Č. j.: R047,050/2007/02-11371/2007/310 -Hr V Brně dne 15. června 2007 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 5.2.2007 statutárním městem Ostravou, IČ 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 8, 729 30 Ostrava, zast. primátorem Ing. Petrem Kainarem, a o rozkladu podaném dne 8.2.2007 společností Bytostav Poruba a. s., IČ 45192464, se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava - Poruba, zast. prokuristou Ing. Pavlem Ševčíkem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8.1.2007 č. j. S239/2006-21304/2006/520-Pr, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele statutárního města Ostravy, se sídlem Prokešovo náměstí 8, 729 30 Ostrava, učiněných při uzavírání dodatku č. 2 ze dne 16.9.2004 a při uzavírání dohody o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení ze dne 3.6.2005 ke smlouvě o dílo č. 13 311 000 ze dne 18.9.2003 na veřejnou zakázku Přístavba a rekonstrukce kulturního domu v Ostravě Hošťálkovicích, jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 8.1.2007 č. j. S239/2006 21304/2006/520-Pr p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í I. Řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), obdržel dne 22.5.2006 žádost Policie ČR o vyjádření, zda statutární město Ostrava, IČ 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 8, 729 30 Ostrava, zast. primátorem Ing. Petrem Kainarem (dále jen zadavatel ), svým postupem při zadání veřejné zakázky Přístavba a rekonstrukce kulturního domu v Ostravě Hošťálkovicích, jejíž podmínky byly uveřejněny dne 8.9.2003 na centrální adrese pod ev. č. 10567865, pochybil či nikoliv. Úřad si od zadavatele dopisem ze dne 24.5.2006 vyžádal dokumentaci o předmětné veřejné zakázce, a protože po posouzení všech rozhodných skutečností získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele a společnost Bytostav Poruba a. s., IČ 45192464, se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava Poruba, zast. prokuristou Ing. Pavlem Ševčíkem (dále jen zhotovitel), kterému byla veřejná zakázka přidělena. Oznámení o zahájení správního řízení obdrželi účastníci správního řízení dne 27.10.2006 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. 2. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 8.1.2007 rozhodnutí č. j. S239/2006-21304/2006/520-Pr, kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 102 odst. 1 písm. a) a b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), když nesplnil povinnost v 10 odst. 1 a v 25 odst. 1 zákona tím, že veřejnou zakázku uskutečněnou na základě písemné smlouvy označené jako dohoda o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení a uzavřené dne 3.6.2005 se zhotovitelem, nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v 25 odst. 2 zákona, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. V části II. výroku napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správního deliktu pokutu ve výši 25 000,- Kč a v části III. výroku napadeného rozhodnutí pak uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši paušální částky 1 000,- Kč. 3. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že dle ustanovení 27 odst. 3 písm. a) bodu 3 zákona může zadavatel v jednacím řízení bez uveřejnění zadat veřejnou zakázku na stavební práce nebo na služby v případě, jde-li o dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby, které nejsou obsaženy v původní veřejné zakázce a jejich potřeba vznikla v naléhavém případě, a za předpokladu, že zakázka bude zadána témuž dodavateli, dodatečné stavební práce nebo dodatečné služby nemohou být technicky nebo ekonomicky odděleny od původní zakázky, aniž by toto oddělení způsobilo újmu zadavateli, anebo toto oddělení je možné, ale dodatečné práce nebo