ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE *uohsx001fhel* UOHSX001FHEL R O Z H O D N U T Í Č. j. ÚOHS-S214/2009/VZ-13401/2009/520/EMa V Brně dne 8. prosince 2009 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 12.8.2009 na návrh ze dne 6.8.2009, jehož účastníky jsou zadavatel Zlínský kraj, IČ 70891320, tř. T. Bati 21, 761 90 Zlín, zastoupený MVDr. Stanislavem Mišákem, hejtmanem, navrhovatel PSK Průmyslové stavby a konstrukce, a. s., IČ 25309439, Zarámí 4077, 760 01 Zlín, za niž jedná Ing. Zdeněk Štěrba, předseda představenstva, vybraný uchazeč RAPOS, spol. s r. o., IČ 255 04 487, Nerudova 325, 769 01 Holešov, za niž jednají Ing. Petr Vlček a Jaroslav Ševčík, jednatelé, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce Dodávka stavby Vsetínská nemocnice a. s. centralizace vybraných provozů zadávané podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 11.5.2009 pod ev. č. 60031220 a opraveno dne 29.5.2009, rozhodl takto: I. Správní řízení se podle 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje. II. Podle 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, a podle 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, zadavatel není povinen hradit náklady řízení.
Odůvodnění Zlínský kraj, IČ 70891320, tř. T. Bati 21, 761 90 Zlín, zastoupený MVDr. Stanislavem Mišákem, hejtmanem (dále jen zadavatel ), uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 11.6.2009 pod ev. č. 60031220 a opravil dne 29.5.2009, oznámení otevřeného zadávacího řízení za účelem zadání veřejné zakázky Dodávka stavby Vsetínská nemocnice a. s. centralizace vybraných provozů (dále jen veřejná zakázka ). Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky podle následujících dílčích kritérií: celková nabídková cena včetně DPH 60 % výše sankcí za nesplnění termínu v Kč/den 25 % z toho výše smluvní pokuty za nesplnění termínu dokončení díla v Kč/den 50 % z toho výše smluvní pokuty za prodlení s odstraněním vad a nedodělků zjištěných v rámci přejímacího řízení v Kč/den 25 % z toho výše smluvní pokuty za prodlení s termínem nastoupení k odstranění havárie v záruční době v Kč/den (24 h) 25 % lhůta plnění v kalendářních týdnech 10 % výše bankovní záruky po dobu záruční lhůty 5 % Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3.6.2009 vyplývá, že zadavatel ve stanovené lhůtě obdržel nabídky uchazečů: TM Stav, spol. s r. o., IČ 48399477, Jesenice 729, 755 01 Vsetín (dále jen TM Stav, spol. s r. o. ), TCHAS, spol. s r. o., IČ 15504158, Francouzská 6167, 707 00 Ostrava Poruba (dále jen TCHAS, spol. s r. o. ), RAPOS, spol. s r. o., IČ 25504487, Nerudova 325, 76901 Holešov (dále jen RAPOS, spol. s r. o. a vybraný uchazeč ), PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., IČ 25309439, Zarámí 4077, 760 01 Zlín (dále jen PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. a navrhovatel ), které všechny vyhověly kontrole úplnosti podle 71 odst. 8 zákona. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009 vyplývá, že jako nejvýhodnější byla vybrána nabídka uchazeče RAPOS, spol. s r. o. Hodnotící komise doporučila vyřadit nabídku uchazeče TM Stav, spol. s r. o., z důvodů neprokázání profesních kvalifikačních předpokladů podle 54 zákona, jelikož uchazeč nepředložil v zadávací dokumentaci požadované živnostenské oprávnění pro výkon zeměměřičských činností a z důvodů neprokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, neboť subdodavatelem prokázaná kvalifikace neodpovídala podílu plnění vyplývajícího ze smlouvy o poskytnutí subdodávky ( 51 odst. 4 zákona). Zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče TM Stav, spol. s r. o., z další účasti v zadávacím řízení dopisem ze dne 1.7.2009, který uchazeč TM Stav, spol. s r. o., obdržel dne 13.7.2009. Zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky dne 1.7.2009. Rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky obdržel uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., dne 13.7.2009. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., námitky ze dne 24.7.2009, které zadavatel obdržel dne 27.7.2009. 2
Rozhodnutím ze dne 28.7.2009 zadavatel podaným námitkám nevyhověl. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., obdržel rozhodnutí o nevyhovění námitkám dne 3.8.2009. Vzhledem k tomu, že uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dopisem ze dne 6.8.2009 návrh na zahájení přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) obdržel návrh dne 12.8.2009 a tímto dnem bylo podle zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel návrh dne 11.8.2009. V návrhu uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., nejprve napadá obsahovou stránku formuláře Krycí list nabídky, kdy tento obsahoval mimo stanovený obsah/rozsah i buňku pro vyplnění nabídkové ceny. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., se domnívá, že ve formuláři Krycí list nabídky je v rozporu se zadávací dokumentací a taxativním výčtem obsahu jednotlivých formulářů, uvedena navíc část vyplnění nabídkové ceny. Nabídková cena s jejím vyznačením a následným zveřejněním při otevírání obálek má podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., význam při zadávacím řízení, kdy je zadavatelem stanoveno jako základní hodnotící kritérium uvedení nejnižší nabídkové ceny. V případě předmětné veřejné zakázky, kdy byla základním hodnotícím kritériem zvolena ekonomická výhodnost nabídek je transparentní takový postup zadavatele, kdy jsou nabídky ve svém celku bezpečně zajištěny před únikem informací do doby hodnocení nabídek hodnotící komisí nebo jsou nabídky ve svém celku zveřejněny při otevírání obálek. Hodnotící komise v předmětném zadávacím řízení zveřejnila při otevírání obálek část hodnotícího kritéria, sdělením nabídkových cen uchazečů. Vzhledem k váze dalších hodnotících kritérií se zadavatel svým postupem vystavil nebezpečí, že na jeho postup bude nahlíženo jako na postup netransparentní a neodůvodněný, kterým mohou být uchazeči poškozeni. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., tedy na základě shora uvedeného namítá nevhodnost zadávacích podmínek, v daném případě nevhodnost zadávací dokumentace a nevhodnost postupu zadavatele, resp. hodnotící komise při otevírání obálek, kdy z důvodu transparentnosti je nutné při otevírání obálek zveřejnit veškerý podstatný obsah nabídek, nebo tento obsah nabídek v rozsahu hodnotících kritérií nezveřejňovat. Při otevírání obálek s nabídkami bylo podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., zjištěno, že hodnotící komise mj. sdělila výši nabídkových cen jednotlivých uchazečů. