Č.j.: S 110 R/01-779/140/ZH V Praze dne 10.8.2001 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, odbor dohledu nad zadáváním veřejných zakázek ve správním řízení, zahájeném dne 12.6.2001 podle ustanovení 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., na základě návrhu uchazeče AUDIOSALES, s.r.o., se sídlem Haštalská 6/1072, 110 00 Praha 1, za niž jedná Andrej Hronec na základě plné moci, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Česká filharmonie, se sídlem Alšovo nábřeží 12, 110 01 Praha 1, zast. generálním ředitelem Prof. Václavem Riedlbauchem, o výběru nejvhodnější nabídky ve veřejné zakázce na dodávku vícestopého harddiskového rekordéru pro nahrávací studio Rudolfinum, zadané dne 6.4.2001 ve smyslu 49 citovaného zákona rozhodl takto: rozhodnutí zadavatele České filharmonie, se sídlem Alšovo nábřeží 12, 110 01 Praha 1, zast. generálním ředitelem Prof. Václavem Riedlbauchem, se ve smyslu 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb., ruší, a zadavateli se ukládá provést nový výběr nejvhodnější nabídky do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, neboť neprokázal dostatečně transparentně výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel nevyřadil nabídky uchazečů, u kterých nebyly splněny kvalifikační předpoklady a uchazeče nevyloučil z další účasti ve veřejné zakázce a jednal tak v rozporu s ustanovením 2e ve spojení s 49 odst. 9 citovaného zákona. Dále byla zadavatelem porušena ustanovení 68 cit. zákona o vzájemném styku zadavatele a uchazeči a 56 odst. 2 cit. zákona tím, že v rozhodnutí o námitkách neuvedl poučení o nápravném opatření. Odůvodnění Česká filharmonie, se sídlem Alšovo nábřeží 12, 110 01 Praha 1, zast. generálním ředitelem Prof. Václavem Riedlbauchem (dále jen zadavatel ), vyzval dne 6.4.2001 ve smyslu 49 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen zákon ),
k podání nabídky na dodávku vícestopého harddiskového rekordéru pro nahrávací studio Rudolfinum. Zadavatel obdržel 6 nabídek. Dne 9.5.2001 provedl otevírání obálek s nabídkami včetně posouzení a hodnocení. Komise provedla kontrolu úplnosti nabídek podle požadavků uplatněných v zadání veřejné zakázky; 1 nabídku z důvodu neúplnosti vyřadila. Hodnocení nebylo provedeno podle kritérií obsažených ve výzvě k podání nabídky. Ve výzvě byla tato kritéria: a) technické parametry, b) cena, v bodě 5. Zadání Hodnocení nabídek, je v prvním odstavci uvedeno, že nabídky vyhodnotí komise, která při hodnocení přihlédne zejména k technické, jakostní a funkční charakteristice nabídky, reálnému odhadu doby využitelnosti s ohledem k vývojovým trendům v této oblasti, k cenové nabídce, k době plnění veřejné zakázky, k záruce a pozáručnímu servisu. Komise doporučila jako nejvhodnější nabídku PanaSys, s.r.o., Kloboukova 9/1182, Praha 4. Další pořadí nebylo komisí navrženo. Zadavatel oznámil uchazečům rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky dopisem ze dne 16.5.2001. AUDIOSALES, s.r.o., se sídlem Haštalská 6/1072, 110 00 Praha 1, za niž jedná na základě plné moci Andrej Hronec (dále jen uchazeč ), zaslal námitky ze dne 24.5.2001, proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Přestože zadavatel nezaslal rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky doporučeně na doručenku, byly námitky uchazeče doručeny včas, aniž byla zkrácena lhůta pro doručení. V námitkách je uvedeno, že: 1. došlo k porušení 11 zákona. V daném případě je uchazeči známo, že pan Lubomír Nováček, jako osoba, která má úzké smluvní vztahy se zadavatelem, konzultoval zadání předmětné veřejné zakázky se společností PanaSys, spol. s r.o., která byla zadavatelem vybrána jako vítězná. Uchazeč se domnívá, že pan Lubomír Nováček sdělil společnosti PanaSys, spol. s r.o., jako