dodatečné služby jsou nezbytné pro dokončení původní zakázky, a celkový rozsah dodatečných stavebních prací nebo dodatečných služeb nepřekročí 20 % ceny původní zakázky. Úřad konstatoval, že celková částka, o kterou se v šetřeném případě zvyšuje původně sjednaná výše předmětné veřejné zakázky činí na základě dodatku č. 2 a po úpravách podle dohody o narovnání ze dne 3.6.2005 celkem o 6 376 359,- Kč, což představuje 28,45 % původní ceny předmětu plnění veřejné zakázky. Úřad v této souvislosti uvádí, že je třeba brát v úvahu pouze cenu dodatečných prací sjednaných nad rámec původní veřejné zakázky (vícepráce) a nelze zohledňovat (tj. odečítat) cenu prací 2
nerealizovaných (méněpráce). S ohledem na ustanovení 1 písm. b) zákona se zadavatel má zákonem stanoveným postupem řídit vždy, když uzavírá smlouvu, na jejímž základě má být za úplatu uskutečněna veřejná zakázka. Veřejnou zakázkou se rozumí podle 6 odst. 1 zákona zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v 2 zákona a u níž předpokládaná cena předmětu zakázky přesáhne 2 mil. Kč. Zadavatel se dopustil správního deliktu podle 102 odst. 1 zákona tím, že uzavřel smlouvu označenou jako dohoda o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení, aniž by dodržel povinnost stanovenou v 25 odst. 1 zákona pro přidělení veřejné zakázky, přičemž tento úkon podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. II. Námitky rozkladů Rozklad zadavatele 4. Dne 5.2.2007 podal proti rozhodnutí Úřadu zadavatel rozklad a uvádí, že uzavřením dohody o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení reagoval na pochybení městského obvodu Hošťálkovice, který k předmětné smlouvě o dílo uzavřel dodatky č. 1 a 2, aniž by byly zastupitelstvem městského obvodu schváleny finanční prostředky na uvedenou investiční akci, čímž došlo k porušení ustanovení čl. 9 odst. 23 obecně závazné vyhlášky č. 11/2000 statutárního města Ostravy, podle kterého byl městský obvod oprávněn uzavírat pouze takové závazky, jejichž financování je zabezpečeno jeho rozpočtem. Pochybení městské části tak mělo za následek neplatnost právního úkonu a dle 451 odst. 2 občanského zákoníku je majetkový prospěch získaný plněním z neplatného právního důvodu bezdůvodným obohacením. Dohoda, která měla důsledky pochybení napravit, byla uzavírána na úrovni města, protože městské části nemají oprávnění o takových dohodách rozhodovat a uzavírat je. Protože v době uzavírání dohody vystala potřeba provedení víceprací a naopak některé sjednané práce nebylo nutné provést, zohledňuje dohoda i tyto skutečnosti, avšak jejím prvotním cílem bylo právně narovnat neplatně uzavřený závazkový vztah. 5. Zadavatel má dále za to, že při uzavírání dohody se jednalo o novou zakázku, neboť v případě narovnání neplatně uzavřeného právního vztahu je nutno považovat sjednanou dohodu za nový závazkově právní vztah a nikoliv pokračování původního neplatného právního vztahu. Z ceny této nové zakázky ve výši 1 943 541,- Kč bez DPH pak zadavatel dovozuje, že se nejedná o zakázku v režimu zákona, neboť nepřesáhla hodnotu 2 000 000,- Kč. 6. Zadavatel rovněž upozorňuje na to, že původní smlouva o dílo byla uzavřena s městskou částí, ale následnou dohodu o narovnání uzavíralo už přímo statutární město. Úřad uložil pokutu tomuto novému zadavateli, avšak při posuzování porušení 27 odst. 3 písm. a) zákona zohlednil i vícepráce sjednané jiným zadavatelem městskou částí. Zadavatel sice připouští, že statutární město Ostrava i městské části jsou jediným právním subjektem, z ustanovení 2 odst. 1 písm. a) bodu 3 zákona však vyplývá, že se jedná o dva různé zadavatele, přičemž statutární město jako nový zadavatel vstoupilo do řešení situace teprve a pouze dohodou o narovnání. Pokuta tak byla dle názoru zadavatele udělena tomu subjektu, který nejenže situaci nezpůsobil, ale naopak se ji snažil napravit, za což byl potrestán. 3
