*UOHSX0061117* UOHSX0061117 PŘEDSEDA ÚŘADU PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-R396/2013/VZ-27703/2014/322/MLr/PSe Brno 29. prosince 2014 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 29. 11. 2013, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem Střední školou technickou, IČ 14891522, se sídlem Zelený pruh 1294/50, 147 08 Praha 4, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 1. 3. 2012 JUDr. Jakubem Vozábem, advokátem, AK Vozáb & Co., se sídlem Pod vilami 747/10, 140 00 Praha 4, proti rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ-22235/2013/514/ZČa ze dne 14. 11. 2013 ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v užším zadávacím řízení veřejné zakázky s názvem Zajištění stravování žáků a zaměstnanců Střední školy technické, Praha 4, Zelený pruh 1294, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 3. 2012 pod evidenční číslem 208750, a na kterou byly dne 3. 8. 2012 uzavřeny smlouva o školním stravování a smlouva o závodním stravování, jsem podle 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ- 22235/2013/514/ZČa ze dne 14. 11. 2013 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
ODŮVODNĚNÍ I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), jenž je dle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon 1 ), příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel dne 17. 7. 2012 podnět k prošetření postupu zadavatele Střední školy technické, IČ 14891522, se sídlem Zelený pruh 1294/50, 147 08 Praha 4 (dále jen zadavatel ) při zadávání veřejné zakázky s názvem Zajištění stravování žáků a zaměstnanců Střední školy technické, Praha 4, Zelený pruh 1294 (dále jen veřejná zakázka ), zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 5. 3. 2012 pod evidenčním číslem 208750, na kterou byla dne 3. 8. 2012 uzavřena smlouva o školním stravování a smlouva o závodním stravování. 2. Na základě obdrženého podnětu zahájil Úřad z moci úřední správní řízení ve věci podezření ze spáchání správního deliktu zadavatelem podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. Oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ-6709/2013/514/ZČa ze dne 15. 4. 2013 bylo téhož dne doručeno jedinému účastníku správního řízení zadavateli a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení ve smyslu 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ). Úřad oznámení o zahájení správního řízení odůvodnil tím, že získal pochybnosti o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky postupoval v souladu s 76 odst. 1 zákona, resp. s 76 odst. 6 zákona, když při posuzování nabídek nevyloučil z další účasti v zadávacím řízení uchazeče obchodní společnost CHARLY AMUSEMENT - zařízení školního stravování, spol. s r.o., IČ 25106805, se sídlem Jánského 2415, 155 00 Praha 5 Stodůlky (dále jen vybraný uchazeč ), kterému byla následně zadána veřejná zakázka, ačkoliv jeho nabídka nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávacích podmínkách. 3. Úřad ve výroku 1. usnesení č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ-6722/2013/514/ZČa ze dne 15. 4. 2013 určil zadavateli lhůtu do 30. 4. 2013, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy, činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko. Úřad ve výroku 2. usnesení určil zadavateli lhůtu do 3. 5. 2013, ve které byl oprávněn vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Ve výroku 3. usnesení určil zadavateli lhůtu 3 dny ode dne doručení tohoto usnesení k zaslání originálu plné moci pro JUDr. Jakuba Vozába, advokáta k zastupování ve správním řízení. 4. Dne 19. 4. 2013 Úřad obdržel úředně ověřenou kopii písemné plné moci ze dne 1. 3. 2012 pro výše jmenovaného advokáta. 5. Pokud jde o zadávací podmínky, Úřad zjistil ve správním řízení následující stav věci. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo zajištění stravování žáků a zaměstnanců v prostorách Střední školy technické, Praha 4, Zelený Praha 1294, a to formou provozu jídelny s nabídkou poledního menu. Jídelna včetně zařízení a vybavení nacházející se v areálu zadavatele bude předmětem nájemní smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem ( ) Zajištění stravování znamená přípravu jídel v nebytových prostorách 1 Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ustanovení 26 zákona v návaznosti na ustanovení 158 odst. 1 a 2 zákona, podle tohoto znění se posuzují úkony zadavatele a dodavatelů v zadávacím řízení. 2
poskytnutých uchazeči zadavatelem na základě nájemní smlouvy, výdej jídel pro žáky a zaměstnance, odvoz zbytků a úklid a údržbu pronajatých prostor v objektu zadavatele. 6. Úřad z čl. 7 zadávací dokumentace zjistil, že zadavatel zvolil jako základní hodnotící kritérium ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž zadavatel stanovil následující dílčí hodnotící kritéria: Nabídková cena za polední menu s váhou kritéria 20%, Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny s váhou kritéria 35%, Výše závazku k investicím do pronajatých nebyt. prostor a zabudovaného zařízení s váhou kritéria 15% a Výše nájemného za užívání nebytových prostor a movitých věcí s váhou kritéria 30%. 7. Z čl. 6 zadávací dokumentace Úřad zjistil, že nabídková cena bude zpracována za jedno polední menu a bude uvedena v CZK bez DPH a v CZK včetně DPH (odstavec 37. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Na základě čl. 7 zadávací dokumentace učinil Úřad skutkové zjištění o tom, že dílčí hodnotící kritérium Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny ukazuje na celkovou očekávatelnou kvalitu jídla; v rámci tohoto kritéria bude hodnocen poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku vybraného dodavatele tak, že čím vyšší poměr ceny potravin k celkové nabídkové ceně za polední menu (a tedy tím nižší poměr režijních nákladů včetně zisku), tím lepší hodnocení nabídky. 8. Úřad z článku 4. zadávací dokumentace zjistil, že prvním listem nabídky bude vyplněný krycí list, jehož vzor je přílohou č. 5 zadávací dokumentace. Obsahem krycího listu jsou mimo jiné níže uvedené zadavatelem požadované údaje: Základní údaje nabídky dle dílčích hodnotících kritérií Nabídková cena: CZK bez DPH/polední menu CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: CZK bez DPH/polední menu CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: CZK bez DPH/polední menu CZK s DPH/polední menu 9. Z článku 3.2 návrhu smlouvy o školním stravování a z článku 3.2 návrhu smlouvy o závodním stravování Úřad zjistil, že smluvní strany dohodly minimální poměr ceny potravin (potravinových nákladů) a režijních nákladů včetně zisku dodavatele takto: Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: CZK bez DPH/polední menu CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: CZK bez DPH/polední menu CZK s DPH/polední menu 10. Úřad ve vztahu k údajům uvedenými v nabídce vybraného uchazeče zjistil následující rozhodné okolnosti. Z krycího listu nabídky vybraného uchazeče vyplývají následující údaje: Nabídková cena: 55,90 CZK bez DPH/polední menu 65,00 CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 28,00 CZK bez DPH/polední menu 31,92 CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 48,86 CZK bez DPH/polední menu 55,68 CZK s DPH/polední menu Z návrhu smlouvy o školním stravování a návrhu smlouvy o závodním stravování v nabídce vybraného uchazeče vyplývá, že nabídková cena poledního menu činí 55,92 Kč bez DPH a 65,00 Kč s DPH; nabídková cena potravin poledního menu činí 28,00 Kč bez DPH a 31,92 Kč s DPH; režijní náklady včetně zisku na výrobu poledního menu činí 48,86 Kč bez DPH a 55,68 Kč s DPH. 3