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., má za to, že v průběhu hodnocení jednotlivých nabídek došlo k úniku informací o nabídce uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., která je předmětem dalších hodnotících kritérií a došlo k manipulaci s nabídkami uchazečů po dobu zadávacího řízení. Uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., opravňuje k takovému podezření nabídka uchazeče RAPOS, spol. s r. o., která je výhodnější než nabídka uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., avšak nabídka uchazeče RAPOS, spol. s r. o., odporuje obchodním zvyklostem (smluvní pokuta 200 000,-- Kč/den za neodstranění vady v záruční době) a z části je to nabídka nepřiměřená či neplatná (smluvní pokuta za nesplnění termínu dokončení díla v Kč/den ve výši 1 500 000,-- Kč). Zadavatel porušil podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., princip transparentnosti zadávacího procesu zakotvený v 6 zákona. 3
V další části návrhu namítá uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., obsah předkládaných nabídek, které jsou v rozporu se zákonem a vadný způsob hodnocení nabídek, což ve svém souhrnu ovlivňuje/stanovuje váhu dílčího hodnotícího kritéria a tím poškozuje uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. Zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky v čl. 3 uvedl v části hodnocení kritéria celková nabídková cena včetně DPH následující hodnoty uchazečů: TCHAS, spol. s r. o., s nabídkovou cenou 103 484 918,-- Kč RAPOS, spol. s r. o., s nabídkovou cenou 93 902 850,-- Kč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., s nabídkovou cenou 69 682 085,-- Kč. V oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel v čl. 5 odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky uvádí, že nabídka společnosti RAPOS, spol. s r. o. obsahuje druhou nejnižší nabídkovou cenu, která lépe vyjadřuje hodnotu ekonomicky nutných nákladů stavby (byť nejnižší nabídková cena nebyla označena jako mimořádně nízká) a představuje menší riziko výskytu dodatečných stavebních prací. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., k výše uvedenému uvádí, že nabídková cena uchazeče RAPOS, spol. s r. o., je o cca 35 % vyšší než jeho nabídková cena a v této souvislosti odkazuje na důvodovou zprávu k zákonu, tisk 1076/0, kde je uvedeno, že cílem zákona je zejména zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Tohoto cíle je dosahováno především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy hrazené z veřejných prostředků byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Rozdíl v nabídkové ceně o cca 35 % je podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., natolik důležitým faktorem, že ho měl zadavatel řádně a důkladně objasnit. Ani v odůvodnění se zadavatel s nápadným rozdílem nabídkových cen nevypořádal. Zadavatel pouze odkázal na lepší vyjádření ekonomicky nutných nákladů. Všichni uchazeči předložili transparentní kalkulaci cen podle zadání. V případě pochybností ohledně tvorby nabídkové ceny a jednotlivých položek uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., měl zadavatel vyřadit nabídku uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., z další účasti v zadávacím řízení, nebo byl povinen vyžádat si od uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., písemné zdůvodnění k mimořádně nízké nabídkové ceně podle 77 zákona. Zadavatel ani hodnotící komise nepožadovala vysvětlení nabídkové ceny uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., avšak v odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky byla nižší nabídková cena uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., použita jako argument k riziku výskytu dodatečných stavebních prací. Riziko však nebylo hodnotícím kritériem v předmětné veřejné zakázce, kdy dodatečné stavební práce se v zásadě nepřipouštějí, cena je pevně stanovena podle projektové dokumentace, případně se při změně prací a dodávek vychází z podmínek smlouvy o dílo, které platí pro všechny uchazeče stejnou vahou. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., má tedy za to, že zadavatel poškodil jeho zájmy tím, že neuváženě konstatoval údajné riziko na straně uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., z důvodu nejnižší ceny a tedy i z důvodu výskytu dodatečných stavebních prací. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ani z oznámení o výběru nejvhodnější nabídky podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., nevyplývá jednoznačný a srozumitelný závěr týkající se rozhodnutí zadavatele o ekonomické výhodnosti nabídek jednotlivých uchazečů. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky neobsahuje odůvodnění rozhodnutí zadavatele, v čem je spatřováno lepší vyjádření 4
hodnoty ekonomicky nutných nákladů stavby a v čem je spatřováno pro zadavatele menší riziko výskytu dodatečných stavebních prací. Takové odůvodnění zadavatele je nepřezkoumatelné a tedy i neregulérní a diskriminující. V další části návrhu uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., uvádí námitku týkající se stanovení a hodnocení výše sankcí. Zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky v čl. 3 v části hodnocení kritéria výše sankcí za nesplnění termínu v Kč/den vycházel při svém hodnocení z následujících údajů výše smluvní pokuty za nesplnění termínu dokončení díla v Kč/den s vahou 50 % uchazeč TCHAS, spol. s r. o. 300 000,-- Kč uchazeč RAPOS, spol. s r. o. 1 500 000,-- Kč uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. 400 000,-- Kč výše smluvní pokuty za prodlení s odstraněním vad a nedodělků zjištěných v rámci přejímacího řízení v Kč/den s vahou 25 % uchazeč TCHAS, spol. s r. o. 50 000,-- Kč uchazeč RAPOS, spol. s r. o. 200 000,-- Kč uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. 100 000,-- Kč výše smluvní pokuty za prodlení s termínem nastoupení k odstranění havárie v záruční době v Kč/den (24 h) s vahou 25 % uchazeč TCHAS, spol. s r. o. 100 000,-- Kč uchazeč RAPOS, spol. s r. o. 200 000,-- Kč uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. 