osoba, která měla přístup ke všem dokladům týkajícím se zadání veřejné zakázky, znala bližší podrobnosti o zakázce a o požadavcích zadavatele, a proto došlo ke zvýhodnění společnosti PanaSys, spol. s r.o., oproti ostatním uchazečům, neboť tato společnost měla od pana Lubomíra Nováčka, jako úzkého spolupracovníka zadavatele informace o tom, jak musí vypadat nabídka, aby mohla být vítěznou, což se nakonec tak stalo a ostatní zájemci tyto bližší informace o zadání neměli, 2. v současné době je zadavateli společností MEDIATRONIK, s.r.o., jejímž jednatelem je již uvedený pan Lubomír Nováček, pronajímán vícestopý harddiskový rekordér pro nahrávací studio Rudolfinum, který má právě tato společnost za účelem splnění nabídky prodat vítězné společnosti PanaSys, spol. s r.o. O výše uvedených skutečnostech pan Lubomír Nováček informoval i ústně zástupce uchazeče. Uchazeč v návaznosti na výše uvedené navrhuje, aby zadavatel zrušil své rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky provedl nový výběr. 2
Zadavatel dne 1.6.2001 svolal v 11.00 hodin na základě námitky uchazeče jednání za účasti svých zástupců a zástupce společnosti PanaSys, spol. s r.o., na kterém byly položeny tyto otázky a sděleny tyto odpovědi: a) sdělil Vaší společnosti PanaSys, spol. s r.o., pan Lubomír Nováček nějaké další informace oproti zveřejněné zadání ve výzvě? Odpověď: Ne. b) odkud by Vaše společnost zajišťovala dovoz zařízení? Odpověď: Mnichov, Německo. c) trváte i nadále v pozici vítězné nabídky, že nám obstaráte od prodejce doklad s datem prodeje a doklad o přechodu zboží přes hranice, eventuálně i zapojení zařízení přímo výrobce? Odpověď: Ano, trváme na pozici nejvhodnější nabídky, zařízení bude nové, doklady od prodejce a z celnice budou zajištěny. Záznam z jednání všichni přítomní bez připomínek podepsali. Dne 1.6.2001 svolal zadavatel ve 12.00 hodin druhé jednání na základě námitky uchazeče, za účasti svých zástupců a pana Lubomíra Nováčka, ve které zadavateli potvrdil, že je vlastníkem a jednatelem AUDIOSALES, s.r.o., a vlastní zařízení SADIE, které je využíváno ve studiu Rudolfinum a je v současné době zapůjčeno pro natáčení Slovanských tanců pro ICN Polyart, zařízení je zakoupeno počátkem roku 2001 v Německu, dále že nesdělil žádnému ze zájemců o podání nabídky další informace nad rámec oficiálního zadání ve výzvě. Třetí jednání na základě námitky uchazeče proběhlo také 1.6.2001 ve 13.30 hodin za přítomnosti zástupců zadavatele, zástupce AUDIOSALES, s.r.o., a pana Lubomíra Nováčka. Otázky na zástupce AUDIOSALES, s.r.o., pana Andreje Hronce: a) jste ochotni námitku odvolat? Odpověď: Ne. b) sdělil Vaší společnosti pan Lubomír Nováček některé další informace oproti oficiálnímu zadání ve výzvě? Odpověď: Ne. c) jednal s Vámi o výběrovém řízení i pan Slezák nad rámec oficiální výzvy? Odpověď: Ne. Zástupce AUDIOSALES, s.r.o., pan Hronec sdělil do záznamu následující: Pan Nováček navštívil pana Hronce přibližně dva dny poté, kdy AUDIOSALES, s.r.o., obdržela od zadavatele sdělení o výběru nejvhodnější nabídky. Na dotaz proč nevstoupil do veřejné zakázky pan Hronec sdělil, že je v pracovněprávním vztahu k České filharmonii. Dále pan Nováček prohlásil, že zařízení SADIE, které vlastní ve firmě Mediatronik, bude prostřednictvím PanaSys, spol. s r.o., prodáno České filharmonii. Pan Lubomír Nováček do záznamu sdělil, že společnost AUDIOSALES, s.r.o., navštívil z jiného důvodu informace o nákupu pro jinou organizaci. Všechny tři záznamy z jednání jsou podepsány všemi zúčastněnými osobami. Zadavatel přezkoumal námitky uchazeče a dopisem zaslaným na podací lístek ze dne 1.6.2001 mu oznámil, že námitkám nevyhovuje. Dne 12.6.2001 obdržel Úřad návrh uchazeče na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. K tomuto dni bylo ve smyslu ustanovení 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení. Účastníky správního řízení ve smyslu ustanovení 58 zákona jsou: 1. Česká filharmonie, se sídlem Alšovo nábřeží 12, 110 01 Praha 1, zast. generálním ředitelem Prof. Václavem Riedlbauchem, 3
