SROVNÁVACÍ REKLAMA V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU A JEJÍ AKTUÁLNÍ PROJEVY

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY PRÁVO A PODNIKÁNÍ KATEDRA OBCHODNÍHO PRÁVA BAKALÁŘSKÁ PRÁCE SROVNÁVACÍ REKLAMA V ČESKÉM PRÁVNÍM ŘÁDU A JEJÍ AKTUÁLNÍ PROJEVY MICHAL KAMENSKÝ 2010

ČESTNÉ PROHLÁŠENÍ Prohlašuji, že jsem bakalářskou práci na téma: Srovnávací reklama v českém právním řádu a její aktuální projevy zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.... - 2 -

PODĚKOVÁNÍ Touto cestou bych rád poděkoval vedoucí bakalářské práce JUDr. Daně Ondrejové, Ph.D. za její cenné rady a připomínky, které mi poskytla při zpracovávání bakalářské práce. - 3 -

OBSAH 1 ÚVOD...- 5-2 OBECNĚ O REKLAMĚ...- 6-3 HOSPODÁŘSKÁ SOUTĚŽ...- 8-4 PRÁVNÍ ÚPRAVA SROVNÁVACÍ REKLAMY...- 10-4.1 NEKALÁ SOUTĚŽ... - 10-4.2 SROVNÁVACÍ REKLAMA... - 13-4.2.1 Úvod do problematiky...- 13-4.2.2 Definice srovnávací reklamy...- 15-4.2.3 Zvláštní nabídky...- 16-4.3 PODMÍNKY PŘÍPUSTNOSTI SROVNÁVACÍ REKLAMY... - 17-4.3.1 První podmínka...- 18-4.3.2 Druhá podmínka...- 18-4.3.3 Třetí podmínka...- 19-4.3.4 Čtvrtá podmínka...- 20-4.3.5 Pátá podmínka...- 21-4.3.6 Šestá podmínka...- 22-4.3.7 Sedmá podmínka...- 22-4.3.8 Osmá podmínka...- 23-4.4 VZTAH K OSTATNÍM SKUTKOVÝM PODSTATÁM... - 24-4.5 KOMUNITÁRNÍ ÚPRAVA SROVNÁVACÍ REKLAMY... - 25-4.6 SROVNÁVACÍ REKLAMA V JINÝCH PRÁVNÍCH PŘEDPISECH... - 26-5 VÝZNAMNÉ JUDIKÁTY...- 28-5.1 JUDIKATURA EVROPSKÉHO SOUDNÍHO DVORA... - 28-5.2 ČESKÁ JUDIKATURA... - 30-6 SROVNÁVACÍ REKLAMA V PRAXI...- 32-6.1 PŘÍKLADY Z ČR... - 32-6.1.1 Zamyšlení nad politickou srovnávací reklamou...- 32-6.1.2 Srovnávací reklama společnosti ČEZ...- 33-6.1.3 Srovnávací reklama v oblasti internetových služeb...- 33-6.2 PŘÍKLADY ZE ZAHRANIČÍ... - 37-7 ZÁVĚR...- 39-8 RESUME IN ENGLISH...- 41 - SEZNAM POUŽITÉ LITERATURY...- 43 - KNIŽNÍ PUBLIKACE... - 43 - ODBORNÉ ČLÁNKY... - 43 - ELEKTRONICKÉ ZDROJE... - 43 - PRÁVNÍ PRAMENY... - 44 - SOUDNÍ ROZHODNUTÍ... - 44 - SEZNAM OBRÁZKŮ...- 45 - PŘÍLOHA ZADÁNÍ BAKALÁŘSKÉ PRÁCE...- 46 - - 4 -

1 Úvod Srovnávací reklama sama o sobě je v českém právním řádu poměrně novou záležitostí. Její právní úpravy jsme se dočkali až v roce 2001 transpozicí evropské směrnice, která si dala za cíl stanovit podmínky, za nichž je srovnávací reklama povolená. Přijetí samotné směrnice přitom bylo nutností v procesu vytváření podmínek pro volný oběh zboží ve státech Evropských společenství. Reklama totiž přesahuje hranice jednotlivých členských států a nepřijetí jednotné úpravy by mohlo mít brzdný efekt na hladké fungování vnitřního trhu. K výběru tohoto tématu mě motivovala zejména rostoucí intenzita ve využívání srovnávací reklamy. Splnění všech podmínek přípustnosti srovnávací reklamy se může zdát na první pohled dosti složité a využití srovnávací reklamy tak může být pro někoho zbytečným rizikem, nicméně jejím správným použitím může soutěžitel leckdy i velice vtipnou formou získat významnou konkurenční výhodu. A právě rozbor podmínek přípustnosti srovnávací reklamy bude vedle aktuálních projevů srovnávací reklamy, které na hraně přípustnosti balancují, hlavní částí této práce. Cílem této práce je podat stručný přehled o problematice srovnávací reklamy. Práce by měla čtenáře seznámit s jednotlivými podmínkami srovnávací reklamy a pomoci mu tak nalézt hranici její přípustnosti. Měla by také odpovědět na otázky, jestli je česká právní úprava kompatibilní s evropskou úpravou a jaký je vztah skutkové podstaty srovnávací reklamy k ostatním skutkovým podstatám nekalé soutěže. Oporou mi zde budou jak texty právních norem upravujících srovnávací reklamu, tak odborná literatura k danému tématu či judikatura českých i evropských soudů. Závěrem této práce pak uvedu výběr z aktuálních projevů srovnávací reklamy v ČR i zahraničí a demonstruji na něm problematická místa. - 5 -

2 Obecně o reklamě První projevy reklamy můžeme spatřovat v okamžiku, kdy bylo druhému co nabídnout, co pochválit nebo vyzdvihnout tak, aby o to druhý člověk projevil zájem. Dá se tedy říci, že reklama je stará téměř jako lidstvo samo. 1 Její označení vychází z latinského slova reclamare, což znamená vyvolávat, resp. znovu křičeti. Jednou z prvních forem reklamy, tak jak ji známe, totiž bylo vychvalování zboží trhovci vyvoláváním na tržištích. Rozmach reklamy však přišel z historického hlediska až relativně nedávno. Ještě v první polovině minulého století převládal názor, že kvalitní zboží se prodává samo, a v Anglii byly dokonce reklamní inzeráty zatěžovány zvláštní daní sankční povahy. S rozvojem průmyslu a obchodu byl ale tento postoj přehodnocen a s reklamou se tak setkáváme téměř na každém kroku. 2 Při snaze o vymezení pojmu reklama můžeme narazit na mnoho různých definic od právní definice zákona o regulaci reklamy přes definice směrnic ES či etického kodexu Rady pro reklamu až po obecné definice z neprávní literatury. Podle ustanovení 1 odst. 2 zákona č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy (dále jen zákon o regulaci reklamy ), se reklamou rozumí oznámení, předvedení či jiná prezentace šířené zejména komunikačními médii, mající za cíl podporu podnikatelské činnosti, zejména podporu spotřeby nebo prodeje zboží, výstavby, pronájmu nebo prodeje nemovitostí, prodeje nebo využití práv nebo závazků, podporu poskytování služeb, propagaci ochranné známky, pokud není dále stanoveno jinak. Komunikačními médii se přitom rozumí jakékoli prostředky, které umožňují přenos reklamy. Zákon dále příkladmo vyjmenovává nejběžnější komunikační média pro přenos reklamy. Cílem reklamy je zde podpora podnikatelské činnosti. Zmíněná definice novelizovala původní dikci zákona o regulaci reklamy, podle níž byl reklamou přesvědčovací proces, kterým jsou hledáni uživatelé zboží, služeb nebo jiných výkonů či hodnot prostřednictvím komunikačních médií, a přiblížila se tak 1 NOVAKOVÁ, E., JANDOVÁ, V. Reklama a její regulace: praktická příručka. Praha: Linde, 2006. s. 9. 2 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 312. - 6 -