7. Zadavatel tedy shrnuje, že v dané věci vystupovali dva zadavatelé, a to nejprve městský obvod Hošťálkovice, který neporušil ustanovení 27 odst. 3 písm. a) zákona a při zadání víceprací nepřekročil hranici 20 % z ceny původní veřejné zakázky, a následně statutární město Ostrava, které při zadávání nové zakázky nepřekročilo hranici 2 000 000,- bez DPH uvedenou v 6 odst. 1 zákona. Rozklad zhotovitele 8. Dne 8.2.2007 podal proti napadenému rozhodnutí rozklad rovněž zhotovitel. Předmětem odvolací námitky je právní názor Úřadu na výklad ustanovení 27 odst. 3 písm. a) zákona. Zhotovitel uvádí, že změnu díla upravuje obchodní zákoník, z jehož ustanovení vyplývá, že smluvní strany mají právo po sobě požadovat buď snížení nebo zvýšení ceny díla za okolností, že dojde k těmto změnám při provádění díla. V případě méněprací by tedy mělo dojít k úpravě ceny jejím snížením. Snížením ceny díla o méněpráce a připočtením víceprací tak v šetřeném případě dle názoru zhotovitele sice došlo k navýšení ceny původní veřejné zakázky, avšak nikoliv o 28,45 %. Nemohlo tedy dojít k porušení zákona. Zhotovitel dále jako faktickou poznámku uvádí, že obvyklým způsobem rozpočtování dodatků, které obsahují vícepráce i méněpráce, je jejich tvorba formou přípočtů a odpočtů konkrétního materiálu a práce. Bylo by zcela nelogické a pro objednatele neakceptovatelné uvádět do dodatků pouze přípočty z rozpočtu, tedy pouze vícepráce. 9. Zhotovitel uvádí, že zákon je zcela nepochybně speciální právní úpravou, na jejímž základě jsou upraveny určité speciální vztahy mezi subjekty. Speciální právní norma však dle názoru zhotovitele nemůže být v rozporu s právními normami nebo s jejich výkladem zákonů vyšší právní síly. Bylo by tedy v rozporu s právním řádem ČR, pokud by podle speciální právní úpravy nešlo měnit cenu díla směrem dolů, ale podle zákona vyšší právní síly by to šlo. Zhotovitel odmítá, že se v tomto případě jednalo o novou veřejnou zakázku a tvrdí, že původní veřejná zakázka byla změněna a tuto změnu Úřad nepromítl do svých závěrů o matematických a v této souvislosti procentuálních propočtech. Zhotovitel navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno. III. Řízení o rozkladu 10. K rozkladu zhotovitele se zadavatel vyjádřil dne 19.2.2007 a pouze odkázal na právní stanovisko, které je obsažené v jím podaném rozkladu. 11. Zhotovitel se k rozkladu zadavatele vyjádřil rovněž dne 19.2.2007 a uvádí, že souhlasí s popisem právních skutečností, jak je zadavatel podává. Stejně jako zadavatel má zato, že veřejnou zakázku je nutno posuzovat z pohledu dvou na sobě nezávislých právních subjektů, a to statutárního města Ostravy a městského obvodu Hošťálkovice, ve kterém se dohoda o narovnání jeví jako nová zakázka, která nedosáhla zákonného limitu a tedy se o veřejnou zakázku ve smyslu zákona nejedná. Zhotovitel se naopak neztotožňuje s tím, že zadavatel akceptoval názor, podle kterého od ceny dodatečných víceprací nelze odečítat cenu prací nerealizovaných a v tomto smyslu odkazuje na obsah svého rozkladu. 12. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal 4
