V Brně dne 24. října 2011 Sp. zn.: 75/2011/DIS/AHŘ Zpráva o šetření vyloučení dárce krevní plazmy pro jeho sexuální orientaci Abstrakt Pan X.Y. se obrátil na Kancelář veřejného ochránce práv se stížností na postup lékaře dárcovského centra, jež ho odmítl zařadit do programu dárcovství krevní plazmy s tím, že z důvodu homosexuální orientace je osobou trvale nevhodnou pro dárcovství. Ochránce provedl šetření a dospěl k závěru, že vyloučení zájemce s odkazem na jeho sexuální orientaci lze považovat za přímou diskriminaci. Při hodnocení vhodnosti dárce krve je nezbytné odlišovat sexuální orientaci jednotlivce a jeho sexuální chování. Pokud je důvodem pro vyloučení jednotlivce jeho objektivně rizikové sexuální chování, lze jeho nepřijetí pro dárcovství vnímat jako legitimní. Summary Mr. X.Y. addressed The Office of the public defender of rights with a complaint of the practice of a physician from a blood donation centre who refused to list him into a blood plasma donation program saying that on the ground of his homosexual orientation, he is a person permanently unsuitable for blood donation. The defender conducted an investigation and came to the conclusion that exclusion of an applicant on the ground of his sexual orientation can be considered direct discrimination. In case of blood donation suitability assessment, it is necessary to differentiate sexual orientation of a person and his/her sexual behaviour. In case the ground of exclusion lies in objectively risky sexual behaviour, non-acceptance into blood donation program can be considered legitimate. A. Obsah podnětu Dne 21. března 2011 se na mě se svým podnětem obrátil stěžovatel X. Y. Jádrem jeho stížnosti je nespokojenost s postupem lékaře Dárcovského centra Ch. (dále jen DCCH ); ten stěžovatele odmítl zařadit do programu dárcovství krevní plazmy s tím, že z důvodu homosexuální orientace je osobou trvale nevhodnou pro dárcovství. B. Skutková zjištění Z podnětu stěžovatele vyplynuly skutečnosti odůvodňující podezření, že jednáním lékaře, resp. DCCH, mohlo dojít k diskriminaci ve smyslu antidiskriminačního zákona. 1 Ve věci tudíž bylo zahájeno šetření. V jeho rámci bylo 1 Zákon č. 198/2009 Sb., o rovném zacházení a o právních prostředcích ochrany před diskriminací a o změně některých zákonů (dále jen antidiskriminační zákon nebo ADZ ).
osloveno DCCH s žádostí o stanovisko k dané záležitosti i k praxi uplatňované při výběru dárců krevní plazmy obecně. Šetřením byly zjištěny následující informace. I. Stěžovatel Stěžovatel uvedl, že se chtěl stát dárcem krevní plazmy za účelem finanční odměny. Proto se dostavil do DCCH. Po vyplnění dotazníku dárce následoval rozhovor s lékařem k vyplněnému dotazníku, v jehož rámci byla zjišťována sexuální orientace stěžovatele. X. Y. lékaři sdělil, že je homosexuál. Na základě toho byl označen jako trvale nevhodný dárce. Stěžovatel subjektivně pociťuje takové zacházení jako ponižující, a to i proto, že před návštěvou DCCH si údajně nechal udělat krevní test na přítomnost protilátek proti pohlavně přenosným infekcím. Ten se ukázal jako negativní. Neví, proč by jeho sexuální orientace měla mít za následek trvalé vyřazení z možnosti darovat krevní plazmu. Následně stěžovatel doplnil ke svému podnětu i kopii vyplněného dotazníku. Jedna z otázek zní: U mužů: Měl jste někdy pohlavní styk s muži?. Na ni, spolu s otázkou Střídáte často sexuální partnery? odpověděl X. Y. kladně. Stěžovatel si přál zůstat v anonymitě. Vzhledem k citlivosti šetřené záležitosti jsem se rozhodl jeho přání respektovat. II. DCCH Za DCCH zaslal své vyjádření lékařský ředitel MUDr. P., MBA. Uvedl nejprve, že