11. Úřad co do průběhu zadávacího řízení zjistil následující rozhodný stav věci. V protokolu ze zasedání hodnotící komise ze dne 23. 5. 2012 (odstavec 55. a 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí) hodnotící komise konstatovala, že nabídková cena poledního menu bez DPH vybraného uchazeč po připočtení 20% DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH, a dále konstatovala v případě údajů v nabídce vybraného uchazeče týkajících se hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku, že nabídnutá cena potravin a výše režijních nákladů včetně zisku bez DPH a s DPH početně nesouhlasí a tím je nejasný i poměr ceny potravin a režijních nákladů. Úřad dále učinil skutkové zjištění (odstavec 9. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že vybraný uchazeč byl vyzván k vysvětlení početních chyb ve své nabídce s odkazem na ustanovení 76 odst. 3 zákona. 12. Úřad zjistil, že v krycím listu nabídky vybraného uchazeče, z nabídky samotné a z jednotlivých návrhů smluv doručených v rámci požadovaného vyjasnění nabídky je uvedeno (odstavec 62. odůvodnění napadeného rozhodnutí): Upřesněné základní údaje nabídky dle dílčích hodnotících kritérií: Nabídková cena: 52,00CZK bez DPH/polední menu 65,00 CZK s DPH/polední menu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku (součet = 100% nabídkové ceny za polední menu): Cena potravin: 37,00 CZK bez DPH/polední menu 44,40CZK s DPH/polední menu Režijní náklady včetně zisku: 15,00 CZK bez DPH/polední menu 20,60 CZK s DPH/polední menu 13. Na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 5. 2012 učinil Úřad skutkové zjištění (odstavec 11. odůvodnění napadeného rozhodnutí) o tom, že hodnotící komise doporučila zadavateli jako ekonomicky výhodnější nabídku právě nabídku vybraného uchazeče. Dne 3. 8. 2012 byla veřejná zakázka zadána vybranému uchazeči. II. Napadené rozhodnutí 14. Úřad po posouzení toho, co ve správním řízení vyšlo najevo, vydal rozhodnutí č. j. ÚOHS-S201/2013/VZ-22235/2013/514/ZČa ze dne 14. 11. 2013 (dále jen napadené rozhodnutí ). 15. Úřad ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl tak, že zadavatel se při zadávání nadlimitní veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1 a odst. 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jeho nabídka nesplnila požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny a požadavek zadavatele, aby nabídnuté hodnoty v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku tvořili v součtu 100 % nabídkové ceny za polední menu, to vše zvlášť bez DPH a zvlášť s DPH, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 3. 8. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu o školním stravování a smlouvu o závodním stravování. 16. Úřad výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že je nesporné, že zadavatel pochybil v rámci posuzování nabídek ve smyslu ustanovení 76 odst. 1 zákona, když hodnotící komise nabídku vybraného uchazeče nevyřadila, ačkoliv nesplňovala požadavky zadavatele, které byly zároveň údaji podléhajícími hodnocení v rámci dílčích hodnotících kritérií Nabídková cena za polední menu a Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku 4
v rámci nabídkové ceny, a zadavatel následně vybraného uchazeče, jehož nabídka měla být vyřazena, nevyloučil z účasti na zadávacím řízení. 17. Úřad uzavřel, že uchazeči byli povinni pro účely hodnocení nabídek uvést v krycím listu zvlášť celkovou cenu za polední menu bez DPH a zvlášť celkovou cenu za polední menu s DPH, a dále byli uchazeči povinni uvést v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny cenu potravin bez DPH a výši režijních nákladů včetně zisku bez DPH, které v součtu odpovídají celkové ceně za polední menu bez DPH. Dále byli uchazeči povinni uvést cenu potravin s DPH a výši režijních nákladů včetně zisku s DPH, přičemž součet ceny potravin a výše režijních nákladů včetně zisku odpovídá celkové ceně za polední menu s DPH. 18. Úřad konstatoval, že z nabídky vybraného uchazeče je evidentní, že nabídková cena poledního menu bez DPH (55,90 Kč) po připočtení 20% DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH, která v nabídce vybraného uchazeče činí 65,00 Kč. Úřad vypočítal, že pokud by připočetl 20% k nabídkové ceně bez DPH (55,90 Kč), výsledkem by byla cena ve výši 67,08 Kč s DPH, a dále obráceně, pokud by hledal hodnotu, která by po připočtení 20 % DPH odpovídala nabídkové ceně poledního menu s DPH, výsledkem by byla nabídková cena ve výši 54,16 Kč bez DPH. Úřad dospěl k závěru, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje nesoulad se zadávací podmínkou zadavatele, dle které nabídková cena bude zpracována za jedno polední menu a bude uvedena v CZK bez DPH a včetně DPH. Z nabídky vybraného uchazeče tak nelze dovodit, která z nabídnutých hodnot je skutečně zamýšlená, a která by eventuálně mohla být zřejmou chybou v počtech nemající vliv na nabídkovou cenu, k níž hodnotící komise při posuzování nabídek ani nepřihlíží. 19. Dle Úřadu je z nabídky vybraného uchazeče rovněž evidentní, že součet nabídnuté ceny potravin bez DPH ve výši 28,00 Kč a režijních nákladů včetně zisku bez DPH ve výši 48,86 Kč nečiní 55,90 Kč, což je dle nabídky vybraného uchazeče celková cena poledního menu bez DPH. Úřad rovněž uzavřel, že součet nabídnuté ceny potravin s DPH ve výši 31,92 Kč a režijních nákladů včetně zisku s DPH ve výši 55,68 Kč nečiní 65,00 Kč, což je dle nabídky vybraného uchazeče celková cena poledního menu s DPH. Úřad tak v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval nesoulad nabídky vybraného uchazeče se zadávací podmínkou, aby nabídnuté hodnoty v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku tvořili v součtu 100% nabídkové ceny za polední menu bez DPH a s DPH. 20. Úřad posoudil, že nabídka vybraného uchazeče obsahuje vzájemně rozporné údaje a není jednoznačná, srozumitelná a nepochybná, a dále, že rozpor v údajích v nabídce vybraného uchazeče nelze považovat za zjevnou početní chybu ve smyslu ustanovení 76 odst. 1 zákona, neboť se nejedná o početní chybu, kterou by hodnotící komise mohla odstranit sama bez součinnosti vybraného uchazeče. Vybraný uchazeč nabídl v nabídce hodnoty 55,90 Kč bez DPH a 65,00 včetně DPH jako nabídkovou cenu poledního menu; 28,00 Kč bez DPH a 31,92 Kč s DPH jako nabídkovou cenu potravin poledního menu a 48,86 Kč bez DPH a 55,68 Kč s DPH jako režijní náklady včetně zisku, a proto nelze dospět k jednoznačnému závěru, ke kterým hodnotám se vybraný uchazeč v nabídce skutečně zavazuje. Úřad dospěl k závěru, že nelze učinit jednoznačný závěr, že daný nesoulad, tj. chyby v odpočtu/dopočtu DPH a v rozložení nabídkové ceny do ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku 5