obecné definici reklamy podle evropské směrnice regulující klamavou a srovnávací reklamu. Jedná se o směrnici č. 2006/114/ES, o klamavé a srovnávací reklamě, která ve svém čl. 2 pod písmenem a) definuje reklamu jako každé předvedení související s obchodem, živností, řemeslem nebo svobodným povoláním, jehož cílem je podpora odbytu zboží nebo poskytnutí služeb, včetně nemovitostí, práv a závazků. Z obchodního hlediska můžeme rozlišovat několik druhů reklamy. Z hlediska cílového pojetí reklamy můžeme rozeznávat reklamu všeobecnou, která propaguje určitý výrobek nebo službu bez ohledu na to, kdo jej nabízí (např. Pijte mléko, je zdravé ), reklamu značkovou, která propaguje zboží určitého výrobce, nebo reklamu instituční, která má za úkol vylepšit nebo upevnit image určitého podnikatele. Z hlediska novosti prezentovaného produktu nebo podnikatele pak můžeme hovořit o reklamě zaváděcí, která propaguje nové zboží nebo podnikatele vstupujícího na trh, a reklamu udržovací, jež pečuje o stálé povědomí o zboží (příp. podnikateli) již zavedeném. 3 Reklama však, podobně jako mnoho jiných forem lidské činnosti, může obsahovat i nežádoucí prvky, a proto je nutné ji regulovat. Reklamu můžeme považovat za nedovolenou buď na základě právních předpisů (ať už veřejnoprávních, nebo soukromoprávních), nebo na základě etických zásad. Není samozřejmě vyloučeno porušení obou těchto druhů norem současně. Ve veřejnoprávní regulaci má rozhodující postavení zákon o regulaci reklamy a mezi dalšími právními normami upravujícími reklamu můžeme jmenovat zákon č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, zákon č. 634/1992 Sb., o ochraně spotřebitele (dále jen zákon o ochraně spotřebitele ), a v soukromoprávní úpravě pak zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník (dále jen obchodní zákoník, příp. ObchZ ). Kontrolu dodržování etických zásad naopak provádí sama veřejnost prostřednictvím stížností podávaných Radě pro reklamu. 4 Jejím cílem je dosažení čestné, legální, decentní, a pravdivé reklamy na území České republiky. 5 3 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 312-313. 4 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 207-224. 5 Rada pro reklamu [online]. 2005 [cit. 2010-01-16]. Dostupný z WWW: <http://www.rpr.cz/cz/index.php>. - 7 -

3 Hospodářská soutěž Ještě než se budu zabývat samotnou srovnávací reklamou, je nutné vymezit si pojem hospodářské soutěže. Právo hospodářské soutěže je u nás upraveno zejména v obchodním zákoníku, který upravuje jednání v nekalé soutěži, a v zákoně č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, upravujícím právo proti omezování soutěže. Společný základ pro obě oblasti pak nalezneme v 41-43 ObchZ. 6 A právě z 41 ObchZ můžeme odvodit, že hospodářská soutěž spočívá v rozvíjení soutěžní činnosti v zájmu dosažení hospodářského prospěchu a ve sdružování se k výkonu této činnosti. Legální definici tohoto pojmu však český právní řád neuvádí a odborná literatura se dokonce shoduje, že pokusy o takovou definici jsou v podstatě zbytečné. 7 J. Bejček 8 například uvádí, že definovat přesně tak mnohostranný a složitý jev, jakým je soutěž, je možné jen na vysokém stupni abstrakce, což ovšem zase znamená praktickou nepoužitelnost dané definice. Právní věda se tedy spokojuje s ekonomickým pojetím hospodářské soutěže a nesnaží se o vytváření definic tohoto pojmu, které by byly stejně natolik obecné, že by jejich užitek byl prakticky mizivý. K. Engliš 9 vidí podstatu hospodářské soutěže v tom, že více osob žádá nebo nabízí totéž a mezi sebou zápasí; je tedy k tomu třeba: 1. identita předmětu (soutěže), 2. pluralita osob (soutěžících) a 3. zápas mezi nimi (soutěž) o předmět soutěže. P. Hajn 10 však dodává, že soutěžní vztah nenacházíme jen mezi soutěžiteli se shodnými či podobnými výrobky, ale i mezi soutěžiteli s rozdílnými výrobky, které se blíží ve svém účelu (jako příklad můžeme uvést slogan Za vysvědčení zkuste darovat místo knihy kalkulačku, na jehož základě vzniká soutěžní vztah mezi prodejci knih a kalkulaček). Hospodářskou soutěž je nutno chápat jako prostor, v němž se střetávají soutěžitelé. Aby však soutěž plnila svůj účel, je žádoucí, aby soutěžitelé dodržovali její pravidla. Pravidla hospodářské soutěže ale na rozdíl od jiných odvětví nedodržují tak důsledně 6 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku: 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 398-399. 7 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 284. 8 BEJČEK, J. Pojem soutěže a soutěž jejích cílů. Právní praxe v podnikání, 1996, č.5. s.6. 9 ENGLIŠ, K. Národní hospodářství. Praha: Orbis, 1946. s. 100. 10 in VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 122. - 8 -