50 000,-- Kč Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., spatřuje pochybení zadavatele v tom, že kritérium ekonomické výhodnosti staví zadavatel na presumovaném porušení smlouvy uchazečem, který se umístil jako první v pořadí. Toto je sice uchazečem splněným kritériem, uchazeč RAPOS nabídl smluvní pokutu za prodlení s předáním díla částkou 1 500 000,-- Kč denně!!!, ale kritériem dávajícím zadavateli naději, že uchazeč smlouvu poruší a zadavateli vznikne nárok (nikoliv povinnost) na uplatnění smluvní sankce. Nabízí se otázka, co když uchazeč smlouvu dodrží a bude řádně plnit podmínky smlouvy o dílo? Tento event. naplněný předpoklad bude stát výdaj na veřejných prostředcích sumu cca 24 000 000,-- Kč. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., má za to, že zadavatel má povinnost stanovit podmínky zadávacího řízení a tedy i podmínky smlouvy tak, aby podmínky odpovídaly zákonu, obchodním zvyklostem a soudní judikatuře. Výše smluvní pokuty nabídnutá uchazečem RAPOS, spol. s r. o., je podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., absolutně nepřiměřená s ohledem na cenu, ale i nepřiměřená s ohledem na druh a složitost veřejné zakázky podle ustanovení 78 odst. 3 zákona. Uzavřením smlouvy o dílo s uvedením nepřiměřené smluvní pokuty dojde v tomto rozsahu k neplatnému ujednání smlouvy o dílo. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., v této souvislosti odkazuje na judikaturu Nejvyššího soudu České republiky (Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Odo 1064/2006, Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Odo 96/2001, Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Odo 485/2009) k platnosti smluvní pokuty v obchodně právních vztazích a uvádí, že v tomto případě nemá zadavatel zajištěno riziko, tedy právo uplatnit na dodavateli díla sankci za prodlení s řádným předáním díla. 5
Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., se domnívá, že výše smluvní pokuty nabídnutá uchazečem RAPOS, spol. s r. o., je smluvní pokutou zjevně nepřiměřenou, což bylo povinností přezkumu hodnotící komise, eventuálně povinností hodnotící komise učinit rozhodnutí a přiřadit tomuto kritériu 0 bodů. Hodnotící komise porušila podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., svou povinnost, kdy zjevně neprozkoumala nabídku uchazeče RAPOS, spol. s r. o., což byla povinna řádně a důkladně odůvodnit. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., odkazuje na znění důvodové zprávy tisk 1076/0, ze které vyplývá, že hodnotící komise nejen formálně zpracovává nabídky a procentuelně hodnotí kritéria, ale i povinně odůvodňuje veškeré skutečnosti zjištěné při hodnocení nabídek a při stanovení pořadí nabídek. V daném případě zde toto odůvodnění podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., zcela absentuje. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., k výše uvedenému dodává, že kritérium ekonomické výhodnosti nemůže být postaveno na eventuálních sankcích, které může zadavatel uplatnit na uchazeči, nemůže být postaveno na očekávaném porušení smlouvy. Kritériem ekonomické výhodnosti je zcela jasně určeno kvalitativními a finančními ukazateli příslušné veřejné zakázky. V žádném případě nejde o možnost či očekávanou ekonomickou výhodnost, ale o zákonem požadovanou ekonomickou výhodnost nabídky stanovenou v 78 odst. 1 zákona. Sankce mají charakter zajišťovací, donucovací a v případě uplatnění smluvní pokuty tato částečně sanuje náhradu škody. Podle uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., však nelze nabízet zajištění povinnosti způsobem nebo v rozsahu nepožívajícím právní ochrany, kdy je takovéto zajištění povinnosti smluvní pokutou ze zákona neplatným. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., spatřuje pochybení zadavatele v naprosto nedostatečném, event. odborném posouzení nabídek v rozsahu ceny, výše a významu smluvní pokuty, spatřuje pochybení hodnotící komise v nevyřazení nepřiměřené nabídky soutěžitelem RAPOS při nabídce nepřiměřené a tedy i neplatné smluvní pokuty. V poslední části návrhu uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., uvádí, že zadavatel nedostatečně odůvodnil rozhodnutí o podaných námitkách ze dne 28.7.2009, když se ke skutečnostem namítaných v námitkách, které se shodují s výše uvedeným obsahem návrhu na zahájení správního řízení, vyjádřil vágně a de facto svoje rozhodnutí o zamítnutí námitek věcně nezdůvodnil. Zadavatel se v rozhodnutí o námitkách ze dne 28.7.2009 vyjádřil k jednotlivým namítaným skutečnostem následovně. Ke zveřejnění nabídkových cen uchazečů při otevírání obálek s nabídkami, zadavatel uvedl, že hodnotící komise postupovala podle 71 odst. 8 zákona, tj. provedla kontrolu úplnosti nabídek. Žádnou jinou povinnost komisi pro otevírání obálek s nabídkami zákon podle zadavatele nestanoví. Zadavatel k výše uvedenému dále uvádí, že předchozí právní úprava a velmi pravděpodobně i nově koncipovaná novela zákona obsahovala (resp. bude obsahovat) i povinnost komise pro otevírání obálek s nabídkami zveřejnit nabídkovou cenu. Pokud tak zadavatel, resp. komise učinila i za stávající právní úpravy, pak zvýšila transparentnost zadávacího řízení a nikoliv naopak. Zveřejnění ostatních hodnot z nabídek uchazečů vztahujících se k dalším dílčím hodnotícím kritériím zákon neukládá a není to podle zadavatele ani obvyklé. Zveřejnění nabídkové ceny všech uchazečů, jejichž obálky s nabídkami byly otevírány a uvedení této skutečnosti do protokolu o otevírání obálek s nabídkami nemůže být porušením zákona. 6
K výši nabídkové ceny uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., a k hodnocení výše smluvních pokut zadavatel uvádí, že definice některé z nabídkových cen jako mimořádně nízké je odvislá podle 77 zákona od názoru hodnotící komise. Zákon v této části neobsahuje žádnou kvantifikaci ani jiné vymezení pojmu mimořádně nízká nabídková cena, než vztah konkrétní nabídkové ceny k předmětu veřejné zakázky. Pokud tedy hodnotící komise nabídkovou cenu uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., jako mimořádně nízkou nabídkovou cenu neoznačila, pak není povinna toto své rozhodnutí nijak odůvodňovat, ale musí hodnotit takovou nabídkovou cenu v kritériu nabídková cena jako nejvýhodnější. Zadavatel sám při přezkoumání této části námitky dospěl k názoru, že skutečně nabídková cena uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., vykazuje znaky mimořádně nízké nabídkové ceny, ale podle odůvodnění a diskuse hodnotící komise, která je obsažena ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, pokládá rozhodnutí hodnotící komise za možné a správné. Obdobně zadavatel přezkoumal i hodnocení kritéria smluvní pokuty. Hodnotící komise konstatovala, že zadavatel v podmínkách zadávacího řízení