(které jsou zároveň hodnocenými položkami v rámci dílčích hodnotících kritérií), nemá vliv na nabídkovou cenu vybraného uchazeče. 21. Úřad uvedl, že zadavatel tento nesoulad nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami považoval za nejasnost, kterou lze objasnit i využitím možnosti vyžádat si od vybraného uchazeče vysvětlení nabídky podle ustanovení 76 odst. 3 zákona a tímto způsobem rozpor v údajích odstranit. V šetřeném případě se jedná o rozporné údaje takové intenzity, která v případě postupu dle ustanovení 76 odst. 3 zákona umožňuje změnit nabídku ve všech požadovaných hodnotách libovolně. Zadavatel tímto způsobem vytvořil široký manipulační prostor a umožnil tak vybranému uchazeči stanovit nové hodnoty v rámci předmětných dílčích hodnotících kritérií, a to po otevření obálek, kdy jsou již zveřejněné nabídkové ceny i konkrétní hodnoty v rámci jednotlivých dílčích kritérií obou uchazečů o veřejnou zakázku. 22. Úřad ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč. 23. Úřad výrok II. napadeného rozhodnutí odůvodnil tím, že po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů zohlednil při určení výměry uložené pokuty preventivní tak i represivní charakter sankce a pokutu ve výši 200 000 Kč vzhledem k souvislostem případu shledal jako dostačující; Úřad při určení výměry pokuty posoudil majetkovou situaci zadavatele tak, že vzhledem k příjmům zadavatele ve výši 71 813 000 Kč nelze stanovenou výši pokuty považovat za likvidační. 24. Úřad posoudil, že horní hranice možné pokuty činí podle 120 odst. 2 písm. a) zákona 10 000 000 Kč, neboť celkovou cenu veřejné zakázky nelze zjistit, protože počet strávníků (žáků a zaměstnanců) nelze předem zjistit a vypočítat množství skutečně odebraných obědů. 25. Úřad ve smyslu 121 odst. 2 zákona přihlédl při určení výměry pokuty k závažnosti správního deliktu tak, že vzal v úvahu celkový kontext šetřeného případu. Úřad v této souvislosti uzavřel, že nedodržení postupů stanovených v ustanovení 76 odst. 1 zákona a v ustanovení 76 odst. 6 zákona mělo bezpochyby přímý vliv na zvýhodnění vybraného uchazeče, protože zadavatel zadal veřejnou zakázku uchazeči, jehož nabídka nebyla v souladu s požadavky zadavatele. 26. Úřad posoudil rovněž ve smyslu ustanovení 121 odst. 2 zákona při určení výměry pokuty následek spáchaného správního deliktu tak, že v daném případě došlo k porušení zákona mající podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky, které by vyžadovalo uložení nápravného opatření v případě, kdyby ještě nebyla uzavřena smlouva. Dle Úřadu tak zadavatel popřel smysl jím realizovaného zadávacího řízení a zákonné úpravy. Úřad konstatoval, že zadavatel měl také možnost zrušit zadávací podle 84 odst. 3 písm. d) zákona, pokud by byla nabídka vybraného uchazeče vyřazena a zůstala by v zadávacím řízení jediná nabídka. 27. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vzal v potaz skutečnost, že se jedná o nadlimitní veřejnou zakázku s předpokládanou hodnotou 10 296 000 Kč bez DPH, a dále že jednání zadavatele narušilo transparentnost procesu zadání veřejné zakázky tím, že zadal veřejnou zakázku uchazeči, který nesplňuje požadavky zadavatele stanové v zadávací dokumentaci. Úřad v této souvislosti konstatoval, že na začátku zadávacího řízení zadavatel stanovil jasné požadavky, ale na konci zadávacího řízení zadal veřejnou zakázku vybranému uchazeči, 6
III. který tyto požadavky nesplňuje. Tyto okolnosti Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí (odstavec 86. odůvodnění napadeného rozhodnutí) posoudil jako okolnosti přitěžující. Námitky rozkladu 28. Z dokladu o doručení napadeného rozhodnutí zadavateli vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 14. 11. 2013. Zadavatel uplatnil rozklad proti napadenému rozhodnutí dne 29. 11. 2013, tedy v zákonné lhůtě. 29. Zadavatel brojí proti napadenému rozhodnutí v celém jeho rozsahu a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení o správním deliktu zadavatele zastavil. Nedostatečně zjištěný stav věci a jeho nesprávné posouzení 30. Zadavatel namítá, že Úřad se nedostatečně vypořádal s tvrzeními zadavatele týkajícími se důvodnosti svého postupu v rámci zadávacího řízení i v průběhu hodnocení nabídek. Dle zadavatele Úřad pominul některé významné okolnosti, které mohly mít vliv na rozhodnutí Úřadu. Úřad tak v rozporu s 50 odst. 3 správního řádu nezjišťoval okolnosti důležité pro ochranu veřejného zájmu svědčící ve prospěch a v neprospěch zadavatele. 31. Zadavatel konstatuje, že nabídky obou uchazečů (tj. vybraného uchazeče a uchazeče RensTrading zařízení školního stravování s.r.o.) obsahovaly nejasnosti, a proto se hodnotící komise rozhodla vyzvat uchazeče k písemnému vysvětlení nabídek. Zadavatel dále uvádí, že nabídka vybraného uchazeče obsahovala nejasnosti v číselných údajích, pro které by hodnotící komise nemohla nabídku řádně vyhodnotit. Dle ustanovení zákona, rozhodovací praxe Úřadu a judikatury správních soudů platí, že hodnotící komise je oprávněna požádat uchazeče o vysvětlení nabídky, přičemž je limitována pouze tím, že nesmí vyzvat uchazeče k doplnění chybějících dokumentů nebo k úpravě nabídky, která by měla vliv na nabídkovou cenu uchazeče. 32. Zadavatel konstatuje, že pro stanovení nabídkové ceny poledního menu byla podstatná nabídková cena s DPH; tuto vybraný uchazeč v nabídce jasně určil ve výši 65 Kč s DPH. Zadavatel je přesvědčen, že ani po písemném vysvětlení nabídky vybraným uchazečem nedošlo ke změně této nabídkové ceny. Dle zadavatele Vytýkané seznámení se s nabídkou původního poskytovatele při otevírání obálek tedy nemohlo mít žádný vliv na vyjasnění nabídky, když nabídková cena zůstala nezměněná ; navíc uchazeč Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. a vybraný uchazeč nabídli stejnou cenu, tedy 65 Kč s DPH. 33. Zadavatel trvá na tom, že nabídka vybraného uchazeče nebyla v rozporu se zákonem ani se zadávacími podmínkami. Jestliže by hodnotící komise takovou nabídku vyřadila, postupovala by nezákonně. Hodnotící komise shledala nejasnosti v nabídce, a to v případě poměru ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny, a proto požádala vybraného uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Vysvětlení vybraného uchazeče však nemělo vliv na určení nabídkové ceny; vybraný uchazeč setrval po celou dobu na nabídkové ceně za polední menu ve stejné výši, k jaké se zavázal v nabídce. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že dle zákona hodnotící komise nemá přihlížet k početním chybám v nabídce, které nemají vliv na nabídkovou cenu; bylo by naopak protiprávní, kdyby hodnotící komise nabídku vybraného uchazeče pro početní chyby, které neměly vliv na nabídkovou cenu, vyřadila. 7