princip neminem laedere (nikomu neškodit). Je to dáno samotnou podstatou soutěže cílem každého soutěžitele je zničit konkurenci. Právě její poškozování totiž vede ke zvyšování zisku soutěžitele. Cílem práva hospodářské soutěže tak je, aby podnikatelé dosahovali tohoto cíle společensky únosnými prostředky. 11 Na pojem soutěžitele lze v soutěžním právu nahlížet dvojím způsobem. Při pohledu na hospodářskou soutěž z vnějšku můžeme za soutěžitele označit každého, kdo se určitým způsobem účastní hospodářské soutěže a soupeření mezi subjekty. 12 Jiný pohled se dívá na pojem soutěžitele z hlediska konkrétních právních vztahů mezi určitými právními subjekty. Tento pohled vychází z toho, že soutěž lze spatřovat jenom tam, kde jednání jednoho soutěžitele může ovlivnit jednoho nebo více jiných soutěžitelů. Mezi těmito subjekty pak vzniká soutěžní vztah. Podle tohoto pojetí se trh rozpadá na dílčí trhy shodných, podobných a zastupitelných výrobků a soutěžiteli jsou jenom subjekty vystupující na těchto trzích a ve vztazích jen ke svým skutečným konkurentům. Realita nás však nutí toto pojetí poněkud korigovat, protože i jednotlivé dílčí trhy se můžou vzájemně ovlivňovat a poptávka se může přesouvat jak v rámci dílčího trhu, tak mezi trhy navzájem. Do soutěžení navíc mohou vstupovat i jiné subjekty např. reklamní agentury, novináři, organizace zastupující spotřebitele apod. 13 Musíme si také uvědomit, že hospodářská soutěž neprobíhá jen na straně nabídky, ale i na straně poptávky. Většina právní úpravy týkající se hospodářské soutěže se ale zaměřuje spíše na oblast nabídky a potírání nežádoucích jevů na straně poptávky má právo jen omezené prostředky. 14 11 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 285-286. 12 viz. 2 zákona o ochraně hospodářské soutěže: Soutěžiteli podle tohoto zákona se rozumí fyzické a právnické osoby, jejich sdružení, sdružení těchto sdružení a jiné formy seskupování, a to i v případě, že tato sdružení a seskupení nejsou právnickými osobami, pokud se účastní hospodářské soutěže nebo ji mohou svou činností ovlivňovat, i když nejsou podnikateli. 13 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku: 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 402-404. 14 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 284. - 9 -

4 Právní úprava srovnávací reklamy 4.1 Nekalá soutěž Srovnávací reklama je jednou ze skutkových podstat, kterou přímo upravuje část obchodního zákoníku věnující se nekalé soutěži. Právní úprava nekalé soutěže má kořeny v Pařížské úmluvě na ochranu průmyslového vlastnictví, jíž se unijní země již v roce 1883 zavázali mimo jiné k tomu, aby zajistily příslušníkům Unie účinnou ochranu právě proti nekalé soutěži. V poslední době je naše právní úprava ovlivňována i komunitárním právem, zejména co se týče jednotlivých skutkových podstat. Jeho důležitost spočívá hlavně v harmonizaci právních úprav členských států. 15 Zákaz nekalé soutěže postihuje zneužití účasti v hospodářské soutěži a chrání zájem na řádném průběhu hospodářské soutěže v tržním prostředí. Nekalou soutěž upravuje obchodní zákoník, a to v 44 až 54. V 44 odst. 1 ObchZ je vymezena generální klauzule nekalé soutěže jako jednání v hospodářské soutěži, které je v rozporu s dobrými mravy soutěže a je způsobilé přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům. Nekalá soutěž se zakazuje. Na generální klauzuli pak v 44 odst. 2 ObchZ navazuje demonstrativní výčet devíti skutkových podstat nekalosoutěžního jednání, jež generální klauzuli rozvádí. Jednotlivé skutkové podstaty jsou konkretizovány v následujících 45 až 52 ObchZ, další dva paragrafy upravují právní prostředky ochrany proti nekalé soutěži. 16 Nekalá soutěž je deliktem objektivní povahy a zákon u ní nevyžaduje zavinění. K nekalosoutěžnímu jednání tedy dochází pouhým objektivním naplněním znaků generální klauzule nekalé soutěže, případně může být konkretizováno naplněním znaků jednotlivých skutkových podstat. 17 Pokud jde o vztah generální klauzule a jednotlivých skutkových podstat nekalé soutěže, pak tyto skutkové podstaty nejsou zvláštním ustanovením k 44 ObchZ, které by jeho použití vylučovaly, ale naopak jde o případy, které z generální klauzule vychází a 15 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 32. 16 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 295-297. 17 tamtéž - 10 -

rozvádí ji. Jednotlivé skutkové podstaty tedy uvádí bližší podmínky postižitelnosti nekalosoutěžního jednání, a pokud určité jednání nelze podřadit pod některou z těchto konkrétních podstat, neznamená to ještě, že nejde o nekalou soutěž. V takovém případě je potřeba problém posoudit z hlediska obecné klauzule. 18 Pokud by naopak bylo možno jednání podřadit pod některou ze speciálních skutkových podstat, ale nesplňovalo by podmínky generální klauzule, o nekalou soutěž by se jednat nemohlo. Z generální klauzule můžeme vyvodit následující znaky nekalé soutěže: jednání v hospodářské soutěži rozpor s dobrými mravy soutěže způsobilost přivodit újmu jiným soutěžitelům nebo spotřebitelům Podmínkou pro postih nekalé soutěže je současné naplnění všech těchto tří znaků. Pojmový znak jednání v hospodářské soutěži jsem podrobněji rozebral v předchozí kapitole, nicméně je nutné dodat, že jednání v nekalé soutěži je civilněprávním deliktem a podle 53 ObchZ se postihuje jen z iniciativy osoby, jejíž práva byla nekalou soutěží porušena. Jde tedy jen o jednání subjektů vystupujících v určitém hospodářském vztahu. 19 Jednání může být jak komisivní, tak omisivní (např. když osoba, jíž bylo svěřeno obchodní tajemství, zapomene dokumentaci na nějakém veřejném místě apod.). 20 Dalším znakem generální klauzule je rozpor s dobrými mravy soutěže. Jde o nepsané normy, jejichž konkrétnější vymezení vyčteme především z rozhodovací praxe soudů. Každopádně je nutné odlišit pojem dobrých mravů soutěže od dobrých mravů obecně. Posuzování soutěžních dobrých mravů je tolerantnější a ne všechno, co je obecně považováno za nemravné, je zakázáno i v hospodářské soutěži. Jako příklad můžeme uvést obchodníka, který prodává zákazníkovi kožich, o kterém ví, že je pro jeho milenku, i když ví, že zákazníkova rodina strádá. Z obecného hlediska se to dobrým mravům jistě vymyká, nicméně z pohledu hospodářské soutěže po obchodníkovi 18 ŠÁMAL, P., PÚRY, F., RIZMAN, S. Trestní zákon. Komentář. II. díl. 6., doplněné a přepracované vydání. Praha: C. H. Beck, 2004, s. 941. 19 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 33. 20 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 307. - 11 -