dárcovství krve a plazmy podléhá národním i evropským předpisům, které jsou zaměřeny především na bezpečnost transfuzních přípravků a krevních derivátů, a to zejména s ohledem na bezpečnost pro příjemce. Dle MUDr. P. uvedená legislativa upravuje závazné postupy pro výběr vhodných dárců a darování krve či plasmy je zcela dobrovolné, přísně výběrové a nevymahatelné. Pro výběr vhodných dárců existují odborné postupy dané prováděcími vyhláškami k zákonu č. 378/2007 Sb., o léčivech 2 a doporučeními odborné společnosti. Co se týče výběru dárců v DCCH, ředitel uvedl, že každý zájemce o dárcovství vyplňuje vstupní dotazník, kde jsou mimo jiné otázky na rizikové chování dárce. 3 Co je rizikové chování dárce je definováno jedním z doporučení Společnosti pro transfúzní lékařství ČLS JEP. Anální styk mezi muži takovým rizikovým chováním je. Lékař vyšetřuje zdravotní stav dárce a vyhodnocuje se zájemcem jeho odpovědi. Vhodnost dárce je přitom ověřována před každým odběrem. MUDr. P. připustil, že sexuální orientace, stejně jako promiskuita dárce, jsou faktory zjišťované písemným dotazníkem, i rozhovorem lékaře se zájemcem. Znalost sexuální orientace zájemce je u mužů důležitá kvůli vysokému riziku možného přenosu nemocí, zvláště pak HIV. Praktikovaná technika pohlavního styku mezi muži anální styk je důležitou informací, neboť dochází k nízké resistenci rektální sliznice na mechanické namáhání a s tím spojený vznik drobných poranění, která velmi výrazně zvyšují riziko přenosu infekčních nemocí krví přenosných. Ke svému vyjádření připojil MUDr. P. statistické údaje shromažďované k problematice přenosu HIV Státním zdravotním 2 Tj. zákon č. 378/2007 Sb., o léčivech a o změnách některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen jako zákon o léčivech). 3 Upřesnil přitom, že co je rizikové chování dárce, je definováno jedním z doporučení Společnosti pro transfúzní lékařství ČLS JEP dostupných na http://www.transfuznispolecnost.cz/dokumenty.php. 2
ústavem. Ty pro rok 2009 ukázaly, že v České republice byl v daném období zaznamenán výskyt 157 nových případů HIV. Z toho byli nositeli: ve 131 případech muži a ve 26 případech ženy. Dominujícím způsobem přenosu mezi muži byl homosexuální/bisexuální styk. III. Další zdroje Jelikož otázka dárcovství krve a krevní plasmy homosexuály, resp. muži, kteří měli sex s muži, byla řešena i v zahraničí, byly pro účely šetření analyzovány i některé další zdroje. Jedná se zejména o stanovisko nizozemské komise pro rovné zacházení The Dutch Equal Treatment Commission, jež se podobným případem zabývala v roce 2008. 4 Dále byly informace čerpány z portálu britské národní zdravotní služby NHS Blood and Transplant nebo z dokumentů zveřejňovaných SaBTO Advisory Committee on the Safety of Blood, Tissues and Organs (dále jen jako SaBTO ). Z vnitrostátních pramenů byla pro posouzení věci užita doporučení již zmiňované Společnosti pro transfúzní lékařství ČLS JEP. C. Právní hodnocení Pro právní kvalifikaci věci je klíčové zhodnotit, zda lze vůbec otázku dárcovství krevní plazmy posuzovat z hlediska antidiskriminačního zákona. Jedině v jeho intencích lze totiž hodnotit, zda se v případě pana X. Y. mohlo jednat o porušení jeho práva na rovné zacházení. Na základě níže předestřených úvah jsem dospěl k závěru, že zákaz diskriminace obsažený v antidiskriminačním zákoně dopadá i na dárcovství krve a krevní plazmy. Své stanovisko odůvodňuji následovně. Antidiskriminační legislativa v České republice a v Evropské unii Předně je třeba říci, že prostřednictvím antidiskriminačního zákona jsou ve vnitrostátním právu realizovány závazky plynoucí z antidiskriminačních směrnic Evropské unie (dále jen EU ). V pochybnostech mají tedy normy antidiskriminačního zákona být vykládány ve světle práva EU. Nizozemskou The Dutch Equal Treatment Commission bylo dárcovství krve podřazeno pod rozsah kategorie služba. Stejně tak bylo kvalifikováno SaBTO v nedávno zveřejněném dokumentu Donor Selection Criteria Review. 