. Úřad v dalším předesílá, že odpovědnost za celý průběh zadávacího řízení nese za všech okolností zadavatel, který je povinen v celém průběhu zadávacího řízení postupovat striktně podle požadavků zákona tak, aby byly splněny základní zásady zadávacího řízení, vyjádřené v ustanovení 6 odst. 1 zákona. V tomto kontextu Úřad poukazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009, v němž Nejvyšší správní soud podotkl, že Zatímco soukromý subjekt si může vybírat ty, s nimiž hodlá obchodovat, podle své libovůle, zadavatel veřejné zakázky je 9
striktně vázán zákonem o veřejných zakázkách a zejména pasážemi o zadávacím řízení, neboť prostředky, které jsou v takovém případě vynakládány, jsou prostředky veřejné. ( ) zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, zatímco kontraktace soukromých subjektů navzájem je výrazně volnější. Lze tedy bez dalšího konstatovat, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, a to z toho důvodu, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup v rámci celého zadávacího řízení. 37. Zásadní dokument celého zadávacího řízení představuje zadávací dokumentace, na jejímž základě dodavatelé zpracovávají své nabídky. Zákon proto ukládá zadavatelům povinnost vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat jejich nabídky. Zadávací dokumentace je tedy pro zpracování nabídek rozhodujícím podkladem, v němž zadavatel specifikuje předmět veřejné zakázky co do požadovaného druhu a množství a stanovuje v něm podmínky a požadavky na realizaci veřejné zakázky. Vzhledem k právě řečenému tudíž zadávací dokumentace musí obsahovat požadavky zadavatele a technické podmínky v takovém rozsahu, aby byla nejen úplná a správná, ale současně, aby byla jasná, srozumitelná, určitá a dostatečně podrobná tak, aby si kterýkoliv potenciální dodavatel po seznámení s ní mohl učinit představu, co je předmětem konkrétní veřejné zakázky a zda se tedy případně daného zadávacího řízení zúčastní. Význam kvality zpracování zadávací dokumentace ze strany zadavatele lze spatřovat rovněž v tom, že na jejím základě budou dodavatelé schopni podat vzájemně porovnatelné nabídky, které umožní zadavateli jejich hodnocení podle předem stanovených kritérií. 38. Taktéž Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010 zdůraznil, že zadávací dokumentace je nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za jeho zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky. 39. Úřad uvádí, že v šetřeném případě zadavatel požadoval, aby uchazeči o veřejnou zakázku stanovili nabídkovou cenu za plnění veřejné zakázky tak, že ocení jednotlivé položky obsažené ve výkazu výměr (viz bod 28 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Zadavatel na základě dotazu jednoho ze zájemců o veřejnou zakázku vydal dodatečné informace k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013, v nichž uvedl, že ve výkazu výměr došlo k duplicitě, a to konkrétně u položky týkající se hydrantu, přičemž současně stanovil, že oceněny mají být pouze položky ve výkazu výměr zdravotechniky. Z právě řečeného Úřad dovozuje, že zadavatel po uchazečích o veřejnou zakázku požadoval, ve vztahu k hydrantu (hydrantové skříni), nacenit pouze položky č. 29, 30 a 31 uvedené ve výkazu výměr Zdravotně technické instalace, části A-02 Vnitřní vodovod. Současně je možné konstatovat, že duplicitní položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod ve výkazu výměr pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru ze strany uchazečů o veřejnou zakázku oceněny být neměly. Úřad má za to, že ze zadávacích podmínek, resp. zadávací dokumentace ve znění dodatečných informací, jednoznačně vyplývalo, které položky mají být uchazeči v rámci šetřené veřejné zakázky oceněny, a které nikoliv. 40. Vybraný uchazeč následně ve své nabídce předložil položkové rozpočty, z nichž vyplývá, že ocenil jak položky č. 29, 30 a 31 v položkovém rozpočtu Zdravotně technické instalace, části A-02 Vnitřní vodovod, tak i položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod 10
v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru (viz bod 30 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Z právě řečeného je tudíž zcela evidentně zřejmé, že vybraný uchazeč nedodržel podmínky stanovené zadavatelem v zadávací dokumentaci, konkrétně v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013. 41. Úřad uvádí, že pokud zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně stanovil, že uchazeči o veřejnou zakázku nemají ve svých nabídkách oceňovat duplicitní položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru, nelze nedodržení tohoto požadavku při následném posouzení nabídky vybraného uchazeče z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách akceptovat. Úřad tudíž konstatuje, že postup zadavatele v zadávacím řízení nebyl v souladu s jím formulovanými zadávacími podmínkami. 