34. Zadavatel argumentuje tím, že ustanovení 76 odst. 1 a 3 zákona jsou kogentní a veřejnoprávní, a proto platí zásada interpretovat toto ustanovení co nejúžeji s tím, že také platí co není zákonem zakázáno, je dovoleno. Zadavatel konstatuje, že není možné zákon interpretovat natolik extenzivně tak, že by se omezila možnost zadavatele žádat vysvětlení nabídky v případě, kdy se nejedná o změnu nabídkové ceny a nejsou doplněny dodatečně žádné doklady. Průběh zadávacího řízení 35. Zadavatel vytýká Úřadu, že v rozporu s ustanovením 50 odst. 3 správního řádu zcela opomenul a nezjišťoval skutečnosti, které svědčí ve prospěch zadavatele, aniž dostatečně odůvodnil, proč tak učinil. 36. Zadavatel brojí proti tomu, že byl dle napadeného rozhodnutí povinen nabídku vybraného uchazeče ze zadávacího řízení vyloučit, a zadat veřejnou zakázku uchazeči Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o., a dále proti závěru Úřadu, že měl v daném případě postupovat transparentně. Zadavatel uvádí, že měl s uchazečem Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. jako původním poskytovatelem školního stravování dlouhodobé spory, ale v průběhu zadávacího řízení postupoval podle zákona a podle zadávacích podmínek zadavatel si byl vědom toho, že i přes striktní dodržení transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, tento uchazeč dříve nebo později podá podnět nebo návrh na zahájení přezkumného řízení u Úřadu. 37. Zadavatel poukazuje na to, že právě uchazeč Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. nesplnil v první fázi zadávacího řízení podmínky prokázání kvalifikace, neboť nedoložil pojistnou smlouvu nebo jiný doklad prokazující pojištění odpovědnosti. Zadavatel tvrdí, že Ani přes dodatečné výzvy ve lhůtě pro předložení nabídek neprokázal dostatečně svou kvalifikaci, přesto mu hodnotící komise poskytla dodatečnou lhůtu nad rámec zákona, aby předmětný dokument doplnil. S ohledem na výše uvedené je zadavatel přesvědčen, že pokud by bylo jeho úmyslem upřednostnit vybraného uchazeče, vyloučil by uchazeče Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. již v této fázi z důvodu neprokázání splnění kvalifikace. Zadavatel namísto toho v zájmu zachování plurality nabídek a větší konkurence uchazečů vyzval tohoto uchazeče k doplnění kvalifikace. 38. Zadavatel namítá, že zadávací řízení bylo zahájeno v režimu zákona ve znění platném před 1. 4. 2012, z čehož vyplývá, že pokud by zadavatel chtěl původního poskytovatele služeb (tj. uchazeče Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o.) vyloučit, tak uvedené mohl klidně učinit a následně by mohl hodnotit pouze jednu zbylou nabídku vybraného uchazeče. 39. Zadavatel konstatuje, že uchazeče Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. neznevýhodnil, právě naopak nad rámec zákona mu poskytl maximální prostor pro to, aby jeho nabídka mohla soutěžit s nabídkami ostatních uchazečů. Právně nesprávná úvaha Úřadu 40. Zadavatel dále napadá úvahu Úřadu o tom, že zadavatel měl možnost zadávací řízení zrušit v souladu s ustanovením 84 odst. 3 písm. b) ZVZ (pozn. předsedy Úřadu: v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad odkazuje na ustanovení 84 odst. 3 písm. d) zákona). Zadavatel uvádí, že pokud by totiž zadávací řízení skutečně zrušil, tak dle 22 zákona 8
by mohl zahájit jednací řízení bez uveřejnění, přičemž dle zadavatele lze předpokládat, že nabídku by podali titíž uchazeči. Zadavatel má za to, že je velice pravděpodobné, že výsledek takového jednacího řízení s uveřejněním by byl totožný se současným stavem, kdy stravování žáků a zaměstnanců školy poskytuje vybraný uchazeč. Zadavatel také vytýká Úřadu, že ve svém rozhodnutí nijak nenaznačil řešení pro situaci, kdy zadavatel byl povinen uzavřít smlouvu na zajištění stravování nejpozději v průběhu srpna 2012 tak, aby ke dni 1. 9. 2012 mohl nový poskytovatel zahájit řádný provoz. K oprávnění zadavatele uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku 41. Zadavatel konstatuje, že tím, že uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, zákon neporušil. Zadavatel uvádí, že v daném případě uplynula lhůta pro zákaz uzavření smlouvy podle 111 odst. 5 zákona, dle kterého pokud zadavatel podaným námitkám ve lhůtě podle 111 odst. 1 zákona nevyhověl, nesmí zadavatel před uplynutím lhůty pro podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a je-li tento návrh podán včas, ve lhůtě 45 dnů ode dne doručení námitek uzavřít smlouvu. Zadavatel uvádí, že námitky uplatnil uchazeč Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. dne 13. 6. 2012; vzhledem k tomu, že tento uchazeč podal návrh na zahájení správního řízení, lhůta pro zákaz uzavření smlouvy uplynula dne 28. 7. 2012. Zadavatel konstatuje, že v souladu s 111 odst. 5 zákona uzavřel dne 3. 8. 2012 smlouvu s vybraným uchazečem. Zásada hospodárnosti 42. Zadavatel namítá, že Úřad zcela pominul specifické okolnosti a vůbec se nezabýval podstatnými okolnostmi. Zadavatel již v průběhu správního řízení žádal Úřad, aby se zabýval také tím, zda došlo k naplnění účelu zákona, kterým je zajistit šetrné nakládání s veřejnými prostředky a aby z vynaložených veřejných prostředků bylo dosaženo co největšího užitku. Zadavatel vytýká Úřadu, že se ve svém odůvodnění omezil pouze na konstatování, že nelze s odkazem na hospodárnost, účelnost postupovat v rozporu se zákonem a také nevyloučil, že by zadavatel v případném novém zadávacím řízení po zrušení původního řízení v souladu s 84 odst. 3 písm. b) zákona mohl získat ekonomicky výhodnější nabídku. 43. Dle této námitky zadavatele Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela pominul skutečnost, že v daném případě došlo ke střetu dvou veřejných zájmů. Na jedné straně je to zájem na zajištění plnohodnotného a kvalitního stravování žákům a zaměstnancům školy s tím, aby toto stravování bylo zajištěno již od 1. 9. 2012, a na druhé straně proti tomu stojí zájem na striktním dodržení postupu podle zákona o veřejných zakázkách, který i tak nebude vést z materiálního hlediska k lepšímu výsledku a nezajistí tak hospodárné nakládání s veřejnými prostředky (citováno z rozkladu zadavatele bez zvýraznění v textu). Závěr rozkladu 44. Zadavatel rozkladem brojí proti napadenému rozhodnutí v celém jeho rozsahu a navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení vedené o správním deliktu zadavatele zastavil. 9