v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru. 13. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 8.1.2007 č. j. S239/2006-21304/2006/520-Pr uložil zadavateli za zjištěné spáchání správního deliktu pokutu ve výši 25 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil. IV. K námitkám rozkladů Zákon jako zvláštní právní úprava 14. Zhotovitel ve svém rozkladu uvádí, že zákon, jakožto speciální právní úprava, sice zvláštním způsobem upravuje určité vztahy mezi subjekty, avšak nemůže být současně v rozporu s normami vyšší právní síly. V této souvislosti zhotovitel uvádí ustanovení 549 obchodního zákoníku, podle kterého dohodnou-li se strany po uzavření smlouvy na omezení rozsahu díla a nemá-li tato dohoda dopad na výši ceny, je objednatel povinen zaplatit jen cenu přiměřeně sníženou a naopak dohodnou-li se na rozšíření díla, je objednatel povinen zaplatit cenu přiměřeně zvýšenou. 15. K tomu především uvádím, že na obchodní zákoník nelze ve vztahu k zákonu pohlížet jako na normu vyšší právní síly, neboť takovými normami jsou pouze ústava, ústavní zákony a mezinárodní smlouvy. Současně však lze souhlasit s tím, že právní úprava obsažená v zákoně je zvláštní právní úpravou, která dopadá na závazkové právní vztahy uzavírané subjekty definovanými v 2 zákona, tedy zadavateli, při zadávání veřejných zakázek ve smyslu 6 zákona. Ustanovení obchodního zákoníku zakotvují obecnou smluvní volnost kontraktačních stran např. i ve vztahu k úpravě předmětu smlouvy po jejím podpisu (konkrétně zhotovitelem odkazované ustanovení 549 obchodního zákoníku). Zákon pak legitimním způsobem tuto smluvní volnost zadavatelů limituje a stanovuje zadavatelům postup, který jsou povinni dodržet uzavřením takové smlouvy, jejímž předmětem je plnění veřejné zakázky. Smluvní volnost osob hospodařících s veřejnými finančními prostředky je tak omezena v zájmu zachování zásady transparentnosti a nediskriminace při zadávání veřejných zakázek, a tedy dosažení maximální možné hospodárnosti při vynakládání těchto prostředků. Pokud proto zadavatel uzavírá smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, případně přistupuje ke změně dosavadního smluvního vztahu, jejíž součástí je i sjednání nového plnění, je povinen dodržet postup podle zákona. Zhotovitelem požadovaný liberalismus při posuzování vztahu zadavatele a zhotovitele po uzavření smlouvy o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky, je tak v této souvislosti bezpředmětný. Současně nelze tvrdit, že právní úprava obsažená v zákoně je v rozporu s ustanovením obchodního zákoníku, neboť zákon jako lex specialis se v dané souvislosti použije přednostně. K postupu zadavatele při uzavírání dodatků 16. Zhotovitel ve svém rozkladu rovněž namítá, že by bylo nelogické a pro objednatele neakceptovatelné uvádět do dodatků pouze přípočty z rozpočtu, tedy pouze vícepráce, jak dle názoru zhotovitele ukládá zadavateli napadené rozhodnutí Úřadu. 17. K tomu uvádím, že zhotovitelem podávaná interpretace napadeného rozhodnutí není správná. Úřad zadavateli neukládá, jak má vypadat předmětný dodatek a která konkrétní 5
ustanovení tam mají být, respektive, které tam být nemohou. Úřad v napadeném rozhodnutí pouze konstatoval, že zadavatel nemůže při úvahách o způsobu zadání víceprací pouze matematicky odečíst hodnotu méněprací od hodnoty nově sjednávaných víceprací a z takto vzniklého výsledku usuzovat, zda se jedná o navýšení původní veřejné zakázky, na které je nutno použít postup podle zákona, a nebo nikoliv. Zadavatel je povinen každé nově poptávané plnění pořídit postupem podle zákona, přičemž je lhostejné, zda se současně dohodne s dodavatelem na zúžení obsahu původně sjednaného plnění, neboť pokud se zadavatel rozhodne již nepoptávat sjednané plnění, není toto rozhodnutí spojené s novým vynakládáním veřejných finančních prostředků a tedy se na ně ustanovení zákona nevztahuje. Interpretace zákona podávaná zhotovitelem by umožňovala i takové krajní případy, kdy by zadavatel po řádném zadávacím řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky a následně by se dodatkem s vybraným uchazečem dohodl při zachování původní nabídkové ceny na realizaci zcela odlišného plnění, které by však v jiném řádném zadávacím řízení bylo