nevymezil limit pro nepřiměřenou hodnotu smluvních pokut a ponechal na uchazečích, aby nabízeli libovolné hodnoty smluvních pokut podle povahy zajišťovaného závazku a svých schopností. Samo kritérium smluvních pokut je standardním kritériem v rámci ekonomické výhodnosti nabídek, běžně a obvykle používaným zadavateli. Zajištění smluvního závazku má podle zadavatele přímý vliv na budoucí plnění veřejné zakázky a je standardním zajišťovacím prvkem. Hodnota smluvní pokuty u vybraného uchazeče za nesplnění termínu dokončení díla je sice v absolutní hodnotě vysoká, ale v poměru k nabídkám ostatních uchazečů takové znaky nepřiměřenosti nevykazuje. K namítanému podezření týkajícího se možné manipulace s nabídkami, zadavatel uvádí, že komise pro otevírání obálek s nabídkami provedla po otevírání obálek s nabídkami základní prověrku nabídek a seznámila se se všemi údaji z nabídek hned po jejich otevření. Následně jiná další osoba převzala nabídky k posouzení kvalifikace uchazečů a i v tomto případě je jakákoliv manipulace vzhledem k zabezpečení nabídek vyloučena. Uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., se domnívá, že z výše uvedeného obsahu rozhodnutí o zamítnutí námitek ze dne 28.7.2009 nevyplývá jednoznačný a srozumitelný závěr týkající se věcného odůvodnění rozhodnutí a považuje tedy postup zadavatele za neprůhledný a neregulérní. V závěru návrhu uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., shrnuje skutečnosti, kterými se cítí zadavatelem poškozen následovně: z důvodů nedodržení zásady transparentnosti zadávacího řízení a tím porušení 6 zákona, z důvodu vad zadávacích podmínek, z důvodů vad rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, z důvodu věcného neodůvodnění rozhodnutí o námitkách zadavatelem, z důvodu neodůvodnění navýšení nákladů na dodávku stavebních prací čerpaných z veřejných prostředků. K návrhu uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., se vyjádřil zadavatel dopisem ze dne 13.8.2009, ve kterém sděluje, že trvá na svém rozhodnutí o přezkumu podaných námitek. Zadavatel ve svém vyjádření opakuje argumenty uvedené v rozhodnutí o podaných námitkách ze dne 28.7.2009 a doplňuje následující. 7
Ke zveřejnění nabídkových cen uchazečů při otevírání obálek s nabídkami, zadavatel uvádí, že vycházel z obvyklé praxe a zveřejnil pouze nabídkové ceny a nikoliv hodnoty ostatních dílčích kritérií, protože s takovým postupem se doposud nikdo se zúčastněných nesetkal. K odůvodnění uvedeném v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uvádí, že pouze převzal a akceptoval doporučení hodnotící komise a nemá za to, že by odůvodnění bylo jakýmkoliv poškozením uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. Zadavatel odkazuje na 81 odst. 3 zákona, kde je uvedeno, že zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvede a) identifikační údaje uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena, b) výsledek hodnocení nabídek, z něhož bude zřejmé pořadí nabídek, c) odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, pokud veřejný zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku jiného uchazeče, než jak odpovídá doporučení hodnotící komise; v takovém případě veřejný zadavatel rovněž uvede, jaké údaje z nabídky byly veřejným zadavatelem hodnoceny jinak než hodnotící komisí a jak byly nabídky veřejným zadavatelem hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií. V napadeném oznámení o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel uvedl všechny zákonem taxativně stanovené údaje a nad rámec zákona další údaje, kterými uchazeče informoval, jaké hodnoty dílčích hodnotících kritérií byly hodnoceny, aby si uchazeči mohli zkontrolovat správnost postupu zadavatele. Rovněž odůvodnění bylo v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedeno nad rámec požadavků zákona. Pokud v něm zadavatel vyslovil názor písemně zachycený hodnotící komisí ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, z nějž vyplývá, že nabídková cena vybraného uchazeče lépe vystihuje hodnotu reálných nákladů na provedení zadávané stavby, pak jde o sdělení názoru hodnotící komise i zadavatele, které nemůže žádného uchazeče poškodit. K výši nabídkové ceny uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., zadavatel uvádí, že v poměru k předpokládané hodnotě, která byla vypočtena způsobem zcela obvyklým pro stanovení cen stavebních prací (84 000 000,-- Kč bez DPH) je snížení nabídkové ceny uchazeče PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. (69 682 085,-- Kč včetně DPH) extrémní. Lze očekávat, že v rámci soutěže dojde ke snížení nabídkových cen proti předpokládané hodnotě, ale i hranice tohoto snížení mají svoji reálnou hodnotu a v běžném standardním soutěžním prostředí dosahují hodnot 5 15 % proti teoretickým cenám (extrémně i 25 % pokud je v předpokládané hodnotě výrazný podíl zemních prací). V daném případě dosáhla odchylka od předpokládané hodnoty veřejné zakázky hranici 30 %, což u oboru pozemního stavitelství podle zadavatele vzbuzuje obavy. K hodnocení smluvních pokut zadavatel uvádí, že sankce za neplnění smluvních povinností jsou zcela běžným dílčím hodnotícím kritériem u veřejných zakázek zadávaných na základě kritéria ekonomické výhodnosti nabídek. Zajištění splnění smluvních povinností pokutou ve svém důsledku zaručuje zadavateli řádné a bezvadné splnění sjednaného předmětu a jeho následné užívání. Zadavatel nijak v zadávacích podmínkách neomezil možnost uchazečů nabízet hodnoty smluvních pokut, a proto nemohl, jak namítá uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s., následně aplikovat nepřiměřenost některé z nabízených hodnot, protože pojem zjevná nepřiměřenost smluvních pokut nebyl v zadávacích podmínkách vymezen a žádná z nabízených smluvních pokut nebyla zjevně a nade vší pochybnost nepřiměřená, protože i smluvní pokuty v řádu milionů korun u stavby, jejíž 8