nemůžeme chtít, aby se obchodu vzdal. 21 Dobré mravy soutěže je tedy třeba chápat ve smyslu zásad poctivého soutěžního styku. Rozpor s nimi pak musíme hledat v takovém jednání, které je schopné oslabit společenskou funkci hospodářské soutěže a její pozitivní účinky. Aby bylo možné určité jednání považovat za nekalou soutěž, musí být také způsobilé přivodit újmu jednotlivým soutěžitelům nebo spotřebitelům. Pojem újmy je nutno chápat šířeji než pojem škody. Může se jednat jak o újmu materiální, tak o újmu nemateriální (např. poškození dobré pověsti soutěžitele). Nekalá soutěž je deliktem ohrožovacím - skutečná újma tak ani vzniknout nemusí, postačí, když je jednání způsobilé tuto újmu přivodit a samotným ohrožením je delikt dokonán. Soutěžitel se tak může bránit dříve, než mu škoda vznikne. Ochrana se poskytuje nejen soutěžitelům, ale i spotřebitelům. Za soutěžitele nelze považovat jenom osoby podnikající v tomtéž oboru, ale obecně v jakékoli funkčně zastupitelné hospodářské činnosti. Z doslovného znění generální klauzule by se dalo vyvozovat, že újma musí hrozit alespoň dvěma soutěžitelům nebo spotřebitelům. Gramatický výklad zde ale musí ustoupit výkladu logickému a systematickému a pro naplnění podmínek nekalé soutěže postačí, hrozí-li újma jednomu soutěžiteli. 22 Ochranu proti nekalé soutěži již tradičně poskytuje i trestní právo. Pokud bychom ale chtěli z tohoto jednání vyvodit trestní odpovědnost, nepostačí jen způsobilost přivodit újmu, ale tato újma ve skutečnosti musí vzniknout. To je v souladu s principem ultima ratio, jímž se trestní právo řídí. Zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, omezil od 1.1.2010 trestní odpovědnost jen na jednání spadající pod jednotlivé skutkové podstaty nekalé soutěže. Nepostačí tedy jen naplnění znaků nekalé soutěže plynoucích z generální klauzule. 21 ŠILHÁN, J. Nekalá soutěž obecně - 1. část [online]. Pravnik.cz, 19.11.2002 [cit. 2009-11-07]. Dostupné z: <http://www.pravnik.cz/a/158/nekala-soutez-obecne-1-cast.html>. 22 ELIÁŠ, K. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 308-309. - 12 -

4.2 Srovnávací reklama 4.2.1 Úvod do problematiky Srovnávání výkonů a výsledků lidské činnosti patří k samé podstatě soutěžení. Aby však bylo srovnávání využitelné v hospodářské soutěži, mělo by pracovat s co nejobjektivnějšími údaji. Naprostá míra objektivity však vyžadována není, což se projevuje zejména u reklamní nadsázky v superlativních reklamách apod. 23 Právní úprava skutkové podstaty nekalé soutěže je v českém právním řádu poměrně novou záležitostí. Až zákon č. 370/2000 Sb. vložil do obchodního zákoníku nový 50a, který s účinností od 1.1.2001 právě srovnávací reklamu upravuje. To samozřejmě neznamená, že by se před tímto datem případy srovnávací reklamy nevyskytovaly. Tyto případy se posuzovaly, podobně jako v prvorepublikové úpravě zákona proti nekalé soutěži, buď podle jiných skutkových podstat uvedených v obchodním zákoníku, nebo pouze podle generální klauzule. 24 Hlavním motivem vytvoření nové skutkové podstaty srovnávací reklamy byla snaha přiblížit se evropskému právu. 25 Podkladem pro to byla obzvláště evropská směrnice č. 84/450/EHS, o klamavé a srovnávací reklamě, ve znění směrnice č. 97/55/ES, kterou byla původní směrnice rozšířena o problematiku srovnávací reklamy. 26 Cílem této směrnice bylo stanovit podmínky, za nichž je srovnávací reklama povolena. Tyto podmínky byly s určitými formulačními odchylkami implementovány do české právní úpravy. Důvodem pro přijetí směrnice byla především harmonizace vnitřního trhu. Protože je reklama důležitým prostředkem pro vytvoření skutečných kanálů pro volný pohyb zboží a služeb, měly by být předpisy ji upravující jednotné. Různé pojetí srovnávací reklamy v jednotlivých členských státech by mohlo být překážkou tohoto pohybu a mohlo by zkreslovat soutěž. 27 23 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 361. 24 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 270. 25 Zákon 370/2000 Sb. je nazýván také jako tzv. harmonizační novela. 26 V současnosti již byly obě směrnice nahrazeny novou směrnicí č. 2006/114/ES o klamavé a srovnávací reklamě. 27 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 273. - 13 -

Srovnávací reklama může být v teorii členěna podle vztahu ke konkurenčním výrobkům a výrobcům na: 28 Kritizující srovnávací reklamu je používána pro zdůraznění výhodnějších parametrů vlastních výrobků a služeb oproti konkurenci. Opěrnou srovnávací reklamu využívají ji hlavně soutěžitelé vstupující na trh, kterým slouží jako referenční vzorek výrobky konkurence na trhu již zavedené. S těmi pak porovnávají výrobky vlastní a přisuzují jim některé vlastnosti shodné jako u konkurenčních výrobků a některé vlastnosti výhodnější. Osobní srovnávací reklamu poukazuje na určité osobní vlastnosti soutěžitelů a jejich podniků. Jako příklad lze uvést srovnání se získanou kvalifikací konkurenčních soutěžitelů, podnikovou tradicí apod. Zvláštním typem srovnávací reklamy je reklama superlativní. V té se ve větší míře objevují znaky reklamního přehánění. Typickým je užití adjektiv nejlepší, nejlevnější apod. Obecně je superlativní reklama povolena, protože není způsobilá klamat běžného spotřebitele, je ale nutné odlišit situace, kdy se v superlativní reklamě jedná o běžné přehánění a kdy jde o objektivně přezkoumatelné údaje. 29 Při stručném rozboru problematiky superlativní reklamy jsem narazil na dva instituty, které nejsou v právu výslovně definovány, a jejich výklad je de facto ponechán judikatuře. Jedná se o obvyklé reklamní přehánění a hledisko tzv. průměrného spotřebitele. Jejich smyslem je zejména to, aby byly reklamy posuzovány tak, jak působí na běžného spotřebitele. 30 Soudce se tedy při posuzování případů nekalé soutěže musí oprostit od svého vlastního vnímání reklamy a vžít se do toho, jak působí na průměrného spotřebitele. Ten však od reklamy očekává určité znaky reklamního přehánění, které tak nelze považovat za klamavé. Bližší rozbor této problematiky uvedu v kapitole věnující se judikátům týkajících se srovnávací reklamy, které dané pojmy definují přesněji. 28 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 361-362. 29 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 258-259. 30 V poslední době lze v judikatuře spatřovat posun ke kladení vyšších nároků na běžného spotřebitele. - 14 -