2. AUDIOSALES, s.r.o., se sídlem Haštalská 6/1072, 110 00 Praha 1, zast. Andrejem Hroncem, na základě plné moci, 3. PanaSys, spol. s r.o., se sídlem Kloboukova 9/1182, 148 00 Praha 4, za niž jedná jednatel Ing. Zdeněk Kovář. V rámci správního řízení zaslal Úřad uchazeči dne 20.7.2001 platební výměr č.j. S 110- PV/01/140 podle 6 odst. 2 zákona České národní rady č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích ve znění pozdějších předpisů. Uchazeč obdržel platební výměr dne 24.7.2001, který uhradil dne 30.7.2001. Od zadavatele vyžádal Úřad dokumentaci k veřejné zakázce, kterou obdržel včetně stanoviska dne 4.7.2001. V návrhu uchazeč uvádí stejné důvody k jeho podání, jako v námitkách ze dne 24.5.2001, rozšířené o sdělení, že: - (cit.) je uchazeči známo, že již dříve zadavatel zadal výběrové řízení na předmětnou zakázku, ale jeho výsledky byly zpochybněny. V tomto případě byla vybrána nabídka Jan Martínek ARTTECH, kdy tento podnikatel byl taktéž kontaktován s pomocí a předmětnou nabídkou Lubomírem Nováčkem, - napadá nesouhlas zadavatele s námitkami, neboť je zadavatel povinen v souladu s ustanovením 56 odst. 2 zákona poučit uchazeče o možnosti podat do deseti kalendářních dnů návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu. Předmětné sdělení však upozornění o délce lhůty k podání návrhu zjevně neobsahuje. K návrhu doložil uchazeč čestná prohlášení Ing. Petra Žatečky ze dne 11.6.2001, ve kterém je uvedeno, že: vyslechl část jednání mezi Andrejem Hroncem a Lubomírem Nováčkem, které se konalo krátce po obdržení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky na vícestopé harddiskové záznamové zařízení. Předmětem jednání byly okolnosti týkající se výsledku výběrového řízení. Pan Nováček žádal naši firmu, abychom ve výsledku výběrového řízení nešťourali, že bychom tím mohli připravit Filharmonii o důležitou hračku s tím, že ostatní účastníci řízení věděli předem, která firma bude vybrána a že je mu líto, že nás s tím předem neseznámil. Jedná se o firmu PanaSys, s.r.o., prohlásil pan Nováček, že s nimi problematiku nabídky konzultoval, protože se sám jako zaměstnanec nemohl řízení zúčastnit. Na otázku, jaké zařízení bude Filharmonii prodáno řekl pan Nováček, že optimální bude prodej zařízení, které on sám Filharmonii zapůjčoval, protože je provozně odladěné a že by to bylo vhodnější, než zařízení uvádět do provozu zcela nové. V dalším čestném prohlášení pana Andreje Hronce z 11.6.2001 je uvedeno, že mě po obdržení rozhodnutí Filharmonie o výsledku výběrového řízení, že vítěznou společností se stala společnost PanaSys s.r.o., navštívil pan Lubomír Nováček a požádal mě, abych se nezajímal o další průběh výběrového řízení. Sdělil mi, že by tak studio mohlo přijít o hračku. Dále mi řekl, že on sám se nemohl zúčastnit výběrového řízení, neboť má smluvní vztah s ČF, a proto spolupracoval s firmou PanaSys, s.r.o. Dozvěděl jsem se, že všichni účastníci výběrového řízení byli předem informováni o tom, jaký bude výsledek a zároveň pan Nováček projevil lítost s tím, že mne také předem neinformoval. Vzhledem k faktu, že jsem se od našeho zahraničního dodavatele dozvěděl, že do studia Rudolfinum bude dodáno zařízení, které je v současné době v pronájmu, zeptal jsem se na to pana Nováčka a on mi to potvrdil se slovy, že je rád, že jsme to nevyhráli my, neboť bychom mohli dodat zařízení úplně nové a nedoladěné (což se nezakládá na pravdě, neboť při každém prodeji tak komplikovaného zařízení dochází 4