5 Obsah pojmu služba je tedy v evropském prostoru vnímán šířeji, 6 nežli jak je vykládán na naší vnitrostátní úrovni. Podle čl. 57 Smlouvy o fungování Evropské unie 7 se za služby podle Smluv pokládají výkony poskytované zpravidla za úplatu, přičemž se nemusí jednat o přímou úplatu mezi příjemcem a poskytovatelem služby. 8 Tak tomu I. 4 Stanovisko č. 2007-85 ze dne 31. března 2007 5 SaBTO Advisory Committee on the Safety of Blood, Tissues and Organs: Donor Selection Criteria Review. s. 43.Dostupný z: http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/documents/digitalasset/dh_129909.pdf 6 Srov. Tichý, L., Arnold, R., Svoboda, P., Zemánek, J., Král, R. Evropské právo. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006. s. 505 506. 7 Celex 11957E 8 Srov. rozsudek ESD č. 352/85 Bond van Adverteerders In Tichý, L., Arnold, R., Svoboda, P., Zemánek, J., Král, R. Evropské právo. 3. vydání. Praha: C. H. Beck, 2006. s. 506. 3
bude i v případě dárcovství krve a jejích složek, kdy však za poskytovatele služby musí být považováno zařízení transfúzní služby. Služba pak spočívá ve shromažďování a distribuci lidské krve pro účely poskytování zdravotní péče. Takto popsaná služba podle mého soudu může být zařazena do širšího pojetí zdravotní péče jako systému, v němž je pečováno o zdraví člověka. Tento svůj právní názor opírám kromě již zmíněných argumentů zejména o charakter současné právní úpravy dárcovství krve. Ve smyslu ust. 8 písm. d) zákona č. 20/1966 Sb., o péči o zdraví lidu, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o péči o zdraví lidu ) se jedná o jeden ze způsobů zabezpečování péče o zdraví lidu. Odběr krve provádějí a organizují zdravotnická zařízení v rámci zdravotní péče; odběr přitom nesmí ohrožovat zdraví dárce ani příjemce materiálu (Hlava první Zdravotní péče zákona o péči o zdraví lidu, ust. 26 odst. 1 a 2). Status transfuzní stanice jako zdravotnického zařízení definuje ust. 4 odst. 6 ve spojení s ust. 67 zákona o léčivech; povinnosti provozovatele, včetně bezpečnostních opatření ve vztahu k dárcům, specifikuje ust. 67 odst. 4 téhož předpisu. Co se týče právního režimu krve a krevní plazmy, ty nejsou částmi lidského těla, tkáněmi ani buňkami. 9 Zákon o léčivech v ust. 2 odst. 2 písm. n) určí, že lidská krev a její složky zpracované pro podání člověku transfúzí za účelem léčení nebo předcházení nemoci jsou považovány za tzv. transfúzní přípravky, a jako takové jsou považovány za léčivé přípravky; nakládání s nimi tedy podléhá režimu zákona o léčivech. 10 Skutečností, již taktéž nelze opomenout, je, že odběr krve a její diagnostika jsou úkony hrazenými z veřejného zdravotního pojištění. 11 Pro všechny právě uvedené důvody mám za to, že pro výběr dárců krve platí zákaz diskriminace na základě sexuální orientace v přístupu ke zdravotní péči obsažený v antidiskriminačním zákoně. Právní úprava výběrů dárců krve a krevní plazmy Co se týče právního zakotvení dárcovství krve a krevní plazmy, výběru a vhodnosti dárců, je nutno brát do úvahy i právo EU. Z něj jsou relevantní především směrnice 12 transponované do vnitrostátního práva zákonem o léčivech a vyhláškou II. 9 2 zákona č. 285/2002 Sb., o darování, odběrech a transplantacích tkání a orgánů a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů: Pro účely tohoto zákona se rozumí b) tkáněmi a buňkami stavební součásti lidského těla včetně pozůstatků získaných při chirurgických operacích, dále krvetvorné buňky získané z kostní dřeně, z periferní a pupečníkové krve, s výjimkou orgánů, krve a jejích složek, pohlavních buněk, embryonálních a fetálních tkání a orgánů, vlasů, nehtů, placenty a odpadových produktů tělního metabolismu (dále jen "tkáň") 10 Jelikož právní režim dárcovství krve a krevních složek je možno pro účely šetření vnímat jako totožný, tam kde se v dalším textu hovoří o dárcovství krve, je možno totéž vztáhnout i na dárcovství krevní plazmy. 11 Srov. ust. 16a odst. 1 ve spojení s odst. 3 písm. e) a ust. 30 odst. 2 písm. e) zákona č. 48/1997 Sb., o veřejném zdravotním pojištění, ve znění pozdějších předpisů. 12 Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/98/ES ze dne 27. ledna 2003 stanoví standardy jakosti a bezpečnosti pro odběr, vyšetření, zpracování, skladování a distribuci lidské krve a jejích složek a směrnice Komise 2004/33/ES, kterou se provádí směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/98/ES, pokud jde o některé technické požadavky na krev a krevní složky. 4
o lidské krvi. 13 Jak vyjadřují již úvodní slova preambule jedné ze směrnic: Rozsah, v němž je lidská krev léčebně používána, vyžaduje, aby byla zajištěna jakost a bezpečnost plné krve a krevních složek s cílem předcházet zejména přenosu onemocnění. 14 Odpovědnost za zajištění bezpečnosti odebírané krve a jejích složek nese zařízení transfúzní služby. 15 Všechny aplikovatelné právní předpisy, včetně vyhlášky o lidské krvi, jsou ve vztahu k vhodnosti dárce relativně obecné. Cíl je ovšem jasný. Bezpečnost dárce i příjemce krve. Necháme-li stranou hodnocení rizik pro dárce, pak vhodným dárcem krve je člověk, u něhož je minimalizováno zdravotní riziko pro příjemce krve (resp. jejích složek). To nelze ani za současného stavu lékařské vědy eliminovat zcela. 16 Pro jeho maximálně možnou minimalizaci se využívá kombinace testování krve dárce za pomoci diagnostických metod (mimo jiné na přítomnost sexuálně přenosných chorob) a vyloučení rizikových skupin dárců (osoby poskytující sex za peníze, promiskuitní lidé, intravenózní uživatelé drog atp.) Za účelem ověření, zda zájemce náleží do některé z rizikových skupin, je každý před zařazením do seznamu podrobně dotazován na informace ke zdravotnímu stavu, anamnéze a sociálnímu chování, včetně toho sexuálního. Ačkoliv příloha č. 2, část B k vyhlášce o lidské krvi 17 určuje, jaké informace musí být od dárce vyžadovány, nenalezneme bližší určení vhodných otázek ani konkrétní vymezení sexuálně rizikových aktivit. DCCH uvádí, že podrobnější definice rizikového chování je možné nalézt mezi doporučeními Společnosti pro transfúzní lékařství ČLS JEP, na něž již bylo odkazováno. Doporučení Společnosti pro transfuzní lékařství ČLS JEP č. STL2007_03 ze dne 1. 3. 2011 verze 4 (2011_03) jako zájemce o dárcovství se zvýšeným rizikem infekce označuje muže, kteří měli pohlavní styk s jiným mužem a jejich stálí sexuální partneři. Ze sexuální orientace dárce nejsou přímo vyvozovány žádné důsledky. III. Právo na rovné zacházení a zákaz diskriminace Otázkou, k jejímuž zodpovězení celé mé šetření směřovalo, je, zda ze strany DCCH došlo k porušení práva na rovné zacházení stěžovatele. V daném případě 13 Vyhláška ministerstva zdravotnictví č. 143/2008 Sb., o stanovení bližších požadavků pro zajištění jakosti a bezpečnosti lidské krve a jejích složek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen jako vyhláška o lidské krvi ). 