IV. Řízení o rozkladu 45. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí postupem podle 87 správního řádu, a proto podle 88 odst. 1 správního řádu předal správní spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu. Stanovisko předsedy Úřadu 46. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a správní řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru. 47. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel se dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v 76 odst. 1 a odst. 6 zákona, když nevyloučil vybraného uchazeče z další účasti v zadávacím řízení, ačkoliv jeho nabídka nesplnila požadavek zadavatele na způsob zpracování nabídkové ceny a požadavek zadavatele, aby nabídnuté hodnoty v rámci dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku tvořili v součtu 100 % nabídkové ceny za polední menu, to vše zvlášť bez DPH a zvlášť s DPH, přičemž tento postup zadavatele podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 3. 8. 2012 s vybraným uchazečem smlouvu o školním stravování a smlouvu o závodním stravování, rozhodl správně a zákonně. 48. Úřad tím, že ve výroku II. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli pokutu ve výši 200 000 Kč za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a zákonně. 49. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, na základě kterých jsem rozhodl potvrdit rozkladem napadené rozhodnutí a zadavatelem uplatněný rozklad zamítnout. V. K námitkám rozkladu 50. Zadavatel namítá, že pro stanovení nabídkové ceny poledního menu byla podstatná nabídková cena s DPH, kterou vybraný uchazeč v nabídce jasně stanovil ve výši 65 Kč. Zadavatel tak vytýká, že ani po písemném vysvětlení nabídky vybraný uchazeč nezměnil tuto nabídkovou cenu. Dle zadavatele pokud by totiž vybraný uchazeč změnil v nabídce nabídkovou cenu, hodnotící komise by byla povinna takovou nabídku vyřadit; v daném případě se toto však nestalo a vybraný uchazeč zachoval nabídkovou cenu za polední menu s DPH uvedenou v nabídce, která byla pro hodnocení nabídek podstatná. 51. K této námitce uvádím, že zadavatel stanovil jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jedním z dílčích hodnotících kritérií byla Nabídková cena za polední menu s váhou kritéria 20 %; dle čl. 7 zadávací dokumentace je předmětem hodnocení dle tohoto dílčího hodnotícího kritéria výše nabídnuté ceny poledního menu, přičemž poledním menu se dle čl. 3.1. návrhu smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců a dle čl. 3.1. návrhu smlouvy o zajištění stravování žáků 10
rozumí polévka, hlavní jídlo, dezert nebo ovoce, nápoj. Ze zadávací dokumentace pak nevyplývá, že by zadavatel výslovně stanovil, zda při hodnocení dle dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu rozhoduje cena s DPH nebo cena bez DPH. Ze smlouvy o zajištění stravování žáků zadavatele (školní stravování) a ze smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců zadavatele (závodní stravování) nevyplývá, zda zadavatel je v případě této veřejné zakázky plátcem nebo neplátcem DPH. 52. V této souvislosti odkazuji na ustanovení 79 odst. 2 zákona, dle kterého pokud zadavatel nestanoví jinak, rozhoduje při hodnocení pro plátce daně z přidané hodnoty cena bez daně z přidané hodnoty, pro neplátce cena s daní z přidané hodnoty. 53. Zadavatel jako škola je právnickou osobou vykonávající činnost školy a školského zařízení podle zákona č. 561/2004 Sb., o předškolním, základním, vyšším odborném a jiném vzdělávání (školský zákon), ve znění pozdějších právních předpisů (dále jen školský zákon ), přičemž v daném případě zadavatel zadal veřejnou zakázku na smlouvu o zajištění stravování žáků zadavatele a na smlouvu o zajištění stravování zaměstnanců zadavatele. 54. Dle čl. 1.1. smlouvy o zajištění stravování žáků (školní stravování) je zadavatel jako objednatel povinen zajistit pro své žáky stravování podle 119 a 122 odst. 4 školského zákona. Dle 119 školského zákona platí, že v zařízeních školního stravování se uskutečňuje školní stravování dětí, žáků a studentů v době jejich pobytu ve škole; zařízení školního stravování mohou zajišťovat také stravování zaměstnanců škol a školských zařízení a stravovací služby i pro další osoby, a to za úplatu. Dle 122 odst. 4 školského zákona platí, že školní stravování se zajišťuje přednostně v zařízeních školního stravování podle tohoto zákona; právnické osoby, které vykonávají činnost škol nebo školských zařízení, mohou zajišťovat školní stravování smluvně i u jiné osoby poskytující stravovací služby; v případě právnických osob, které jsou zřízeny státem nebo registrovanými církvemi nebo náboženskými společnostmi, kterým bylo přiznáno oprávnění k výkonu zvláštního práva zřizovat církevní školy, s předchozím souhlasem ministerstva. 55. Dle čl. 1.1. smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců (závodní stravování) je zadavatel jako objednatel povinen zajistit pro své zaměstnance stravování v souladu s 236 zákona č. 262/2006 Sb., ve znění pozdějších právních předpisů (dále jen zákoník práce ) a s 119 školského zákona. Dle ustanovení 236 odst. 1 zákoníku práce je zaměstnavatel povinen umožnit zaměstnancům ve všech směnách stravování; tuto povinnost nemá vůči zaměstnancům vyslaným na pracovní cestu. 56. Ze zadávací dokumentace a rovněž ani z uzavřených smluv ovšem nevyplývá, že zadavatel vystupuje jako plátce nebo neplátce daně z přidané hodnoty, a proto nelze na základě zadávací dokumentace včetně obchodních podmínek ve smlouvě o zajištění stravování žáků zadavatele a ve smlouvě o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele konstatovat, že při hodnocení nabídkové ceny rozhoduje cena s DPH, jak namítá zadavatel. 57. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2010-104 ze dne 6. 10. 2011, dle kterého zadavatel musí mít po podání nabídek najisto postaveno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám a jaké hodnoty mají být v rámci hodnocení nabídek hodnoceny; zadavatel tedy musí mít spolehlivý podklad pro svůj jednoznačný závěr, zda nabídka může být úspěšně posouzena ( 76 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách) a jak má být hodnocena ( 79 téhož zákona). Úřad z přílohy č. 5 zadávací 11