k důkladnému otestování a doladění přímo výrobcem). Při odchodu mi pan Nováček řekl, že rozhodnutí, zda podáme či nepodáme námitky nechá na nás. Uchazeč navrhuje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 16.5.2001 zrušil a uložil zadavateli nový výběr. Zadavatel ve stanovisku ze dne 4.7.2001 pod. čj. 407/20001 uvedl, že: - tvrzení uchazeče, že výsledek výběrového řízení byl ovlivněn tím, že zaměstnanec zadavatele pan Lubomír Nováček informoval vítěznou společnost o tom jak má nabídka vypadat, aby se stala vítěznou. Toto tvrzení nemohl zadavatel akceptovat, protože pan Nováček byl tím zaměstnancem zadavatele, který všechny uchazeče o veřejnou zakázku, kteří byli zadavatelem osloveni, informoval o současném vybavení nahrávacího studia a požadavcích na jeho modernizaci dodávkou vícestopého harddiskového rekordéru, ale nebyl členem výběrové komise a nemohl proto předvídat, jakým způsobem i při respektování posuzování vyhlášených kritérií bude výběrová komise došlé nabídky hodnotit, - zadavatel nesouhlasil s obsahem námitek, především pokud šlo o tvrzení, že pan Nováček konzultoval a sdělil společnosti PanaSys, s.r.o., podrobnosti o zakázce a proto došlo ke zvýhodnění PanaSys, s.r.o., oproti ostatním zájemcům. Toto je ničím nepodložené tvrzení, - další pravdu zkreslující tvrzení je v tom, že pan Nováček je jednatelem společnosti MEDIATRONIK, s.r.o., která pronajímá zadavateli vícestopý harddiskový rekordér pro nahrávací studio Rudolfinum, a měla by ho prodat vítězné společnosti. V nedávné době společnost MEDIATRONIK, s.r.o., jíž je pan Nováček jednatelem, pronajímala pro potřeby nahrávacího studia zmíněný přístroj, k tomu ovšem docházelo pouze v případech, kdy zadavatel pronajímal nahrávací studio jiným zájemcům, kteří si přáli vybavení zařízením typu SADIE. Zadavatel neměl rozhodně v úmyslu zakoupit spolu s dodávkou v rámci předmětné zakázky tento rekordér, jak se snaží AUDIOSALES, s.r.o., ve svých námitkách dovodit, - přestože zadavatel s obsahem námitek nesouhlasil, uskutečnil dne 1.6.2001 jednání navrhovaná společností AUDIOSALES, s.r.o., s jednatelem firmy PanaSys s.r.o., Ing. Zdeňkem Kovářem, dále s panem Nováčkem a rovněž s panem Andrejem Hroncem a Petrem Žatečkou z AUDIOSALES, s.r.o. Tato jednání neprokázala tvrzení sdělená v námitkách, a to ani v přímé konfrontaci se zástupci AUDIOSALES, s.r.o. a pana Nováčka, - zadavatel zcela odmítá tvrzení, že výběrová komise byla podjatá a přikládá prohlášení všech členů komise pro hodnocení nabídek, - pokud jde o dřívější výběrové řízení zadavatel se domnívá, že toto není předmětem tohoto řízení, přesto však by měla AUDIOSALES, s.r.o., svá tvrzení, kterými osočuje zadavatele prokázat. Zadavatel požaduje na základě výše uvedených skutečností, aby Úřad potvrdil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky. Úřad přezkoumal v souladu s ustanovením 57 a následujících zákona napadnuté rozhodnutí zadavatele veřejné zakázky. Ve správním řízení odbor dohledu provedl podle ustanovení 32 odst. 1 a 54 zákona č 71/1967 Sb., o správním řízení, ve znění pozdějších předpisů a ve spojení s ustanovením 61 zákona, dokazování obsahem předané dokumentace o zadání veřejné zakázky, dále pak návrhem na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách a obsahem stanoviska zadavatele k návrhu uchazeče. 5