hodnota se blíží sto milionům korun, jsou v rámci soutěžního prostředí nabízeny a takový stav je tedy stavem obvyklým. K možné manipulaci s nabídkami zadavatel uvádí, že komise pro otevírání obálek s nabídkami byla tříčlenná a byla tvořena dvěma pracovníky zadavatele a jedním pracovníkem společnosti RTS, a. s., IČ 255 33 843, Lazaretní 13, 615 00 Brno, která je pověřena výkonem zadavatelských činností. Úkonu otevírání obálek byla také přítomna zapisovatelka. Po ukončení procesu otevírání obálek s nabídkami byly nabídky celou komisí opětovně přezkoumány a údaje v nich ověřeny, takže je zcela vyloučeno, aby následně kdokoliv s nabídkami manipuloval, zejména i proto, že nabídky jsou proti manipulaci zajištěny. Ihned po ukončení otevírání obálek s nabídkami, tedy v době kdy jsou již hodnoty nabídek ověřeny, přebírá originály nabídek další oprávněná osoba pověřená přípravou posouzení kvalifikace a následně osoba pověřená přípravou materiálů k posouzení a hodnocení nabídek. Dostatečně široký okruh osob je zárukou, že k žádné manipulaci dojít nemohlo a nedošlo. Zadavatel se v závěru vyjádření k návrhu vyjadřuje k namítanému nedostatečnému věcnému odůvodnění rozhodnutí o zamítnutí námitek ze dne 28.7.2009 tak, že má za to, že se rozhodnutí o zamítnutí námitek věcně týkalo všech namítaných skutečností a je podle zadavatele i dostatečně srozumitelné. Účastníky řízení podle 116 zákona jsou: zadavatel, navrhovatel, vybraný uchazeč. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem č. j. ÚOHS- S214/2009/VZ-10651/2009/520/EMa ze dne 20.8.2009. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S214/2009/VZ-10652/2009/520/EMa ze dne 20.8.2009 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a oprávněni vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Ve stanovených lhůtách se žádný z účastníků řízení nevyjádřil. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a vyjádření předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti. Ke zveřejnění nabídkové ceny při otevírání obálek s nabídkami a k možné manipulaci s nabídkami Navrhovatel ve svém návrhu napadá zveřejnění dílčího hodnotícího kritéria nabídková cena včetně DPH v protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 3.6.2009 a domnívá se, že zadavatel porušil zásadu transparentnosti zadávacího řízení stanovenou v 6 zákona. Jak je uvedeno v 71 odst. 7 zákona otevírání obálek se mají právo účastnit uchazeči, jejichž nabídky byly zadavateli doručeny ve lhůtě pro podání nabídek, a další osoby, o nichž tak stanoví zadavatel. Zadavatel může po přítomných uchazečích požadovat, aby svou účast při otevírání obálek stvrdili podpisem v listině přítomných uchazečů. 9
Komise pro otevírání obálek otevírá podle 71 odst. 8 zákona obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky, tedy zda a) je nabídka zpracována v požadovaném jazyku, b) jsou návrh smlouvy a prohlášení uchazeče podle 68 odst. 2 zákona podepsány osobou oprávněnou jednat jménem či za uchazeče a c) nabídka obsahuje všechny součásti požadované zákonem či zadavatelem v zadávacích podmínkách. V 71 odst. 9 zákona je uvedeno, že komise po provedení kontroly úplnosti každé nabídky podle odstavce 8 cit. ustanovení sdělí přítomným uchazečům identifikační údaje uchazeče a informaci o tom, zda nabídka splňuje požadavky podle odstavce 8 cit. ustanovení. Jak je uvedeno ve větě první 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d)zákona. Hodnotící komise posoudí podle 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. Ve větě první 79 odst. 1 zákona je uvedeno, že hodnotící komise provede hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle 78 odst. 6 zákona. Z výše uvedených ustanovení zákona je zřejmé, že v rámci zadávacího řízení jsou jasně odlišeny fáze otevírání obálek s nabídkami, posouzení nabídek, a také jejich hodnocení podle hodnotících kritérií uvedených v zadávací dokumentaci. O otevírání obálek pořizuje komise protokol o otevírání obálek ( 73 odst. 1 zákona) a o posouzení a hodnocení nabídek písemnou zprávu ( 80 odst. 1 zákona), přičemž oba tyto dokumenty musí zadavatel všem uchazečům na jejich žádost zpřístupnit. Zákon ve svých ustanoveních umožňuje zadavateli zřídit zvláštní komisi pro otevírání obálek ( 71 odst. 1 zákona) a další komisi pro posouzení a hodnocení nabídek ( 74 odst. 1 zákona). Náplň práce komise pro otevírání obálek je uvedena v 71 odst. 8 zákona. Teprve potom, co tato komise posoudí nabídky z hledisek uvedených v citovaném ustanovení zákona a po vyhotovení protokolu o otevírání obálek ( 73 zákona), může zahájit práci komise pro posouzení a hodnocení nabídek. Hodnocení nabídek podle kritérií pro přidělení zakázky zákon předpokládá až po posouzení nabídek z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách ( 76 zákona). Z výše uvedeného vyplývá, že komisi pro otevírání obálek s nabídkami není uložena povinnost zveřejňovat či nezveřejňovat hodnoty jednotlivých dílčích kritérií. Úřad k uvedené problematice uvádí, že při posouzení otázky, zda je možno číst nabídkové ceny při otevírání obálek, je nutno vycházet ze základních zásad zadávacího řízení ( 6 zákona), a to zejména z principu transparentnosti. Nabídková cena nepochybně není 10
údajem, který by se uchazeči o veřejnou zakázku nemohli dozvědět již při otevírání obálek s nabídkami, neboť údaj o nabídkové ceně je zadavatel povinen uvádět v dalších dokumentech pořizovaných v zadávacím řízení. Tato skutečnost, mj. vyplývá z ustanovení 80 odst. 1 zákona o posouzení a hodnocení nabídek pořídí hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií,, z ustanovení 80 odst. 3 zákona zadavatel je povinen umožnit do uzavření smlouvy všem uchazečům na jejich žádost do zprávy o posouzení a hodnocení nabídek nahlédnout a pořídit si z ní výpis nebo opis a eventuálně i z ustanovení 81 odst. 3 písm. c) zákona odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, pokud veřejný zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku jiného uchazeče, než jak odpovídá doporučení hodnotící komise. Pokud tedy komise přítomným uchazečům sdělí rovněž nabídkové ceny, obsažené v jednotlivých nabídkách, popř. uvede nabídkové ceny do protokolu o otevírání obálek, lze dospět k závěru, že se nejedná o postup učiněný v rozporu se zákonem, protože ten ve svých ustanoveních výslovně neuvádí, že komise nesmí uchazečům sdělit jednotlivé nabídkové ceny. Při otevírání obálek byly zveřejněny nabídkové ceny všech uchazečů. Tento postup nelze považovat za diskriminační či netransparentní, resp. za nedodržení zásad zakotvených v 6 zákona. Možná manipulace s jednotlivými nabídkami, na kterou navrhovatel ve svém návrhu upozorňuje, se neprokázala, neboť z dokumentace veřejné zakázky nevyplývá, že by nabídky jevily známky manipulace, přičemž navrhovatel nedoložil návrhy žádných relevantních důkazů, které by toto jeho podezření podpořily. Úřad podotýká, že v šetřeném případě zadavatel umožnil v souladu s ust. 71 odst. 7 zákona účast na otevírání obálek uchazečům, kteří o to projevili zájem, což tito potvrdili svým podpisem prezenční listiny dne 