možno pořídit i levněji, přičemž předmět původní veřejné zakázky by v dodatku odečetl jako méněpráce a nově sjednané plnění by představovalo vícepráce. S takovou interpretací zákona však nelze souhlasit. Realizované práce jako jediná veřejná zakázka 18. Zadavatel dovozuje, že se v případě prací, kterých se týká dohoda o narovnání, jedná o novou veřejnou zakázku, přičemž jako jeden z argumentů uvádí i změnu v osobě zadavatele, neboť zatímco původní veřejnou zakázku zadával městský obvod, dohodu již uzavíralo statutární město. Odkazuje přitom na ustanovení 2 odst. 1 písm. a) bodu 3 zákona, které u statutárních měst uznává jako zadavatele rovněž samotné městské části a městské obvody. 19. K tomu uvádím, že předmětné práce realizované na základě původní smlouvy o dílo, obou sjednaných dodatků i následné dohody o narovnání a vypořádání bezdůvodného obohacení, vykazují bezpochyby věcnou, místní i časovou souvislost. Jedná se o jedinou stavební akci přístavbu a rekonstrukci kulturního domu v Ostravě Hošťálkovicích, realizovanou jediným dodavatelem na jediném staveništi. Jednotlivé práce na sebe bezprostředně časově navazovaly. Zadavatelem a tedy objednatelem předmětných prací je po celou dobu realizace předmětné akce jediný právní subjekt, byť v jednotlivých fázích realizace za něj vystupují rozdílné složky. Vzhledem k uvedenému je tedy zřejmé, že se jedná o jedinou veřejnou zakázku. Ze skutečnosti, že ustanovení 2 odst. 1 písm. a) bodu 3 zákona připouští, aby městské části či městské obvody vystupovaly v rámci svého oprávnění jako samostatní zadavatelé, nelze dovozovat, že ve vztahu k zadávání veřejných zakázek se vždy zásadně jedná subjekty odlišné od statutárního města. Zadavatel při zadání předmětné veřejné zakázky zjevně jednal vždy jako jeden subjekt a takto to vnímaly všechny zúčastněné strany, což mimo jiné dokresluje i skutečnost, že dohodu o narovnání uzavíralo statutární město za (dle svého tvrzení) cizí subjekt, aniž došlo k jakémukoliv, byť i formálnímu, převodu práv a povinností, vzniklých ze závazkového vztahu městského obvodu. Argumentaci o nové veřejné zakázce z důvodu změny zadavatele tak nelze přijmout, neboť jako zadavatel vystupoval po celou dobu jeden právní subjekt statutární město Ostrava, městský obvod Ostrava- Hošťálkovice, jak ostatně zadavatel sám připouští. 20. V této souvislosti rovněž nelze přijmout argument zadavatele, že uzavřením dohody o narovnání, která nahradila neplatný dodatek č. 2, vznikl nový závazkový vztah, a tedy se 6
jedná o novou veřejnou zakázku. Úřad ponechává stranou odpověď na otázku, zda uzavření dodatku č. 2 je možno označit za neplatný právní úkon ve smyslu 451 odst. 2 občanského zákoníku, z důvodu jak uvádí zadavatel v rozkladu, že nebyly při jeho uzavření splněny podmínky zadavatelem vydané vyhlášky. Tato otázka není pro právní posouzení věci podstatná. Pokud totiž i budeme souhlasit s argumentací zadavatele ohledně neplatnosti úkonu městského obvodu, pak se tato neplatnost vztahuje pouze k uzavření předmětného dodatku č. 2, který je dohodou o narovnání nahrazován, avšak nejedná se o neplatnost původní smlouvy o dílo a závazkovému vztahu, který z ní vyplývá, tedy realizace veřejné zakázky. Na tuto smlouvu dohoda o narovnání bezprostředně navazuje, jak bylo již vyloženo výše, a proto na ni nelze pohlížet v tomto smyslu jako na nový závazek. V. Závěr 21. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 22. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. statutární město Ostrava, se sídlem Prokešovo náměstí 8, 729 30 Ostrava, zast. Ing. Petrem Kainarem, 2. Bytostav Poruba a. s., se sídlem Dělnická 382, 708 00 Ostrava, zast. Ing. Petrem Ševčíkem, 3. spis Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 7