Úřad konstatuje následující: uchazeč neuvedl, a ani nedoložil žádné konkrétní údaje o dříve zadané veřejné zakázce, o které uvádí, že byla zpochybněna. Zadavatel v oznámení o přezkoumání námitek neuvedl ve smyslu ustanovení 56 odst. 2 zákona poučení o možnosti podat do 10 kalendářních dnů návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu. Námitka je důvodná. Uchazeč i zadavatel uskutečnili několik jednání, aby prokázali, resp. vyvrátili tvrzení o vlivu třetích osob na zájemce o podání nabídek v průběhu soutěžní lhůty a podjatost člena komise. Přiložené zápisy z jednání jsou v protikladu ve svých tvrzeních. Zadavatel předložil v dokumentaci k veřejné zakázce čestná prohlášení členů komise pro hodnocení nabídek. Hodnocení nabídek provede zadavatel podle kritérií stanovených v zadání veřejné zakázky. Hodnocení však tomuto neodpovídá, není provedeno v souladu s kritérii uvedenými v zadání veřejné zakázky. Mimo kritéria je v zadání uvedeno v bodě 5. za jakých podmínek budou nabídky vyhodnoceny. Ve zprávě o hodnocení nabídek je uvedeno, že hodnocení nabídek probíhalo dle následujících kritérií: a) technická, jakostní a funkční charakteristika, b) cena, c) doba plnění zakázky, d) záruka. Způsob hodnocení nabídek není ve zprávě popsán, jednotlivá kritéria nejsou ohodnocena a nelze určit jejich důležitost. Není prokázáno žádnými číselnými ani verbálními údaji jak který z členů komise hodnotil jednotlivé nabídky a podle čeho objektivně komise navrhla zadavateli nejvhodnější nabídku. Zadavatel neprokázal výběr nejvhodnější nabídky a nejednal tak v souladu s ustanovením 49 odst. 10 zákona. V dokumentaci není doložen doklad o vyřazení nabídky, resp. o vyloučení uchazeče MEDIAPORT, která nevyhověla kontrole úplnosti. Porušil tak ustanovení 49 odst. 9 zákona. Zadavatel zaslal uchazeči oznámení o přezkoumání námitek, ve kterém námitkám nevyhověl, bez poučení, o možnosti podat do 10 kalendářních dnů návrh na zahájení řízení o přezkoumání rozhodnutí zadavatele u orgánu dohledu, tím porušil ustanovení 56 odst. 2 zákona. Zadavatel zaslal uchazečům oznámení o výběru nejvhodnější nabídky na poštovní podací lístek, nikoliv doporučeně na doručenku, podle něhož nelze určit den doručení na adresu uchazeče a nelze tak stanovit lhůty pro podání a vyřízení námitek stanovené zákonem. Ustanovení 68 zákona říká, jak má zadavatel postupovat u rozhodnutí, u nichž zákon stanoví povinnost oznámit je příslušnému uchazeči. Zadavatel citované ustanovení porušil. Zadavatel hodnotil nabídky uchazečů, AUDIOPOLIS, spol. s r.o., AUDIOSALAS, s.r.o., Praha MUSIC CENTER, s.r.o., a Media Tech, spol. s r.o., přestože tito nesplnili podmínku kvalifikačního předpokladu ve smyslu 2b odst. 1 písm. f) zákona, protože v čestném prohlášení neuvedli jeho doslovnou citaci, která zní, že uchazeč který nemá splatný nedoplatek na pojistném a na penále na veřejné zdravotní pojištění nebo na pojistném a na 6
penále na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. Zadavatel má za povinnost uchazeče, který nesplní některý z kvalifikačních předpokladů vyloučit z dalšího jednání o veřejné zakázce podle 2e zákona. Zadavatel nejednal ve smyslu 2e ve spojení s 49 odst. 9 zákona. Je však třeba dodat, že zadavatel sám v zadání pod bodem 3.- Kvalifikační předpoklady uvedl pod písmenem f) nesprávnou citaci čestného prohlášení, ač se v tomtéž bodě dovolává doložení příslušných dokladů v přesném znění zákona. Odbor dohledu s ohledem na všechny uvedené skutečnosti, které prokázal v průběhu správního řízení rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku. Poučení Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a to prostřednictvím odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Letenská 3, pošt. přihr. 47, 118 01 Praha 1. Ing. Petr A n t o n í n ředitel odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Praze Rozhodnutí obdrží: 1. Česká filharmonie, Alšovo nábřeží 12, 110 01 Praha 1, zast. generálním ředitelem Prof. Václavem Riedlbauchem 2. AUDIOSALES, s.r.o., Haštalská 6/1072, 110 00 Praha 1, za niž jedná Andrej Hronec 3. PanaSys, spol. s r.o., Kloboukova 9/1182, 148 00 Praha 4, za niž jedná jednatel Ing. Zdeněk Kovář 7