3.6.2009. Podle ust. 73 odst. 3 musí zadavatel uchazečům na jejich žádost umožnit nahlédnout do protokolu o otevírání obálek. Z dokumentace, kterou má Úřad k dispozici nevyplývá, že by některý z uchazečů tuto možnost využil a rovněž proti postupu komise o otevírání obálek nepodal nikdo námitky. Ty byly podány až dne 24.7.2009 proti výběru nejvhodnější nabídky, přičemž zde bylo mimo jiné konstatováno i podezření z manipulace s nabídkami v době po otevírání obálek s nabídkami. Úřad se neztotožňuje s názorem navrhovatele, že o možné manipulaci s nabídkami uchazečů po otevírání obálek svědčí výše smluvních pokut nabídnutých vybraným uchazečem. Pouze z výše nabízených hodnot smluvních pokut vybraného uchazeče nelze podle Úřadu usuzovat na to, že došlo ze strany zadavatele k manipulaci s nabídkami uchazečů po otevírání obálek. Nesvědčí o tom zadávací dokumentace k předmětné veřejné zakázce, ani jiné okolnosti. Vzhledem k výše uvedenému Úřad konstatuje, že zadavatel se při otevírání obálek s nabídkami nedopustil porušení zákona, neboť tento mu neukládá nezveřejňovat v protokolu o otevírání obálek nabídkové ceny uchazečů, a nebyla rovněž prokázána jakákoliv manipulace s nabídkami uchazečů po jejich otevření. 11
K posouzení nabídkové ceny navrhovatele a k údajům uvedeným v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky Navrhovatel napadá v návrhu skutečnost, že zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedl, že nabídka společnosti RAPOS, spol. s r. o. obsahuje druhou nejnižší nabídkovou cenu, která lépe vyjadřuje hodnotu ekonomicky nutných nákladů stavby (byť nejnižší nabídková cena nebyla označena jako mimořádně nízká) a představuje menší riziko výskytu dodatečných stavebních prací. Navrhovatel dále uvedl, že zadavatel ani hodnotící komise nepožadovala vysvětlení nabídkové ceny navrhovatele, avšak v odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky byla nižší nabídková cena navrhovatele použita jako argument k riziku výskytu dodatečných stavebních prací. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009 obsahuje v čl. 5 popis způsobu hodnocení nabídek, kde zadavatel mj. v bodě 5.1.1. (také v zadávací dokumentaci pod bodem 19.3.1.) uvedl, že dílčí hodnotící kritérium, u nějž je nejvýhodnější minimální hodnota se hodnotí tak, že nejnižší hodnotě je přiřazeno 100 bodů. Ostatní hodnocené nabídky získají bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvýhodnější nabídky k hodnotě hodnocené nabídky. Analogicky byl uveden princip hodnocení pro dílčí hodnotící kritérium, u nějž je nejvýhodnější maximální hodnota. Zadavatel dále v bodě 5.3.1 (také v zadávací dokumentaci pod bodem 19.6.1.) uvedl, že bodová hodnota nabídky vypočtená podle popsaného způsobu bude násobena vahou kritéria a v každém dílčím kritériu bude takto vypočtena redukovaná hodnota kritéria pro každou nabídku. V bodě 5.3.2. (také v zadávací dokumentaci pod bodem 19.6.2.) zprávy o posouzení a hodnocení nabídek v čl. 5 zadavatel uvedl, že součet redukovaných hodnot ze všech dílčích kritérií určí výslednou bodovou hodnotu nabídky. V bodě 5.3.3. (také v zadávací dokumentaci pod bodem 19.6.3.) zprávy o posouzení a hodnocení nabídek v čl. 5 zadavatel uvedl, že celkové pořadí nabídek je dáno absolutní hodnotou bodové hodnoty nabídky tak, že nejvýhodnější je nabídka, která získá nejvyšší počet bodů. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009, zadavatel u hodnocení jednotlivých dílčích kritérií uvedl vždy údaje z jednotlivých nabídek uchazečů, dále procentuální váhy, které přiřazoval jednotlivým kritériím, písemný komentář ke každému z dílčích hodnotících kritérií s uvedením, která nabídka byla v rámci dílčího hodnotícího kritéria hodnocena nejvyšším počtem bodů a proč. Hodnotící komise tedy hodnotila nabídky uchazečů podle zvolených dílčích hodnotících kritérií v rámci ekonomické výhodnosti nabídek. V čl. 8 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009 hodnotící komise doporučila zadavateli, aby rozhodl, že nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč RAPOS spol. s. r. o., který za splnění veřejné zakázky nabízí druhou nejnižší nabídkovou cenu, která dle názoru hodnotící komise lépe vyjadřuje hodnotu ekonomicky nutných nákladů stavby (byť nejnižší nabídková cena nebyla komisí označena jako mimořádně nízká) a představuje pro zadavatele menší riziko výskytu dodatečných stavebních prací. O doporučení této nabídky rozhodl fakt, že byla výhodnější ve všech třech zbývajících dílčích hodnotících kritériích hodnocení a při zvoleném a předem definovaném způsobu hodnocení nabídek získala tato nabídka nejvyšší počet hodnotících bodů. 12
V oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 9.7.2009 zadavatel de facto ocitoval údaje z výše uvedené zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009. Podle 77 odst. 1 zákona při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné; zdůvodnění musí být uchazečem doručeno ve lhůtě 3 pracovních dnů ode dne doručení žádosti uchazeči, pokud hodnotící komise nestanoví lhůtu delší. O posouzení a hodnocení nabídek pořídí podle 80 odst. 1 zákona hodnotící komise písemnou zprávu, která obsahuje seznam posouzených nabídek, seznam nabídek, které byly hodnotící komisí ze zadávacího řízení vyřazeny spolu s uvedením důvodu, popis způsobu hodnocení zbývajících nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení nabídek, údaj o tom, jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a údaj o složení hodnotící komise. Neprováděla-li hodnotící komise hodnocení nabídek podle 79 odst. 6, zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje údaje související s hodnocením nabídky. Podle 81 odst. 3 zákona uvede zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky a) identifikační údaje uchazečů, jejichž nabídka byla hodnocena, b) výsledek hodnocení nabídek, z něhož bude zřejmé pořadí nabídek, c) odůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, pokud veřejný zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku jiného uchazeče, než jak odpovídá doporučení hodnotící komise; v takovém případě veřejný zadavatel rovněž uvede, jaké údaje z nabídky byly veřejným zadavatelem hodnoceny jinak než hodnotící komisí a jak byly nabídky veřejným zadavatelem hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií, a d) počet a pořadí nabídek, které byly hodnoceny v jednacím řízení s uveřejněním na základě jednání o nabídkách, a rovněž jaké údaje z nabídky byly hodnoceny zadavatelem na