14 Odst. 1 preambule směrnice Evropského parlamentu a Rady 2002/98/ES ze dne 27. ledna 2003 stanoví standardy jakosti a bezpečnosti pro odběr, vyšetření, zpracování, skladování a distribuci lidské krve a jejích složek 15 Ust. 67 odst. 4 zákona o léčivech. 16 Existuje totiž něco jako. diagnostické okno (angl. window period). V tomto období je přítomnost viru v krvi odebrané dárci takřka nezjistitelná. Hovoří se zejména o stadiu následujícím záhy po nakažení jedince. V podrobnostech srov.: SaBTO Advisory Committee on the Safety of Blood, Tissues and Organs: Donor Selection Criteria Review. s. 43. Dostupný z: http://www.dh.gov.uk/prod_consum_dh/groups/dh_digitalassets/documents/digitalasset/dh_129909.pdf 17 Informace poskytnuté dárcem zahrnují a) údaje jednoznačně identifikující dárce (jméno nebo jména, přímení, rodné číslo, adresa bydliště), kontaktní údaje, a b) údaje o zdravotním stavu a anamnéze dárce na základě osobního rozhovoru s pověřeným zdravotnickým pracovníkem, který se zaznamená do dotazníku dárce; údaje obsahují důležité faktory, které mohou napomoci k identifikaci a vyloučení osob, jejichž odběr by mohl představovat zdravotní riziko pro ostatní, jako je možnost přenosu onemocnění nebo přinášet nepřiměřené zdravotní riziko pro dárce samotného 5
stěžovatel označil za projev diskriminace vyloučení z dárcovství krevní plazmy pro svoji sexuální orientaci. Hodnoceno tedy především musí být, jakou roli hrála sexuální orientace při odmítnutí pana X. Y. Ve vztahu k této věci a k obecnému právnímu zakotvení zákazu diskriminace uvádím následující. Podle antidiskriminačního zákona je zakázána přímá a nepřímá diskriminace; za diskriminaci se považuje i pronásledování, navádění a pokyn k diskriminaci a obtěžování (ust. 2 odst. 2). Přímá diskriminace je jednání, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě než s jinou osobou ve srovnatelné situaci ze zakázaných diskriminačních důvodů. Jedním z nich je i sexuální orientace. 18 Diskriminací přitom není rozdílné zacházení v oblasti zdravotní péče z důvodu sexuální orientace, které je objektivně odůvodněno legitimním cílem, a prostředky pro jeho dosažení jsou přiměřené a nezbytné (ust. 7 odst. 1 ADZ). Kopie dotazníku vyplněného stěžovatelem, jenž jsem měl pro účely svého šetření k dispozici, otázku přímo zjišťující sexuální orientaci dárce neobsahuje. Dotazník nicméně mapuje sexuální chování zájemce o dárcovství (promiskuita, sex muže s mužem). To je v souladu s požadavky kladenými na zařízení transfúzní služby podle již zmíněných směrnic EU a vnitrostátního práva. Pan X. Y. v dotazníku připustil, že sexuální partnery střídá, i že měl sex s muži. Později upřesnil, že nemá jednoho stálého sexuálního partnera; za promiskuitního se však nepovažuje. V rámci ústního vyhodnocování dotazníku byla v návaznosti na stěžovatelem přiznaný sexuální styk s muži zjišťována i jeho sexuální orientace. Rovněž MUDr. P. z DCCH ve svém vyjádření se sexuální orientací pracuje jako s rizikovým ukazatelem. Právě vyjádření MUDr. P. ukazuje na obecný problém směšování kategorií sexuální chování a sexuální orientace. Jedno s druhým pochopitelně souvisí, nicméně sexuální orientace nepodmiňuje rizikové sexuální chování. Jinými slovy: To, že je někdo gay neznamená, že se v sexuální oblasti chová rizikově. Uvažovat opačně znamená živit předsudky o sexuálních menšinách. Je-li se sexuální orientací jednotlivce automaticky spojována vyšší míra rizika, aniž by byly hodnoceny individuální okolnosti jeho zdraví a života, bezesporu se to dotýká jeho důstojnosti. Právě tato hodnota je přitom prostřednictvím antidiskriminačního práva ochraňována. 