Existují i zvláštní typy reklamního srovnávání, kdy soutěžitel neidentifikuje konkrétního soutěžitele nebo výrobek: 31 Vnitřní srovnávací reklama vyskytuje se zejména u zavedených výrobců, kteří nechtějí zbytečně upozorňovat na konkurenci a raději srovnávají s vlastními staršími výrobky. Srovnávací reklama ve smyslu obchodního zákoníku se vnitřního srovnávání obecně netýká. Systémová srovnávací reklama - je v ní srovnáváno se současným stavem techniky nebo obecným charakterem výrobku, aniž by byli výslovně identifikováni konkurenční výrobci nebo výrobky. V českém právním řádu se s pojmem srovnávací reklama setkáváme již v 44 odst. 2 písm. g) ObchZ jako s jednou ze skutkových podstat nekalé soutěže. Ve spojení s druhou větou 44 odst. 1 ObchZ musíme vyvodit zásadní zákaz srovnávací reklamy jako jedné ze skutkových podstat nekalé soutěže. 32 Samotná legální definice srovnávací reklamy je pak vymezena v 50a odst. 1 ObchZ. Ve druhém odstavci jsou vymezeny podmínky, za nichž je srovnávací reklama přípustná. Jde tak vlastně o výjimku z jejího obecného zákazu. 33 V 50a odst. 3 ObchZ jsou upraveny záležitosti týkající se zvláštních nabídek. Problematiky srovnávací reklamy se dotýká také zákon o regulaci reklamy a zákon o ochraně spotřebitele. 4.2.2 Definice srovnávací reklamy 50a odst. 1 ObchZ definuje srovnávací reklamu jako jakoukoliv reklamu, která výslovně nebo i nepřímo identifikuje jiného soutěžitele anebo zboží nebo služby nabízené jiným soutěžitelem. Text tohoto ustanovení odpovídá komunitární úpravě a pojímá srovnávací reklamu dosti široce. Rozhodujícím znakem je zde totiž pouhá identifikace soutěžitele, příp. jeho zboží či služeb. Pro naplnění definice srovnávací 31 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 362-363. 32 Někteří autoři jej považují za nepřesný viz. např. ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rádce, 2009, č. 9. s. 4. 33 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 364-365. - 15 -

reklamy tedy postačí i nechtěná individualizace subjektu v jinak anonymní mase soutěžitelů, výrobků a služeb. 34 Jak vyplývá z definice srovnávací reklamy, soutěžitel (nebo jeho zboží či služby) nemusí být v reklamě identifikován přímo. Nemusí zde tedy být uvedena jeho firma, název, jméno či logo apod., ale postačí identifikace nepřímá. Jde o proces, jímž je možné se zapojením všech lidských smyslů provést nepřímou identifikaci soutěžitele. Lze si představit například identifikaci pomocí barev, vžitých sloganů nebo zvukových signálů typických pro jiné soutěžitele. 35 Této identifikaci může nahrávat také samotná struktura trhu (např. při oligopolní struktuře trhu není na relevantním trhu mnoho soutěžitelů a obecně je tak nebývá problém identifikovat) nebo načasování reklamního sdělení, když identifikace může vycházet z reakce na předchozí kampaň konkurenta. 36 Z výše uvedeného vyplývá, že srovnávací reklama nemusí srovnávat. To se poměrně odlišuje od běžného chápání komparativní reklamy. Definice srovnávací reklamy však nepředpokládá, že by se měl soutěžitel vůči konkurentovi nějak vymezovat ať už pozitivně nebo negativně. Za srovnávací reklamu tak bude možné považovat i pouhou nehodnotící výzvu spotřebitelům, aby srovnali jeho výrobek nebo službu s jiným konkrétním soutěžitelem nebo reklamu s neutrálním konstatováním nebo pouhou zmínkou o jiném soutěžiteli, výrobku či službě. 37 4.2.3 Zvláštní nabídky Podmínkám přípustnosti srovnávací reklamy se budu věnovat v další kapitole, a tak se teď zaměřím na problematiku tzv. zvláštních nabídek, jimž se věnuje 50a odst. 3 ObchZ. Ten stanoví, že jakékoli srovnání odkazující na zvláštní nabídku musí jasně a jednoznačně uvést datum, ke kterému tato nabídka končí, nebo musí uvést, že bude ukončena v závislosti na vyčerpání zásob nabízeného zboží nebo služeb. Jestliže zvláštní nabídka nezačala ještě působit, musí soutěžitel také uvést datum, jímž začíná období, v němž se uplatní zvláštní cena nebo jiné zvláštní podmínky.. 34 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s.58. 35 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 278. 36 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s. 58. 37 tamtéž, s. 58-59. - 16 -

U takových nabídek bude přicházet v úvahu zejména vnitřní srovnávání poukazující na podmínky 38 prodeje zboží nebo služeb. Je ale možné i vnější srovnávání ( u nás teď za takových podmínek, u konkurence za takových ). Každé takové srovnávání musí uvést, kdy taková nabídka končí. Dikce zákona dává soutěžiteli možnost použít místo data ukončení nabídky zvláštní nabídku typu do vyprodání zásob. Taková nabídka však bude nepřípustná, pokud zásoby budou tak malé, že nabídka bude pouhou formalitou a reklama bude sloužit jen k nalákání zákazníků do prodejního místa. 39 V evropské směrnici o klamavé a srovnávací reklamě již byl odstavec upravující zvláštní nabídky odstraněn na základě směrnice č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. V českém právním řádu se tak nestalo a s novelou provedenou zákonem č. 36/2008 Sb. tak vznikla jistá duplicita v možnosti postihu zvláštních nabídek nesplňujících zákonné požadavky. Touto novelou totiž byla rozšířena i první podmínka přípustnosti srovnávací reklamy odkazem na zákon o ochraně spotřebitele, který uvádí nekalé obchodní praktiky, které jsou vždy klamavé. Ty se mohou ve své obecnější podobě překrývat s podmínkami 50a odst. 3 ObchZ. 4.3 Podmínky přípustnosti srovnávací reklamy V 50a odst. 2 ObchZ jsou vyjmenovány podmínky přípustnosti srovnávací reklamy. Jeho uvozovací ustanovení zní Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud a následuje za ním výčet celkem osmi podmínek. I přesto ale jejich splnění nezaručuje celkovou přípustnost srovnávací reklamy. Může nastat situace, kdy reklama sice splní všechny podmínky pro to, aby se dala považovat za přípustnou srovnávací reklamu, ale bude odporovat generální klauzuli a bude tak postižitelná podle ní. Anebo v opačném případě může reklama porušovat některou z podmínek přípustnosti, ale pokud nenaplňuje generální klauzuli nekalé soutěže, není ji možné za nekalou soutěž považovat (např. není způsobilá přivodit újmu). Níže rozebrané podmínky tak rozhodují o tom, zda je daná reklama přípustná z hlediska srovnávání, nikoli zda je daná srovnávací reklama přípustná nebo nepřípustná. 40 38 především cenové 39 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. s. 24. 40 HAJN, P. in ELIÁŠ, K., BEJČEK, J., HAJN, P. aj. Kurs obchodního práva: Obecná část Soutěžní právo. 5. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 365. - 17 -