základě jednání jinak a jak byly nabídky hodnoceny v rámci jednotlivých hodnotících kritérií. Úřad k výše uvedenému uvádí, že zákon zadavateli stanoví, že musí v případě volby hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost nabídky, hodnotit nabídky podle jednotlivých zvolených dílčích kritérií, což bylo v daném případě splněno. Hodnotící komise při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudila nabídkovou cenu navrhovatele a nedospěla k názoru, že by se jednalo o mimořádně nízkou nabídkovou cenu. Nabídka navrhovatele tedy byla následně hodnocena podle předem stanovených dílčích kritérií, podle kterých se nabídka navrhovatele umístila na druhém místě v pořadí nabídek, byť obsahovala nejnižší nabídkovou cenu z podaných nabídek. Úřad dále uvádí, že principem základního hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost nabídky je právě volba i jiných dílčích kritérií, než je cena, obvykle s ohledem na charakter veřejné zakázky, kdy nemusí být nejnižší poskytnutá cena za požadovaný předmět veřejné zakázky tím nejzásadnějším parametrem pro výběr nejvhodnější nabídky. U veřejných zakázek, kde zadavatel zvolí základním hodnotícím kritériem ekonomickou výhodnost nabídek, tedy může nastat situace, kdy jako ekonomicky nejvýhodnější bude vybrána nabídka s vyšší nabídkovou cenou ve srovnání s ostatními nabídkami. 13
Zadavatel v daném případě dospěl k pořadí jednotlivých nabídek na základě transparentního hodnocení podle předem stanovených dílčích hodnotících kritérií, a to že ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek a následně v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky formuloval de facto nadbytečně závěry k dílčímu hodnotícímu kritériu nabídková cena, nelze považovat za pochybení vedoucí k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Zadavatel totiž zmiňované riziko spočívající ve výskytu dodatečných stavebních prací pouze uvedl jako písemný komentář k výsledku hodnocení podaných nabídek ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, přičemž v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky závěry hodnotící komise uvedl nad rámec údajů, které mu zákon ukládá v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvést. Samotná konstatace možného rizika plynoucího z nabídkové ceny navrhovatele nebyla a ani nemohla být podle Úřadu vzhledem k předem zvoleným dílčím hodnotícím kritériím ovlivňujícím faktorem při hodnocení nabídek uchazečů. K hodnocení výše sankcí Navrhovatel napadá výši smluvní pokuty za prodlení s předáním díla ve výši 1 500 000,-- Kč denně nabídnuté uchazečem RAPOS, spol. s r. o., a má za to, že je tato smluvní pokuta absolutně nepřiměřená s ohledem na cenu, ale i nepřiměřená s ohledem na druh a složitost veřejné zakázky podle ustanovení 78 odst. 3 zákona. Navrhovatel dále odkazuje na judikaturu Nejvyššího soudu České republiky (Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Odo 1064/2006, Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 33 Odo 96/2001, Rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 23 Cdo 485/2009) k platnosti smluvní pokuty v obchodně právních vztazích a uvádí, že v tomto případě nemá zadavatel zajištěno riziko, tedy právo uplatnit na dodavateli díla sankci za prodlení s řádným předáním díla. Podle zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 24.6.2009 činila výše smluvních pokut za nesplnění termínu dokončení díla v Kč/den u jednotlivých uchazečů uchazeč TCHAS, spol. s r. o. 300 000,-- Kč uchazeč RAPOS, spol. s r. o. 1 500 000,-- Kč uchazeč PSK průmyslové stavby a konstrukce, a. s. 400 000,-- Kč V bodě 19.6. zadávací dokumentace nepřiměřená hodnota dílčího hodnotícího kritéria zadavatel uvedl, že pokud hodnotící komise považuje některou z hodnot v číselně vyjádřitelném dílčím hodnotícím kritériu za nepřiměřenou povaze závazku, který v kritériu vyjadřuje, přidělí takové nabídce 0 bodů. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, musí zadavatel podle 78 odst. 5 zákona stanovit jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím váhu, kterou vyjádří v procentech. Stanovená váha může být u jednotlivých dílčích hodnotících kritérií shodná. Podle 78 odst. 6 zákona zadavatel uvede dílčí hodnotící kritéria a jejich váhu v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení nebo v zadávací dokumentaci, popřípadě ve výzvě k podání nabídky v užším řízení či v jednacím řízení s uveřejněním nebo ve výzvě k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, popřípadě ve výzvě k potvrzení zájmu o účast nebo v dokumentaci soutěžního dialogu. 14
Podle 79 odst. 1 zákona provede hodnotící komise hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií uvedených v dokumentech podle 78 odst. 6 zákona. Je-li základním hodnotícím kritériem ekonomická výhodnost nabídky, je hodnotící komise povinna hodnotit nabídky a stanovit jejich pořadí podle jednotlivých dílčích hodnotících kritérií a jejich vah. Ke způsobu hodnocení nabídek Úřad uvádí, že zadavatel by měl mít jistotu, že nabídka vybraného uchazeče bude obsahovat takové sankční postihy za nedodržení smluvních podmínek, jež odpovídají nákladům nutným na pokrytí možných následků plynoucích z takového porušení smlouvy. Z tohoto důvodu je zadavatelům umožněno stanovit si jako součást kritérií ekonomické výhodnosti nabídek mimo jiné institut smluvních pokut. Zákon pro tyto situace výslovně neupravuje povinnost zadavatele vymezit jím akceptovatelnou úroveň nabízených hodnot, nicméně stanoví zadavateli povinnost uvést v zadávací dokumentaci způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií, přičemž i pro celý zadávací proces platí současně zásada transparentnosti zakotvená v 6 zákona. Jak vyplývá ze zadávací dokumentace bod 19.6., zadavatel si pro postup v rámci hodnocení nabídek stanovil mj. i podmínku, že bude-li hodnotící komise považovat některou z hodnot v číselně vyjádřitelném dílčím hodnotícím kritériu za nepřiměřenou povaze závazku, který v kritériu vyjadřuje, přidělí takové nabídce 0 bodů. Pro průkazné, transparentní a přezkoumatelné hodnocení nabídek je nutné, aby zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci jednoznačným způsobem, jak a podle jakých parametrů budou nabídky v jednotlivých kritériích hodnoceny, což v daném případě zadavatel splnil. Všichni potenciální uchazeči znali před podáním nabídek strukturu dílčích hodnotících kritérií vč. vah, které těmto kritériím zadavatele přisuzuje. Zadavatel nepřiřadil v rámci hodnocení dílčích