19 Pro lepší znázornění rozdílu mezi oběma kategoriemi si dovoluji ještě uvést krátkou mimoprávní vsuvku. Odborná literatura hovoří o sexuální orientaci jako o zaměření jedince na partnery opačného pohlaví anebo stejného pohlaví. 20 Nejedná se však pouze o atrakci sexuálního rázu, ale o intimní přitažlivost v širším smyslu. Takže lidé přitahovaní stejným pohlavím nutně nemusejí praktikovat homosexuální praktiky a naopak lidé, kteří zažili nebo zažívají sex se stejným pohlavím, nemusejí 18 Srov. ust. 2 odst. 3: Přímou diskriminací se rozumí takové jednání, včetně opomenutí, kdy se s jednou osobou zachází méně příznivě, než se zachází nebo zacházelo nebo by se zacházelo s jinou osobou ve srovnatelné situaci, a to z důvodu rasy, etnického původu, národnosti, pohlaví, sexuální orientace, věku, zdravotního postižení, náboženského vyznání, víry či světového názoru. 19 Čl. 1 Listiny základních práv a svobod: Lidé jsou svobodní a rovní v důstojnosti i v právech. Základní práva a svobody jsou nezadatelné, nezcizitelné, nepromlčitelné a nezrušitelné. 20 Atkinson, R. L. a kol. Psychologie. 2. aktualizované vydání. Praha: Portál, 2003. s. 701. 6
sami sebe považovat za homosexuály. 21 Sexuální styk muže s mužem nemusí být tedy vždy důsledkem sexuální orientace jeho aktérů, ale může být uskutečňováním jejich sexuálních experimentů, mnohdy již nikdy více nezopakovaných. Z uvedeného vyplývá, že předmětem zájmu lékaře a důvodem pro odmítnutí dárce by mělo být čistě rizikové sexuální chování konkrétního jednotlivce, byť se do této kategorie za současné situace zahrnuje i sex muže s mužem, jenž je s homosexuální orientací pochopitelně spjat. 22 Vyloučení jednotlivce z dárcovství krve (krevní plazmy) pro jeho sexuální orientaci proto znamená přímou diskriminaci. Hodnotíme-li individuální zdravotní okolnosti a rizika pan X. Y., nemůžeme opominout, že by byl rizikovým dárcem i bez ohledu na svoji sexuální orientaci. Připustil totiž, že často střídá sexuální partnery. Podotýkám, že to, zda je tato otázka srozumitelně konstruována či náležitě dovysvětlena lékařem při pohovoru se zájemcem, mi zde nepřísluší hodnotit. Nicméně vyloučení člověka, který objektivně (a na základě individuální charakteristiky, nikoliv předsudku) neposkytuje dostatečnou záruku bezpečnosti krevního derivátu, považuji za legitimní. Minimalizace zdravotního nebezpečí pro příjemce (i pro dárce) jsou podle výše analyzovaných právních předpisů předním hlediskem při výběru dárce. Přitom je nutno mít na paměti, že diagnostická metoda, která by umožnila vyloučit s maximální možnou jistotou přítomnost původce infekční choroby v odebrané krvi zejména v časných stadiích onemocnění, prozatím neexistuje. Z tohoto důvodu se nelze plně spoléhat na lékařskou diagnostiku odebraného materiálu dárce, a jeho bezpečnost je mimo to zajišťována i vyloučením rizikových skupin dárců. D. Závěr Při hodnocení vhodnosti dárce krve, resp. krevní plazmy, je nezbytné odlišovat sexuální orientaci jednotlivce a jeho sexuální chování. Sexuální orientace nepodmiňuje rizikové sexuální chování. Vyloučení zájemce z dárcovství krve s odkazem na jeho sexuální orientaci lze proto považovat za přímou diskriminaci ve smyslu ust. 2 odst. 3 antidiskriminačního zákona. Pokud ovšem pro vyloučení jednotlivce hovoří jeho objektivně rizikové sexuální chování, jako tomu bylo v případě pana X. Y., lze jeho nepřijetí pro dárcovství krevní plazmy vnímat jako legitimní. JUDr. Pavel V a r v a ř o v s k ý v. r. veřejný ochránce práv (zpráva je opatřena elektronickým podpisem) 21 Tamtéž, s. 376. 22 Srov. také informace britské National Health Service: http://www.nhs.uk/conditions/blood-donation/pages/whocan-use-it.aspx 7