4.3.1 První podmínka Srovnávací reklama je přípustná, jen pokud není klamavá nebo neužívá klamavé obchodní praktiky podle zvláštního právního předpisu. Druhá část této podmínky byla doplněna do obchodního zákoníku až v roce 2008 zákonem č. 36/2008 Sb. Samotný 50a odst. 2 písm. a) ObchZ definici klamavosti neuvádí a je tak nutné obrátit se s výkladem tohoto pojmu na 45 ObchZ definující klamavou reklamu. Klamavost se může týkat jak nabídky samotného soutěžitele, tak nabídky jiného soutěžitele nebo samotného srovnání. Ustanovení o klamavé srovnávací reklamě bude, podobně jako ve vztahu klamavé reklamy k jiným skutkovým podstatám, fungovat jako malá generální klauzule k ostatním podmínkám v 50a odst. 2 ObchZ a bude tak zachytávat ty případy, které pod tyto podmínky nebude možno přiřadit. 41 P. Hajn 42 k tomu dodává, že klamavé reklamě nemůže být vytýkána klamavost, pokud srovnání bude mít povahu obvyklého reklamního přehánění. Za nepřípustnou z hlediska srovnávání tak nebude možno považovat zejména reklamu superlativní, v níž údaje, které nejsou objektivně ověřitelné, mají humorný nebo přehnaný charakter. Jako příklad klamavé srovnávací reklamy můžeme uvést srovnávací reklamu z USA z 80.let. Žalovaný nechal provést rozsáhlý spotřebitelský test, v němž měli spotřebitelé porovnávat chuť jeho cigarety (Triumph) s cigaretami žalobce (Merit). Asi 40% respondentů hodnotilo jako lepší chuť Meritu, 24% z nich považovalo obě cigarety za stejné a zbylých 36% preferovalo Triumph. Výsledky byly prezentovány tak, že 60% respondentů uvedlo, že cigarety Triumph chutnají stejně nebo lépe než cigarety Merit, a žalovaný přitom využíval sloganu vítěz národního chuťového testu. Reklama sice operovala s pravdivými údaji, ale používala je klamavým způsobem, což je v rozporu s 45 odst. 3 ObchZ. 43 4.3.2 Druhá podmínka Tato podmínka úzce souvisí s podmínkou klamavosti a dá se říct, že ji konkretizuje. Pokud při srovnávací reklamě dochází ke srovnávání, což není nutné, je potřeba srovnávat srovnatelné. Obchodní zákoník k tomu v 50a odst. 2 písm. b) ObchZ uvádí, 41 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. s. 3-4. 42 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. s. 22. 43 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s. 59. - 18 -

že srovnávací reklama je přípustná, jen pokud srovnává jen zboží nebo služby uspokojující stejné potřeby nebo určené ke stejnému účelu. Z této podmínky vyplývá, že lze srovnávat jen zboží nebo služby, čímž je vyloučeno, aby předmětem srovnávání byly například osoby. V reklamě tedy nelze uvádět rasu, konfesi nebo rodinné poměry jiného soutěžitele apod. Osobní srovnávací reklama je tedy zakázaná. Srovnávání je dále připuštěno jen, pokud zboží nebo služby uspokojují stejné potřeby nebo slouží ke stejnému účelu. Je tedy povoleno srovnávání identických produktů nebo zboží stejného druhu. Srovnávat lze také rozdílné výrobky, které můžeme s ohledem na potřeby, které uspokojují, a účel, který plní, považovat za substituty. Problémy nastávají u komparace rozdílných výrobků, které plní primárně odlišné funkce, ale sekundárně slouží vzhledem k okolnostem ke stejnému účelu (vánoční dárky). 44 Domnívám se však, že pokud zboží neuspokojuje stejné potřeby, mělo by být ke stejnému účelu určeno primárně, aby naplnilo podmínku písm. b). 4.3.3 Třetí podmínka Tato podmínka prošla podobně jako podmínka první změnou, kterou provedl zákon č. 36/2008 Sb. Touto novelou byla z 50a odst. 2 písm. c) ObchZ odstraněna druhá polovina ustanovení, která byla hojně kritizovaná odbornou literaturou jako zbytečná a způsobující nejasnosti při výkladu. Změna se dotkla také formulace znaků, kterých si má reklamní sdělení u srovnávaného zboží všímat. Zmíněné ustanovení tedy po novele povařuje srovnávací reklamu za přípustnou, pokud objektivně srovnává jeden nebo více základních znaků daného zboží nebo služeb, které jsou pro ně důležité, ověřitelné a charakteristické, mezi nimiž může být i cena. V tomto znění podmínka koresponduje s evropskou úpravou a neobsahuje tak nadbytečnou větu o výjimečné přípustnosti srovnání v jediném znaku. Podstata této podmínky je podobně jako u podmínky předchozí v konkretizaci požadavku na objektivnost a výstižnost srovnávací reklamy. 45 Ustanovení písm. c) dává odpověď na to, jakým způsobem má být srovnáváno a jakých znaků srovnávaného 44 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. s. 4. 45 PELIKÁNOVÁ, I. Komentář k obchodnímu zákoníku: 1. díl. 4. vyd. Praha: ASPI Publishing, 2004. s. 536. - 19 -

zboží nebo služeb si má reklama všímat. Zde došlo novelou ke zmiňované změně, když byly vyžadované znaky přeformulovány ze znaků podstatných, relevantních, ověřitelných a reprezentativních na důležité, ověřitelné a charakteristické. Bližší výklad těchto pojmů lze očekávat od judikatury. Zákon také stanoví, že mezi srovnávanými znaky může být i cena. Přesnější výklad této skutečnosti je taktéž výsledkem novelizace tohoto ustanovení. Cílem uvedení znaku ověřitelnosti je pravděpodobně zamezení subjektivních soudů ve srovnávací reklamě. Vyloučeny ze srovnávání by tedy měly být takové znaky, u nichž je zřejmé, že jsou neměřitelné a neověřitelné (např. estetické hledisko výrobku). 46 Judikatura Evropského soudního dvora se vyjádřila v tom smyslu, že by soutěžitel měl být schopen přiměřenými prostředky dokázat správnost skutkových tvrzení obsažených v reklamě. 47 4.3.4 Čtvrtá podmínka Podobně jako ustanovení pod písm. a) formuluje vztah srovnávací reklamy ke klamavé reklamě, tak podmínka v 50a odst. 2 písm. d) ObchZ navazuje na skutkovou podstatu vyvolávání nebezpečí záměny. V 47 ObchZ je pamatováno na vyvolání nebezpečí záměny prostřednictvím různých označení či napodobenin výrobků, jejich obalů nebo výkonů, zde je postiženo vyvolání nebezpečí záměny prostřednictvím reklamy. Obecná zjištění o tom, kdy k zaměnitelnosti dochází, ale zůstávají stejná. 48 Srovnávací reklama je přípustná, pokud nevede k vyvolání nebezpečí záměny na trhu mezi tím, jehož výrobky nebo služby reklama podporuje, a soutěžitelem nebo mezi jejich podniky, zbožím nebo službami, ochrannými známkami, firmami nebo jinými zvláštními označeními, která se pro jednoho nebo druhého z nich stala příznačnými. J. Kotásek 49 k tomu dodává, že tato podmínka bude zpravidla bezpečně splněna u kritické srovnávací reklamy, kde se soutěžitel snaží vyzvednout své přednosti, které konkurent postrádá. Soutěžitel tak má zájem na tom, aby k záměně nedošlo a nemohlo dojít, jinak by reklama mohla prospívat i konkurenčnímu výrobku, když by se negativní 46 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. s. 4-5. 47 ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rádce, 2009, č. 9, s. 10. 48 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. s. 23. 49 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. s. 5. - 20 -