42. Jelikož zadavatel v zadávací dokumentaci, resp. v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013, výslovně uvedl, že duplicitní položky č. 121 a 122 v položkovém rozpočtu pro Stavební část uchazeči nemají naceňovat, uchazeči tak neměli důvod domnívat se, že tento požadavek nemusí být splněn. Jinými slovy řečeno, uchazeči o šetřenou veřejnou zakázku byli povinni při naceňování jejich nabídek postupovat v souladu s požadavky zadavatele vymezenými v zadávacích podmínkách, tedy samozřejmě i v souladu s požadavky obsaženými v předmětných dodatečných informacích k zadávacím podmínkám. Úřad zdůrazňuje, že požadavek zadavatele na nenaceňování duplicitních položek je požadavkem konečným a zavazujícím nejen uchazeče o veřejnou zakázku, nýbrž samozřejmě i samotného zadavatele, a proto nelze připustit, aby zadavatel při posuzování splnění zadávacích podmínek požadavky stanovené v zadávací dokumentaci následně modifikoval. V této souvislosti Úřad podotýká, že nelze akceptovat, aby zadavatel v průběhu zadávacího řízení po podání nabídek uchazečů měnil zadávací podmínky, a to tak, že již nebude trvat na respektování všech požadavků uvedených v zadávací dokumentaci. Takový postup zadavatele by učinil zadávací řízení netransparentním, neboť by nebylo předem zřejmé, které požadavky zadavatele jsou závazné a které nikoli. 43. S ohledem na výše popsané skutečnosti Úřad konstatuje, že jestliže bylo bez nejmenších pochyb prokázáno, že vybraný uchazeč požadavky zadavatele vymezené v zadávacích podmínkách nesplnil, neboť duplicitně ocenil konkrétní položky jeho rozpočtu v jím podané nabídce, vyvstala zadavateli povinnost nabídku vybraného uchazeče podle 76 odst. 1 zákona vyřadit a následně vybraného uchazeče z účasti v zadávacím řízení vyloučit podle 76 odst. 6 zákona, což však zadavatel neučinil. 44. Za zdůraznění stojí podle názoru Úřadu fakt, že z dokumentace o šetřené veřejné zakázce, konkrétně ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, vyplývá, že hodnotící komise se oceněním předmětných duplicitních položek některými uchazeči, včetně vybraného uchazeče, podrobně zabývala, přičemž sama konstatovala, že dotčení uchazeči tak učinili v rozporu se zadávacími podmínkami (viz bod 31 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Hodnotící komise se však následně rozhodla k této chybě nepřihlížet, a to s ohledem na výhodnost a hospodárnost předmětných cenových nabídek, a dané uchazeče, tedy i vybraného uchazeče, ponechala v účasti v zadávacím řízení. Vzhledem k právě řečenému Úřad uvádí, že pochybení uchazečů, kteří v rozporu se zadávacími podmínkami duplicitně nacenili konkrétní položky svých rozpočtů, bylo hodnotící komisí odhaleno již v průběhu zadávacího řízení. 11
Nejednalo se tudíž o pochybení, jež by vyšlo najevo např. až po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, tedy až po ukončení zadávacího řízení, kdy již zadavatel fakticky nemůže na zjištěné pochybení nijak reagovat. 45. Zadavatel svůj nezákonný postup v zadávacím řízení zdůvodňuje především tím, že pokud by uchazeče, kteří duplicitně nacenili shora konkretizované položky, ze zadávacího řízení vyloučil, pak by jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče s cenou o desítky procent vyšší, než byly nabídkové ceny chybujících uchazečů, čímž by byl naprosto popřen smysl hospodárného vynakládání veřejných prostředků. K tomuto argumentu zadavatele konstatuje Úřad následující. Úřad primárně zdůrazňuje, že zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přesně stanovenými zákonnými podmínkami pro posouzení nabídek 7. Při uplatňování zásady hospodárnosti nesmí docházet k jejímu bezhlavému prosazování na úkor porušování či obcházení zákona, neboť dodržování zákona je v procesu zadávání veřejných zakázek vždy prvořadé. Nebylo by tedy z pohledu povinností zadavatele přijatelné nadřadit úsporu veřejných prostředků nad jednání nesouladné se zákonem. I když se, prima facie, může jevit, že v šetřeném případě došlo uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem k významné úspoře veřejných financí, přesto nelze než označit postup zadavatele, kdy tento akceptoval nabídku vybraného uchazeče, ačkoliv nebyla v souladu se zadávacími podmínkami, za odporující 76 odst. 1 a 6 zákona, potažmo za odporující zásadě rovného zacházení vyjádřené v 6 odst. 1 zákona. K právě uvedenému Úřad konstatuje, že zásada rovného zacházení, vyjádřená v 6 odst. 1 zákona, je vedle zásady transparentnosti a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být ze strany zadavatele bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Zásada rovného zacházení přitom znamená takový postup zadavatele, kdy je zajištěn stejný, nezvýhodňující přístup zadavatele ke všem potenciálním dodavatelům poptávané veřejné zakázky. Jinak řečeno, žádný z potenciálních dodavatelů nesmí být oproti ostatním potenciálním dodavatelům jakkoliv zvýhodněn či preferován, což, Úřad podotýká, zadavatel v šetřeném případě nesplnil, neboť zvýhodnil vybraného uchazeče, jenž zadávací podmínky nesplnil, na úkor uchazečů, kteří zadávací podmínky splnili. Úřad doplňuje, že postup zadavatele v souladu se zákonem musí převážit nad úsporou veřejných prostředků v případě, že by byla určitá veřejná zakázka zadána v rozporu se zákonem, a to bez rozdílu, zda by tato úspora činila řádově pouze tisíce korun, či zda by činila částku v jednotkách milionů korun, jak tvrdí zadavatel (viz bod 8 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Vzhledem k předestřeným skutečnostem tudíž Úřad výše popsaný argument zadavatele shledává argumentem z pohledu naplnění skutkové podstaty správního deliktu ve smyslu 120 odst. 1 písm. a) zákona zcela irelevantním. 