dokumentace Vzor krycího listu nabídky zjistil, že zadavatel požaduje, aby uchazeči uvedli v rámci základních údajů nabídky dle dílčích hodnotících kritérií mimo jiné (nabídkovou) cenu poledního menu bez DPH a (nabídkovou) cenu poledního menu s DPH. 58. Sám zadavatel, resp. hodnotící komise, v protokolu ze zasedání ze dne 23. 5. 2013 uvedl, že v nabídce vybraného uchazeče nabídková cena poledního menu bez DPH po připočtení 20% DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH s tím, že vybraného uchazeče vyzve k upřesnění těchto údajů. Jinými slovy v době posouzení nabídek (dne 23. 5. 2013) hodnotící komise shledala za nutné vyzvat vybraného uchazeče k vysvětlení údajů o nabídkové ceně (s DPH i bez DPH), a tedy pro hodnotící komisi bylo významné znát a postavit na jisto, jaká je nabídková cena s DPH a nabídková cena bez DPH. Následné kroky hodnotící komise při posouzení nabídek dne 23. 5. 2013 tedy svědčí tomu, že pro hodnotící komisi bylo významné znát jednoznačnou cenu poledního menu bez DPH a cenu poledního menu s DPH, a nikoliv pouze a výlučně hodnotu nabídkové ceny vybraného uchazeče za polední menu s DPH. 59. Úřad tak dospěl ke správnému závěru, založenému na správně zjištěném stavu věci, a totiž, že v rámci dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu v důsledku nejednoznačnosti a nesrozumitelnosti hodnot nabídnutých vybraným uchazečem (nabídková cena poledního menu s DPH a nabídková cena poledního menu bez DPH) v nabídce nelze jednoznačně dovodit, která z nabídnutých hodnot je skutečně zamýšlená a která by eventuálně mohla být zřejmou chybou v počtech. Posouzení Úřadu, že nabídka je v rozporu se zadávací podmínkou nabídková cena bude zpracována za jedno polední menu a bude uvedena v CZK bez DPH a dále bude uvedena v CZK včetně DPH je s ohledem na tyto závěry a zjištěný stav věci právně správné. 60. Rovněž lichou je i námitka rozkladu zadavatele, že Komise shledala nejasnosti v jednom z hodnotících kritérií u vybraného uchazeče, a to v případě poměru ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny, přičemž vybraný uchazeč po celou dobu setrval na nabídkové ceně za polední menu (s DPH), k jaké se zavázal ve své nabídce; naopak bylo by protiprávní, kdyby hodnotící komise takovou nabídku pro početní chyby, které nemají vliv na celkovou nabídkovou cenu, ze zadávacího řízení vyřadila. 61. K námitce uvádím, že naopak hodnotící komise, jak zjistil Úřad v napadeném rozhodnutí, v protokolu ze zasedání ze dne 23. 5. 2013 uvedla, že v nabídce vybraného uchazeče nabídková cena poledního menu bez DPH po připočtení 20% DPH neodpovídá nabídkové ceně poledního menu s DPH. Hodnotící komise tak shledala rozpory v hodnotách uvedených i v rámci dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu a usnesla se, že vybraný uchazeč bude vyzván k vysvětlení. 62. K tomu dále uvádím, že přestože hodnotící komise označuje rozpor mezi cenou vybraného uchazeče za polední menu s DPH a cenou vybraného uchazeče za polední menu bez DPH jako početní chyby, stejně tak činí i v případě rozporu hodnot v rámci hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny. Nelze tedy ani uzavřít, že by hodnotící komise posoudila a přistupovala k rozporům v hodnotách nabídnutých vybraným uchazečem v rámci výše uvedených dílčích hodnotících kritérií jakkoliv rozdílně. Tvrdí-li tedy zadavatel, že hodnotící komise shledala nejasnosti pouze v hodnotícím kritériu Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci 12
nabídkové ceny, tak tato námitka nemůže obstát, neboť hodnotící komise shledala rozpory v hodnotách uvedených v nabídce vybraného uchazeče v rámci obou dílčích hodnotících kritérií, které shodně označuje za početní chyby, což rovněž zjistil Úřad (odstavec 54. až 56. odůvodnění napadeného rozhodnutí). 63. Úřad dále v napadeném rozhodnutí zjistil, že vybraný uchazeč v nabídce uvedl hodnotu 65 Kč jako nabídkovou cenu s DPH a následně ve svém písemném vysvětlení nabídky, označeném vybraným uchazečem jako upřesnění nabídky, uvedl, že nabídková cena poledního menu s DPH činí 65 Kč. Vybraný uchazeč tedy v nabídce samé a ve vysvětlení nabídky uvedl jako nabídkovou cenu poledního menu s DPH stejnou hodnotu (65 Kč). Stav věci předkládaný zadavatelem v rozkladu má sice oporu v Úřadem provedeném dokazování, nicméně toto tvrzení zadavatele pomíjí všechny právně významné okolnosti a jejich právní posouzení. 64. Jak již bylo uvedeno výše, na základě zadávací dokumentace nelze tak jednoznačně, jako to činí nyní zadavatel, dospět k závěru, že pro zadavatele při hodnocení bude rozhodná cena s DPH, neboť není zřejmé, zda zadavatel je při zajištění stravování plátce nebo neplátce DPH. Naopak dle přílohy č. 5 zadávací dokumentace Vzor krycího listu nabídky je jako nabídková cena označena cena poledního menu bez DPH a cena poledního menu s DPH, a proto Úřad postupoval správně, když se zabýval tím, jaké hodnoty vybraný uchazeč ve své nabídce v rámci dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu vlastně uvedl, a zda se tak stalo srozumitelně a určitě (jednoznačně). 65. Uchazeč se ve své nabídce zavázal k ceně poledního menu ve výši 55,90 Kč bez DPH a 65 Kč s DPH (zavázal-li se vybraný uchazeč k poskytnutí plnění ve výši 55,90 Kč bez DPH, pak by cena s DPH ve výši 20% činila 67,08 Kč, a naopak zavázal-li se vybraný uchazeč k poskytnutí plnění ve výši 65 Kč s DPH, pak by cena bez DPH činila 54,16 Kč). Úřad tedy správně posoudil, že hodnoty uvedené vybraným uchazečem v rámci dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu již v nabídce jsou nejednoznačné, protože nelze dovodit, která z nabídnutých hodnot je skutečně zamýšlená, a která by eventuálně mohla být zřejmou chybou v počtech, která nemá vliv na nabídkovou cenu (odstavec 46. odůvodnění napadeného rozhodnutí). 66. Zadavatel dále namítá, že vybraný uchazeč po celou dobu setrval na nabídkové ceně za polední menu (s DPH), k jaké se zavázal ve své nabídce; naopak bylo by protiprávní, kdyby hodnotící komise takovou nabídku pro početní chyby, které nemají vliv na celkovou nabídkovou cenu, ze zadávacího řízení vyřadila. 67. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 5. 2012 vyplývá, že hodnotící komise dle dílčího hodnotícího kritéria Nabídková cena za polední menu hodnotila vybraným uchazečem nabídnutou hodnotu 65 Kč. Jak Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil, vybraný uchazeč v nabídce uvedl hodnotu 65 Kč jako nabídkovou cenu s DPH a následně ve svém písemném vysvětlení nabídky, označeném vybraným uchazečem jako upřesnění nabídky, uvedl, že nabídková cena poledního menu s DPH činí 65 Kč. Vybraný uchazeč tedy i ve vysvětlení nabídky uvedl jako nabídkovou cenu poledního menu s DPH stejnou hodnotu (65 Kč), přesto tento skutkový děj nemá žádného vlivu na zákonnost nebo správnost právního posouzení daného případu (odstavec 46. odůvodnění napadeného rozhodnutí), které v napadeném rozhodnutí učinil Úřad, a dále rozhodně nelze tyto okolnosti posoudit 13