reklamní sdělení obrátilo proti zadavateli reklamy. Co se týče opěrné srovnávací reklamy, zde vyvolání nebezpečí záměny přichází v úvahu a v praxi se zde také vyskytuje častěji. 4.3.5 Pátá podmínka Pátá podmínka je dalším z ustanovení, které byly krátce po svém vzniku (a de facto ještě před ním) kritizovány odbornou literaturou. Text ustanovení 50a odst. 2 písm. e) ObchZ byl tedy krátce na to změněn tzv. technickou novelou obchodního zákoníku a v současnosti se tedy za přípustnou považuje srovnávací reklama, která nezlehčuje nepravdivými údaji podnik, zboží nebo služby soutěžitele ani jeho ochranné známky, firmu či jiná zvláštní označení, která se stala pro něj příznačnými, ani jeho činnost, poměry či jiné okolnosti, jež se jej týkají. Uvedená novela přidala do textu této podmínky slova nepravdivými údaji. Před touto změnou totiž text ustanovení přicházel do rozporu s definicí zlehčování podle 50 ObchZ, jelikož zákonodárce při přejímání evropské směrnice nezohlednil kontext pojmu zlehčování v českém právu a za nepřípustnou srovnávací reklamu by tak mohla být považována i reklama uvádějící pravdivé a objektivní srovnávání. Podle 50 odst. 2 ObchZ je zlehčováním i uvedení a rozšiřování pravdivých údajů o poměrech, výrobcích či výkonech jiného soutěžitele, pokud jsou způsobilé tomuto soutěžiteli přivodit újmu. Za nepřípustnou by v tomto kontextu tedy bylo možné považovat téměř jakoukoli kritizující srovnávací reklamu. Podmínka přípustnosti reklamního srovnávání by se tak stala podmínkou jeho nepřípustnosti. 50 I přes toto doplnění jsem ale toho názoru, že vztah srovnávací reklamy ke skutkové podstatě zlehčování stále není ideální. Reklama, která po této úpravě splní podmínky přípustnosti srovnávací reklamy, totiž stále může narazit na ustanovení 50 odst. 2 ObchZ, jelikož v podstatě každá srovnávací reklama v sobě nese pravdivé údaje způsobilé přivodit soutěžiteli újmu. Nutno podotknout, že změna zavedená technickou novelou nebyla úplně v souladu s řešením, jež navrhovala odborná literatura. P. Hajn 51 navrhoval doplnění druhé věty 50 odst. 2 ObchZ tak, aby stanovila, že nekalou soutěží 50 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. s. 23. 51 tamtéž, s. 23. - 21 -

není reklamní srovnávání v podobě srovnávání pravdivými údaji s jinými soutěžiteli, pokud splňuje podmínky uvedené v 50a odst. 2 ObchZ. V písmenu e) tohoto ustanovení pak měl být pojem nezlehčuje nahrazen jiným pojmem téměř totožného významu, který však nebude činit zakázaným to, co má být dovoleno. J. Kotásek 52 zase považoval za ideální a systémovou variantu vypuštění celého ustanovení 50 odst. 2 ObchZ. 4.3.6 Šestá podmínka Podmínka 50a odst. 2 písm. f) ObchZ je také nazývána jako šampaňská klauzule, jelikož byla doplněna do směrnice o klamavé a srovnávací reklamě na základě žádosti Francie. V zahraniční literatuře se tomuto ustanovení dostává ostré kritiky pro svou nesystémovost. Podle českého právního řádu je srovnávací reklama přípustná, pokud se vztahuje u výrobků, pro které má soutěžitel oprávnění užívat chráněné označení původu, vždy jenom na výrobky se stejným označením původu. Dochází tak k jisté zvýšené ochraně zboží užívající chráněné označení původu. Podle této úpravy je tedy možné srovnávat šampaňské jen s jiným šampaňským, znojemské okurky jen s jinými znojemskými okurkami apod. Srovnávání výrobků s různým označením původu nelze připustit, ani kdyby soutěžitel výslovně uvedl, že srovnává zboží s různým označením původu. Výrobky s chráněným označením původu se tak ve srovnávací reklamě budou vyskytovat jen velmi zřídka. 53 4.3.7 Sedmá podmínka Podle 50a odst. 2 písm. g) ObchZ je srovnávací reklama přípustná, pokud nevede k nepoctivému těžení z dobré pověsti spjaté s ochrannou známkou soutěžitele, jeho firmou či jinými zvláštními označeními, která se pro něj stala příznačnými, anebo z dobré pověsti spjaté s označením původu konkurenčního zboží. Podle J. Kotáska 54 se jedná o klíčové ustanovení pro tzv. opěrnou srovnávací reklamu. Předpokladem je, že ochranná známka, firma nebo jiné zvláštní označení požívá dobré pověsti a že jde o nepoctivé těžení z této pověsti. Otázka parazitní soutěže je zde formulována o něco mírněji než v 52 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s. 61. 53 VEČERKOVÁ, E. Nekalá soutěž a reklama: (vybrané kapitoly). 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2005. s. 299-301. 54 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s. 61-62. - 22 -

48 ObchZ. P. Hajn 55 zase vidí duplicitu mezi touto podmínkou a obecnějším ustanovením 48 ObchZ a podotýká, že nepoctivost těžení z dobré pověsti spočívá ve snaze získat pro výsledky vlastního nebo cizího podnikání prospěch, jehož by soutěžitel jinak nedosáhl. Oproti obecné úpravě parazitování je ve srovnávací reklamě omezen okruh objektů, s kterými má být dobrá pověst spojena. 4.3.8 Osmá podmínka Jde o další ustanovení, které bylo přidáno do směrnice pod nátlakem Francie, která si od něj slibovala ochranu svého kosmetického průmyslu před levnými imitacemi (odtud taky její označení parfémová klauzule ). Ustanovení také dále konkretizuje zákaz parazitování na pověsti jiného soutěžitele řešený v minulé podmínce. Srovnávací reklama nesmí nabízet zboží nebo služby jako napodobení nebo reprodukci zboží nebo služeb označovaných ochrannou známkou nebo obchodním jménem nebo firmou. Většinou tak budou toto ustanovení porušovat reklamy typu Proč byste kupovali značkové výrobky XY, když naše výrobky mají podobné vlastnosti a nižší cenu. Ochrana se poskytuje ochranným známkám a oficiálním označením podnikatelských subjektů proti přiznaným imitacím jejich výrobků či služeb. Podmínky přípustnosti nebudou naplněny ani při použití slov stejného významu ke slovům reprodukce a napodobenina. Srovnání značkového a neznačkového zboží však bude povoleno, pokud toto neznačkové zboží nebude za napodobeninu označeno. 56 J. Kotásek 57 pochválil českého zákonodárce za nepřijetí doslovného překladu evropské směrnice. Označení nenabízí zboží je přesnější než prezentování zboží podle evropské směrnice. Zatímco u nás se tedy ochrana jednoznačně vztahuje na výrobce originálního výrobku, na evropském poli vznikají rozpory, komu je ochrana poskytována. Ze systematiky směrnice sice vyplývá, že ochrana by měla být poskytnuta podobně jako v ČR výrobci originálu, text směrnice se ale dá vyložit i tak, že je zakázáno prezentovat sdělení, že cizí zboží je napodobeninou soutěžitelova originálu. 55 HAJN, P. K přípustnosti srovnávací reklamy. Právo a podnikání, 2001, č. 11. s. 23. 56 tamtéž, s. 24. 57 KOTÁSEK, J. Nad novou úpravou srovnávací reklamy. EMP, 2001, č. 5-6. s. 62. - 23 -