46. Obdobně Úřad odmítá i argumentaci zadavatele, že ocenění duplicitních položek mělo toliko minimální vliv na výsledné pořadí hodnocených nabídek, což zadavatel dokládá předloženými tabulkami (viz body 13 a 14 tohoto rozhodnutí). Úřadem bylo bez nejmenších pochyb prokázáno a postaveno najisto, že vybraný uchazeč nesplnil požadavky zadavatele, pročež měl být zadavatelem ze zadávacího řízení vyloučen. Komparace pořadí hodnocených uchazečů při nacenění a nenacenění položek č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod, 7 V této souvislosti Úřad poukazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 13. 1. 2015, sp. zn. 62 Af 95/2013, v němž bylo analogicky konstatováno, že sama zásada hospodárnosti nemůže mít aplikační přednost před přesně stanovenými podmínkami pro použití jednacího řízení bez uveřejnění. 12
tj. položek, které oceněny být neměly, provedená v předložených tabulkách zadavatelem, z pohledu, zda ke spáchání správního deliktu došlo či nikoliv, nemá žádnou vypovídací hodnotu, a to z toho důvodu, že, Úřad opakuje, vybraný uchazeč měl být ze zadávacího řízení vyloučen, a tudíž jeho nabídka ani neměla být podrobena hodnocení. 47. Na základě všech výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že se zadavatel při zadávání veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nepostupoval v souladu s 76 odst. 6 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, ačkoliv tento v rozporu s dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013 ve své nabídce nacenil položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru, čímž nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel rozhodl v rozporu se zákonem o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, která nesplňovala zadávací podmínky, tj. nabídka vybraného uchazeče se stala nabídkou vítěznou namísto toho, aby byla vyřazena. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, vítěznou nabídkou by se stala nabídka jiného uchazeče o veřejnou zakázku. Zadavatel tak současně svým jednáním výrazně narušil hospodářskou soutěž. 48. Nad rámec výše uvedeného Úřad podotýká, že v šetřeném případě měli být zadavatelem vyloučeni z účasti v zadávacím řízení všichni uchazeči, kteří v rozporu se zadávací dokumentací nacenili duplicitní položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru, tj. vedle vybraného uchazeče i uchazeč VW WACHAL a.s. Právě řečené pochybení zadavatele (nevyloučení uchazeče VW WACHAL a.s.) však není předmětem šetření tohoto správního řízení, neboť nemělo vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jelikož jmenovaný uchazeč se umístil až jako druhý v pořadí. 49. S ohledem na skutečnosti uvedené v odůvodnění tohoto rozhodnutí proto Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. IV. K ULOŽENÍ POKUTY 50. Podle 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. 51. V šetřeném případě se zadavatel správního deliktu dopustil tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 6 zákona, když nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, ačkoliv v rozporu s dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám ze dne 29. 10. 2013 vybraný uchazeč v jím podané nabídce nacenil položky č. 121 a 122 dílu 722 Vnitřní vodovod v položkovém rozpočtu pro Stavební část, stavební objekt 01 Budova Starého pivovaru, čímž nesplnil požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky. 52. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu na plnění šetřené veřejné zakázky s vybraným uchazečem, aniž by dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 13
53. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 54. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z podnětu, který obdržel dne 1. 12. 2014. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 16. 12. 2013, kdy zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Správní řízení z moci úřední bylo zahájeno dne 5. 3. 2015. Z uvedených údajů tudíž vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla. 55. Podle 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 10 % ceny zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona. 56. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí 6 883 690 Kč včetně DPH (viz bod 34 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Horní hranice možné pokuty (10 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částku ve výši 688 369 Kč. 57. Podle 121 odst. 2, věty první, zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 58. Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 vyplývá, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádává následujícím způsobem. 59. Úřad při stanovení výše pokuty vzal v první řadě v úvahu závažnost správního deliktu, za který ukládá sankci. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v 6 odst. 1 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky ve zjednodušeném podlimitním řízení postupem podle zákona a porušení zákonem stanoveného postupu se dopustil až ve fázi posouzení nabídek. Jelikož však zadavatel svým postupem popřel smysl jím stanovených zadávacích podmínek, jedná se o správní delikt závažného charakteru, neboť v důsledku nezákonného jednání zadavatele bylo narušeno konkurenční prostředí. 14
60. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě spáchaný správní delikt způsobil situaci, kdy byl pro plnění veřejné zakázky vybrán uchazeč, který nesplnil zadavatelem stanovené zadávací podmínky a jehož nabídka měla být vyřazena a tento uchazeč, tj. vybraný uchazeč, vyloučen ze zadávacího řízení. Zadavatel tedy uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla. Zadavatel tak ohrozil úspěšnou realizaci veřejné zakázky, když uzavřel smlouvu na její plnění s uchazečem, který nesplnil stanovené zadávací podmínky. Zadavatel svým postupem podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, když se na prvním místě umístil uchazeč, který by při dodržení zákonných postupů měl být vyloučen. S přihlédnutím k následkům spáchání správního deliktu a k nutnosti naplnění sankčních účinků, zejména předcházení budoucího porušování zákona, nelze zcela minimalizovat výši sankčního postihu. 61. Po pečlivém zvážení všech aspektů šetřeného případu Úřad neshledal žádné přitěžující okolnosti, jež by měly vliv na výši uložené pokuty. 62. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad jako polehčující okolnost v úvahu skutečnost, že postup zadavatele byl veden jeho snahou zadat veřejnou zakázku finančně co nejvýhodněji a zároveň transparentně, když svůj postup popsal ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, v níž uvedl, proč vybraného uchazeče nevyloučil z účasti v zadávacím řízení a že jeho postup by neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídková cena vybraného uchazeče je výrazně nižší. Úřad zároveň k této polehčující okolnosti podotýká, že ji nelze považovat za okolnost, která by zhojila zjištěné porušení zákona zadavatelem. Úřad však k této okolnosti přihlédl při posuzování způsobu spáchání správního deliktu a při zvažování výše sankce. 63. Úřad dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Z rozpočtu zadavatele na rok 2015 platného po 26. 2. daného roku, zveřejněného na internetovém portálu www.mesto-kromeriz.cz, vyplývá, že příjmy zadavatele se pohybují v řádu miliónů Kč. Vzhledem k této skutečnosti Úřad konstatuje, že stanovenou výši pokuty nelze vzhledem k výši finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého rozpočtu disponuje, považovat za likvidační. 64. Při posuzování výše uložené pokuty vycházel Úřad z premisy, že pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, jež nelze oddělit, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání. Obdobně se vyjádřil i Krajský soud v rozsudku sp. zn. 62 Af 46/2011 ze dne 6. 12. 2012, ve kterém uvedl, že konkrétní forma postihu musí působit natolik silně, aby od podobného jednání odradila i jiné nositele obdobných povinností (preventivní funkce) a zároveň musí být postih dostatečně znatelný v zadavatelově materiální sféře, aby v něm byla dostatečně obsažena i jeho represivní funkce, aniž by byl ovšem pro zadavatele likvidačním. Úřad uvádí, že peněžitá sankce ze své podstaty vždy představuje nepříznivý zásah do sféry porušitele, který je spojen s úbytkem finančních prostředků, které mohly být případně investovány jinam. 15
65. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zadavatele Úřad při určení výměry uložené pokuty dospěl k závěru, že výše pokuty stanovená v hodnotě 30 000 Kč naplňuje dostatečně obě shora uvedené funkce právní odpovědnosti. 66. Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť smlouva na realizaci veřejné zakázky byla uzavřena a nápravy tak již nelze dosáhnout jinak. Z uvedených důvodů uložil Úřad pokutu ve výši uvedené ve výroku II. tohoto rozhodnutí. 67. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol IČO zadavatele. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu, a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Eva Kubišová místopředsedkyně Obdrží Město Kroměříž, Velké náměstí 115/1, 767 01 Kroměříž Vypraveno dne viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 16