tak, že zadavatel projevil již v nabídce právně perfektně svoji vůli, že jeho nabídková cena poledního menu s DPH činí právě a pouze 65 Kč. 68. Vybraný uchazeč v nabídce vyjádřil, že cena poledního menu bez DPH je 55,90 Kč a zároveň cena poledního menu s DPH je 65 Kč, ale učinil tak nejednoznačně (neurčitě), protože nelze bez pochybností konstatovat, jaký je obsah tohoto projevu vůle vybraného uchazeče, neboť je (matematicky) vyloučeno, aby cena plnění činila současně 55,90 Kč bez DPH a 65 Kč s 20 % sazbou DPH. Neurčitost projevu vůle vybraného uchazeče v nabídce rovněž není překlenuta tím, že na třech místech nabídky (tj. v krycím listu, ve smlouvách a na str. 6 nabídky) vybraný uchazeč uvedl nabídkovou cenu poledního menu s DPH ve výši 65 Kč, ale pouze dvakrát v nabídce uvedl, že cena poledního menu bez DPH činí 55,90 Kč (v krycím listu nabídky a na str. 6 nabídky), neboť (právní) úkony (nyní jednání) se posuzují dle svého celého obsahu, nikoliv podle početně převažujícího vyjádření. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 27. 5. 2010 pod spis. zn. 23 Cdo 4513/2009, dle kterého náležitostí projevu vůle, který směřuje k určitému právnímu úkonu, je tedy srozumitelnost, určitost, a v některých případech i forma projevu. Nesrozumitelný je projev tehdy, jestliže nelze zjistit ani výkladem, co jím mělo být vyjádřeno. Určitost projevu se týká jeho obsahové stránky; neurčitý projev je sice srozumitelný, avšak nejistý je jeho obsah. 69. Vybraný uchazeč tak v nabídce určitě (a jednoznačně) neuvedl, v jaké výši nabídl zadavateli nabídkovou cenu poledního menu s DPH a bez DPH, a v tomto smyslu v nabídce absentuje právně perfektní projev vůle vybraného uchazeče. Následně vybraný uchazeč ve vysvětlení nabídky uvedl, že nabídková cena poledního menu činí 52 Kč bez DPH a 65 Kč s DPH. Vybraný uchazeč sice uvedl v nabídce a ve vysvětlení nabídky stejnou hodnotu, tj. 65 Kč, ale uvedené rozhodně neznamená, že ve vysvětlení nabídky setrval na nabídkové ceně za polední menu, k jaké se zavázal ve své nabídce. Projev vůle vybraného uchazeče v části nabídkové ceny v samotné nabídce je neurčitý je nejistý jeho obsah; v nabídce tak není v části týkající se nabídkové ceny ničeho určitého, na čem by mohl vybraný uchazeč setrvat. 70. Zadavatel dále namítá, že by bylo v rozporu se zákonem, pokud by hodnotící komise vyřadila nabídku pro početní chyby, které nemají vliv na celkovou nabídkovou cenu. 71. K tomu uvádím, že takový postup hodnotící komise bez dalšího by mohl být v rozporu se zákonem, přesto však tento hypotetický stav věci, uváděný zadavatelem v rozkladu, v daném případě nenastal. Nabídka vybraného uchazeče je v části týkající se nabídkové ceny (s DPH i bez DPH) nejednoznačná (neurčitá), neboť nelze dovodit, kterou z nabídnutých hodnot vybraný uchazeč skutečně zamýšlel, a která by tak mohla být zřejmou chybou v počtech, která nemá vliv na nabídkovou cenu, jak správně uzavřel Úřad v odstavci 46. odůvodnění napadeného rozhodnutí. Absence určitého projevu vůle vybraného uchazeče v části týkající se nabídkové ceny není zjevnou početní chybou, a to ani dle konstantní soudní judikatury Nejvyššího správního soudu. Dle rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 A 7/2002-72 ze dne 7. 4. 2004, na který příhodně odkázal Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí, se musí jednat o takovou početní chybu, kterou je hodnotící komise schopna zjistit a opravit sama bez jakékoli součinnosti uchazeče. Chybí-li tedy určitý (jednoznačný) projev vůle v nabídce uchazeče, pak zde není ničeho, co by mohlo být na neurčitém projevu vůle zjevnou početní chybou. 14
72. Navíc sám zadavatel, resp. hodnotící komise, při posouzení nabídky vybraného uchazeče nezvolila postup dle 76 odst. 1 věta poslední zákona, dle kterého ke zjevným početním chybám v nabídce, zjištěným při posouzení nabídek, které nemají vliv na nabídkovou cenu, hodnotící komise nepřihlíží. Naopak hodnotící komise se dne 23. 5. 2012 usnesla, že požádá kromě jiného i vybraného uchazeče o upřesnění požadovaných údajů a případnou opravu příslušných údajů v návrzích všech smluv původně přiloženým nabídkám. 73. Dále uvádím, že zadavatel argumentaci týkající se zjevných početních chyb uplatnil již v řízení vedeném Úřadem, přičemž Úřad se v odůvodnění napadeného rozhodnutí (odstavec 50. až 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí) s těmito argumenty řádně a právně správně vypořádal; odkazuji tedy na tyto závěry Úřadu v plném rozsahu. 74. Zadavatel dále vytýká Úřadu nesprávnou, resp. příliš extenzivní, interpretaci ustanovení 76 odst. 1 a 3 zákona. Zadavatel je přesvědčen, že nelze tato ustanovení zákona interpretovat tak, že je omezena možnost zadavatele žádat vysvětlení nabídky v případě, kdy v důsledku vysvětlení nedojde ke změně nabídkové ceny a nejsou ani doplněny žádné doklady, jako tomu bylo v daném případě. Jinak řešeno, není možné toto ustanovení zákona vykládat tak, že je nutné vyřadit z hodnocení nabídky, u níž v důsledku upřesnění sice nedošlo ke změně nabídkové ceny, ani nebyly doplněny žádné nové doklady, ale došlo pouze k upřesnění jednotlivých složek nabídkové ceny. 75. Úřad posoudil, že zadavatel pochybil již při posuzování nabídek tím, že hodnotící komise nabídku vybraného uchazeče nevyřadila, ačkoliv nesplňovala požadavky zadavatele uvedené v zadávací dokumentaci. Úřad rovněž uzavřel, že vybraný uchazeč uvedl v nabídce rozporné údaje takové intenzity, která způsobem podle ustanovení 76 odst. 3 zákona umožňuje upravit resp. změnit nabídku ve všech požadovaných hodnotách libovolně. K této úvaze Úřadu uvádím, že je příhodná s ohledem na zjištěný stav věci a jeho právní posouzení. Této úvaze nelze v daném případě vytknout nesprávnou intepretaci ustanovení 76 odst. 1 a odst. 3 zákona. 76. V této souvislosti odkazuji na rozsudek Soudního dvora Evropské unie (dále jen SDEU ) ze dne 22. 6. 1993 ve věci Komise Evropských společenství proti Dánskému království, C-243/89, a na rozsudek SDEU ze dne 25. 4. 1996 ve věci Komise Evropských společenství proti Belgickému království, C-87/94. SDEU v těchto rozsudcích dospěl k závěru, že jsou vyloučena jakákoli jednání s uchazeči o podstatných aspektech smlouvy, jejichž změna by narušila soutěž, a dále, že jednání s uchazeči je možné vést za účelem vyjasnění či doplnění obsahu nabídek. 77. Z čl. 3.2. návrhu smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců objednatele a dle čl. 3.2. návrhu smlouvy o zajištění stravování žáků objednatele vyplývá, že smluvní strany se dohodly na maximální ceně za polední menu v rámci plnění této Smlouvy ve výši,- Kč včetně DPH. 78. Dále z čl. 3.2. návrhu smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců objednatele a rovněž z čl. 3.2. návrhu smlouvy o zajištění stravování žáků objednatele vyplývá, že smluvní strany si v těchto smlouvách sjednají poměr ceny potravin pro polední menu vyjádřené v Kč bez DPH a s DPH a režijních nákladů včetně zisku vyjádřených v Kč bez DPH a s DPH. V čl. 7 zadávací dokumentace, jak zjistil Úřad, zadavatel deklaroval, že v rámci smlouvy o zajištění závodního stravování zaměstnanců zadavatele a smlouvy o zajištění stravování 15