hodnotících kritérií žádné nabídce 0 bodů, jelikož považoval všechny nabízené hodnoty v rámci hodnocení podle dílčích hodnotících kritérií za přiměřené povaze závazku. V souvislosti se skutečností, že si zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci možnost přidělit 0 bodů nabídce, pokud bude považovat některou z hodnot v číselně vyjádřitelném dílčím hodnotícím kritériu za nepřiměřenou povaze závazku (viz výše), Úřad obecně upozorňuje, že takové vymezení nepostačuje k případné zpětné kontrole zadavatelova rozhodnutí o přidělení 0 bodů v některém dílčím hodnotícím kritériu, neboť zadavatel nevymezil, jaké hodnoty bude požadovat za nepřiměřené, popř. ve vztahu k jakým veličinám nebo souvislostem bude dané hodnoty poměřovat. Zadavatelé, chtějí-li aplikovat nepřiměřenou hodnotu při hodnocení dílčích kritérií kromě nabídkové ceny (je upraveno institutem mimořádně nízké nabídkové ceny viz 77 zákona), by měli v zadávací dokumentaci stanovit, jak budou posuzovat případnou nepřiměřenost hodnot, resp. k jakým ukazatelům, případně obvyklým hodnotám např. nabízeným na trhu, nebo v jakých souvislostech, či v poměru k čemu budou příp. nepřiměřenost nabízených hodnot v rámci hodnocení dílčích kritérií, posuzovat. V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 55/2008-63, kde soud konstatoval, že zadavatel svým postupem, kdy nespecifikoval termín zjevná nepřiměřenost hodnoty jiného hodnotícího kritéria než je cena, porušil zákon, neboť zadávací podmínky nebyly v tomto směru dostatečně jasné a rozhodnutí zadavatele bylo fakticky zpětně nekontrolovatelné. V šetřeném případě zadavatel neaplikoval nepřiměřenou hodnotu při hodnocení dílčích hodnotících kritérií, a proto nedostatečné vymezení toho, jaké hodnoty bude 15
považovat zadavatel v rámci dílčích hodnotících kritérií za nepřiměřené, nemohlo mít v tomto konkrétním případě vliv na výběr nejvhodnější nabídky. V předmětném případě zadavatel transparentně stanovil dílčí hodnotící kritéria včetně jejich vah, jakož i způsob hodnocení podle těchto kritérií, všichni potenciální uchazeči měli při zpracování nabídek stejné podmínky. Postup zadavatele byl tedy v souladu se zásadami uvedenými v 6 zákona, tedy zásadou transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. V souvislosti s odkazem navrhovatele na rozsudky Nejvyššího soudu České republiky týkajících se neplatnosti smluvních pokut a v souvislosti s domněnkou navrhovatele, že zadavatel nebude mít díky výši sankce za prodlení s řádným předáním díla vybraného uchazeče zajištěno riziko, tedy právo uplatnit na vybraném uchazeči tuto sankci, Úřad uvádí následující. Judikatura Nejvyššího soudu České republiky (rozsudky sp. zn. 33 Odo 1064/2006, sp. zn. 33 Odo 96/2001a sp. zn. 23 Cdo 485/2009), na kterou odkazuje navrhovatel se mj. věnuje použití moderačního práva ve smyslu 301 zákona č. 513/1991 Sb. obchodní zákoník (dále jen obchodní zákoník ). Skutečnost, kdy nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu soud sníží, je výsledkem určitého procesu rozhodování, který zahrnuje tři postupné fáze (viz rozsudek Nejvyššího soudu České republiky sp. zn. 32 Odo 400/2004 a sp. zn. 32 Cdo 1826/2008). V první fázi soud řeší otázku, zda byla sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta. Pro toto posouzení zákon žádná kritéria nestanoví; závěr o tom, zda je sjednána nepřiměřeně vysoká smluvní pokuta, je tedy věcí volného uvážení soudu. Posouzení otázky (ne)přiměřenosti smluvní pokuty závisí na okolnostech konkrétního případu, zejména na důvodech, které ke sjednání posuzované výše smluvní pokuty vedly a na okolnostech, které je provázely. Není rovněž vyloučeno, aby soud již při posuzování této otázky přihlédl k významu a hodnotě zajišťované povinnosti, zákon mu to však neukládá. V případě, kdy soud dospěje k závěru o nepřiměřenosti smluvní pokuty, nastupuje druhá fáze jeho rozhodování, kdy posoudí, zda-li uplatní moderační právo či nikoli, tj. zda-li nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží. V třetí etapě soud posuzuje, až kam (v jakém rozsahu) nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu sníží. Kompetence Úřadu jsou vymezeny v 112 zákona. Podle 112 odst. 1 zákona Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona, při kterém přezkoumává zákonnost úkonů zadavatele s cílem zajistit zachování zásad podle 6 zákona, přičemž podle 112 odst. 2 písm. b) zákona rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem. Zadáváním je podle 17 písm. m) zákona závazný postup podle cit. zákona, jehož účelem je zadání veřejné zakázky, a to až do uzavření smlouvy nebo do zrušení zadávacího řízení. V obchodně závazkových vztazích, kterým smluvní vztah mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je, se nepřiměřenost smluvní pokuty posuzuje podle 301 obchodního zákoníku, kdy toto ustanovení soudu umožňuje, aby soud nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu snížil s přihlédnutím k hodnotě a významu zajišťované povinnosti, a to až do výše škody vzniklé do doby soudního rozhodnutí porušením smluvní povinnosti, na kterou se vztahuje smluvní pokuta. Úřad k výše uvedenému uvádí, že nemůže zasahovat do úvah hodnotící komise, resp. zadavatele při vytyčení jeho potřeb a priorit, které vedou ke stanovení dílčích hodnotících kritérií i jejich vah. Případné vymáhání plnění ze smlouvy je odvislé 16
od smluvních ujednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem. Možné obchodně právní následky, na které upozorňuje navrhovatel, resp. riziko neplnění smluvních závazků z uzavřené smlouvy nepodléhají přezkumu Úřadu. Úřad neshledal v postupu zadavatele pochybení, které by mělo podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto rozhodl o zastavení správního řízení, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. Součástí rozhodnutí Úřadu podle 119 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Podle 1 vyhlášky 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách je zadavatel povinen uhradit náklady řízení o přezkoumání úkonů zadavatele paušální částkou v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele. Protože Úřad správní řízení zastavil, nevznikla zadavateli povinnost hradit náklady řízení. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka Mgr. Kamil Rudolecký místopředseda Obdrží: Zlínský kraj, tř. T. Bati 21, 761 90 Zlín PSK Průmyslové stavby a konstrukce, a. s., Zarámí 4077, 760 01 Zlín RAPOS, spol. s r. o., Nerudova 325, 769 01 Holešov Vypraveno dne: 8.12.2009 17