4.4 Vztah k ostatním skutkovým podstatám Vztahem skutkové podstaty srovnávací reklamy a generální klauzule jsem se zabýval již výše, text podmínek přípustnosti srovnávací reklamy svým zněním ale odkazuje i na jiné skutkové podstaty. Nejčastěji je tak řešen vztah mezi srovnávací reklamou a klamavou reklamou, parazitováním na pověsti a zlehčováním. Podmínka 50a odst. 2 písm. d) ObchZ pak konkretizuje problematiku vyvolání nebezpečí záměny pro oblast srovnávací reklamy. Ke vztahu srovnávací reklamy a klamavé reklamy se vyjádřil i Evropský soudní dvůr. Ten připomněl, že směrnice neumožňuje členským státům aplikaci přísnějších norem národního práva týkajících se klamavé reklamy 58 na reklamu srovnávací. Zákonodárce totiž zamýšlel zakotvit jednotnou úpravu srovnávací reklamy ve všech členských státech. Ve sporech týkajících se klamavé reklamy bude tedy nutné objasnit, zda se nejedná současně o srovnávací reklamu, a pokud tomu tak bude, aplikovat na ni komunitární úpravu srovnávací reklamy, pokud jde o formu a obsah srovnávání. 59 Klamavá reklama plní k srovnávací reklamě funkci jakési malé generální klauzule k ostatním podmínkám v 50a odst. 2 písm. b) až h) ObchZ. Bude tedy často zachytávat ty případy, které nebude možno podřadit pod následující podmínky. 60 Z hlediska postižitelnosti by se tak dala podmínka písm. a) považovat za zbytečnou. Klamavá srovnávací reklama by sice mohla splnit ostatní podmínky přípustnosti, podléhala by ale skutkové podstatě klamavé reklamy. Složitější situace nastává ve vztahu srovnávací reklamy k parazitování na pověsti a ke zlehčování. De facto každá opěrná srovnávací reklama totiž ponese parazitní rysy. Taková reklama totiž nemůže nevyužívat pověst jiného podniku a účelem reklamy jako takové je získat prospěch, jehož by jinak nebylo dosaženo. Tím je ale naplněna skutková podstata parazitování na pověsti. Obdobně přichází na mysl otázka, zda je možné srovnávat za účelem vlastní výhody tak, aby jinému zároveň nebyla způsobena 58 Směrnice totiž stanoví jen nezbytné minimum. 59 Rozsudek Evropského soudního dvora ve věci C-44/01 z 8. dubna 2003 Pippig Augenoptik GmbH & Co. KG et Hartlauer Handelsgesellschaft mbh, Verlassenschaft nach dem verstorbenen Franz Josef Hartlauer, odst. 43-44. in ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rádce, 2009, č. 9, s. 9-10. 60 KOTÁSEK, J. Srovnávací reklama po novele obchodního zákoníku. Obchodní právo, 2001, č. 1. s. 4. - 24 -

újma. Soutěžitel také bude ve srovnávací reklamě identifikován, čímž o něm budou uváděny a rozšiřovány údaje. Tímto zase bude naplněna skutková podstata zlehčování. Zatímco ve vztahu ke klamavé reklamě se úprava jen z části překrývá a dochází tak k nadbytečnosti textu, skutkové podstaty parazitování na pověsti a zlehčování si se srovnávací reklamou konkurují. Bude zde asi vzhledem k účelu směrnice a ustanovení 50a ObchZ nutné brát skutkovou podstatu srovnávací reklamy jako podstatu speciální k jiným skutkovým podstatám. 61 4.5 Komunitární úprava srovnávací reklamy Evropská úprava srovnávací reklamy zasahuje do problematiky srovnávací reklamy zejména prostřednictvím směrnic. V evropském kontextu úprava srovnávací reklamy úzce souvisí s úpravou reklamy klamavé. Již v roce 1984 byla přijata směrnice Rady č. 84/450/EHS, o klamavé reklamě. Tato směrnice byla v roce 1997 rozšířena o problematiku srovnávací reklamy, a to směrnicí č. 97/55/ES. Název směrnice byl změněn na směrnici o klamavé a srovnávací reklamě. 62 Další změnu ve směrnici č. 84/450/EHS provedla směrnice č. 2005/29/ES, o nekalých obchodních praktikách vůči spotřebitelům na vnitřním trhu. Důležitost této směrnice však tkví spíše v jejím zaměření na oblast ochrany spotřebitele, než ve změně směrnice č. 84/450/EHS. Do úpravy srovnávací reklamy tak vnesla jenom tři technické změny, když vypustila odstavec týkající se zvláštní nabídky, upřesnila podmínku nezaměnitelnosti srovnávaných produktů a rozšířila pojetí klamavosti odkazem na své články 6 a 7. 63 Úpravu klamavé a srovnávací reklamy kodifikuje směrnice č. 2006/114/ES, o klamavé a srovnávací reklamě. Tato směrnice ruší směrnice č. 84/450/EHS, č. 97/55/ES a článek 14 směrnice č. 2005/29/ES. Z hlediska hmotněprávní úpravy toho moc nového nepřináší a jejím hlavním cílem je, jak uvádí odst. 1 jejího odůvodnění, kodifikace směrnice č. 84/450/EHS. Tato směrnice byla totiž od svého vzniku několikrát změněna a z důvodu srozumitelnosti a přehlednosti bylo vhodné vydání směrnice nové. 61 DUCHEK, J. Srovnávací reklama v ČR a ve směrnici EU. Diplomová práce, MU, 2008. s. 25-27. 62 ČERMÁK, K. Česká právní úprava klamavé a srovnávací reklamy v kontextu komunitárního práva. Právní rádce, 2009, č. 9, s. 6. 63 DUCHEK, J. Srovnávací reklama v ČR a ve směrnici EU. Diplomová práce, MU, 2008. s. 20-22. - 25 -