žáků se dodavatel zavazuje dodržet sjednaný poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku po celou dobu plnění veřejné zakázky. 79. Dle 7 odst. 1 věta první zákona platí, že veřejná zakázka je zakázka realizovaná mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Ujednání o ceně plnění dle výše citovaných smluv je tak podstatným aspektem úplatných smluv na předmětnou veřejnou zakázku, jejímž předmětem je jednak závazek dodavatele poskytovat stravování zaměstnancům zadavatele, jednak závazek dodavatele poskytovat stravování žákům zadavatele. 80. Ujednání o skladbě ceny je rovněž podstatným aspektem těchto smluv, neboť v čl. 5.5. návrhu smlouvy o zajištění stravování zaměstnanců zadavatele a smlouvy o zajištění stravování žáků zadavatel deklaroval, že porušení této povinnosti je důvodem pro výpověď smlouvy. 81. Uvedl-li vybraný uchazeč v nabídce nabídkovou cenu, která je však nejednoznačná (neurčitá), tak jakékoliv následné jednání zadavatele (a třeba i písemné) o tomto podstatném aspektu (návrhů) smluv na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem, jde nad zákonný rámec ustanovení 76 odst. 3 zákona, dle kterého hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. V daném případě tak projev vůle vybraného uchazeče v samotné nabídce byl neurčitý (nejednoznačný); vnitřní vůle vybraného uchazeče (resp. jak uchazeč svoji nabídku konkrétně myslel dle rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 74/2012 ze dne 28. 8. 2014) tak nebyla projevena právně perfektním způsobem. 82. Konstatuje-li dále v rozkladu zadavatel, že vybraný uchazeč ve vysvětlení nabídky pouze upřesnil jednotlivé složky nabídkové ceny, tak uvádím, že zadavatelem tvrzený stav věci je v rozporu s provedeným dokazováním. 83. Úřad na základě přílohy č. 5 zadávací dokumentace (tzv. krycí list nabídky) zjistil, že uchazeči byli povinni v případě dílčího kritéria uvést cenu potravin bez DPH a s DPH a dále výši režijních nákladů včetně bez DPH a s DPH, přičemž součet ceny potravin a výše režijních nákladů včetně zisku musí být roven nabídkové ceně bez DPH i s DPH. 84. V nabídce vybraný uchazeč uvedl jako cenu potravin 28 Kč bez DPH a 31,92 Kč bez DPH, a dále režijní náklady ve výši 48,86 Kč bez DPH a 55,68 Kč s DPH (odstavec 42. a 44. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Ve vysvětlení nabídky vybraný uchazeč uvedl, že cena potravin činí 37 Kč bez DPH a 44,40 Kč s DPH a režijní náklady činí 15 Kč bez DPH a 20,60 Kč s DPH (odstavec 62. odůvodnění napadeného rozhodnutí). Zadavatel tak v rozkladu označuje vysvětlení nabídky vybraného uchazeče jako upřesnění jednotlivých složek nabídkové ceny; vybraný uchazeč však ve vysvětlení své nabídky uvedl zcela jiné údaje než v samotné nabídce, a to právě ty údaje, na základě kterých je zadavatel dle dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny povinen provést hodnocení nabídky. 85. Uzavřel-li Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí (odstavec 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí), že zadavatel postupem s odkazem na ustanovení 76 odst. 3 zákona vytvořil široký manipulační prostor a umožnil tak vybranému uchazeči stanovit nové hodnoty v rámci dílčích hodnotících kritérií, tak se plně s předmětným závěrem Úřadu 16
ztotožňuji a zároveň jej považuji za věcně správný. V případě dílčího hodnotícího kritéria Poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny vybraný uchazeč uvedl ve vysvětlení nabídky zcela jiné hodnoty než v nabídce, a to hodnoty výhodnější (dle čl. 7 zadávací dokumentace čím vyšší poměr ceny potravin k celkové nabídkové ceně za polední menu tím lepší hodnocení nabídky ). Je-li dle nabídky vybraného uchazeče Poměrem cen potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny právě 0,573 (poměr ceny potravin a režijních nákladů včetně zisku), tak ve vysvětlení nabídky tento poměr činí již 2,466 (poměr ceny potravin bez DPH a režijních nákladů včetně zisku bez DPH) a zároveň 2,155 (poměr ceny potravin s DPH a režijních nákladů včetně zisku s DPH), což jsou hodnoty vyšší a tedy pro vybraného uchazeče výhodnější než v samotné nabídce. 86. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 28. 5. 2012, uchazeč druhý v pořadí nabídl takové hodnoty, že poměr cen potravin a režijních nákladů činí 1,321. Činí-li tedy poměr v rámci předmětného dílčího hodnotícího kritéria dle nabídky vybraného uchazeče 0,573, tak tato nabídka co do předmětného dílčího hodnotícího kritéria není nejvýhodnější; poměr(y) vyplývající z hodnot uvedených následně ve vysvětlení nabídky pak jsou výhodnější, než v nabídce uchazeče druhého v pořadí. Vybraný uchazeč tak v průběhu posouzení nabídek učinil z méně výhodné nabídky podle dílčího hodnotícího kritéria Poměr cen potravin a režijních nákladů včetně zisku v rámci nabídkové ceny nabídku výhodnější. V tomto smyslu považuji za zcela příhodný závěr Úřadu, že Nabízené hodnoty v rámci předmětných dílčích hodnotících kritérií tak mohly být tímto způsobem v rámci institutu vyjasnění nabídky svévolně měněny, následkem čehož tak došlo k narušení transparentnosti zadávacího řízení. Namítá-li tedy zadavatel, že vysvětlením nabídky došlo pouze k upřesnění nabídky, tak uvádím, že tato námitka je s ohledem na výše uvedené lichá. Průběh zadávacího řízení 87. Zadavatel vytýká Úřadu, že nezjišťoval skutečnosti, které svědčí ve prospěch zadavatele, aniž dostatečně odůvodnil, proč tak učinil. Zadavatel poukazuje na to, že jeho úmyslem nebylo upřednostnit vybraného uchazeče, pokud by tomu tak bylo, vyloučil by uchazeče Rens Trading zařízení školního stravování s.r.o. z důvodu neprokázání kvalifikace. Zadavatel konstatuje, že však namísto toho v zájmu plurality nabídek a větší konkurence uchazečů vyzval tohoto uchazeče k doplnění kvalifikace. 88. K této námitce rozkladu uvádím, že Úřad zjistil všechny právně relevantní okolnosti daného případu a postupoval tak v souladu s 3 správního řádu ve spojení s 50 odst. 3 věta druhá správního řádu, dle kterého v řízení, v němž má být z moci úřední uložena povinnost, je správní orgán povinen i bez návrhu zjistit všechny rozhodné okolnosti svědčící ve prospěch i v neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. 89. Argumentace zadavatele, že neměl v úmyslu upřednostnit vybraného uchazeče, protože jiného uchazeče nevyloučil, ačkoliv by tak mohl či dokonce byl povinen učinit, ve prospěch zadavatele nesvědčí. Zadavatel tímto v podstatě vyjadřuje, že zájem na zachování plurality nabídek a větší konkurenci uchazečů i za cenu porušení zákona stojí nad zákonem a jeho dodržováním. Zadavatel ve smyslu ustanovení 6 zákona (nyní ustanovení 6 odst. 1 zákona) při posuzování nabídek dodržuje zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatel je povinen tyto zásady dodržovat při postupu podle tohoto 17
zákona. Není projevem rovného zacházení ve smyslu zákona, jestliže kterýkoliv zadavatel porušuje zákon při posouzení nebo hodnocení každé nabídky. Námitka zadavatele je tak nedůvodná. Právně nesprávná úvaha Úřadu 90. Zadavatel brojí proti úvaze Úřadu, že Zadavatel měl dále možnost za situace, kdy mu v zadávacím řízení zůstala po vyloučení vybraného uchazeče jediná nabídka v souladu s 84 odst. 3 písm. d) zákona, zadávací řízení zrušit. Zadavatel je přesvědčen, že by nakonec materiálně došlo ke stejnému výsledku, jako je tomu v současnosti, přičemž by celý průběh zadání zakázky byl ještě méně transparentní ; zadavatel by mohl zahájit jednací řízení bez uveřejnění dle ustanovení 22 zákona, přičemž dle zadavatele lze předpokládat, že nabídku by podali stejní uchazeči (odstavec 72. odůvodnění napadeného rozhodnutí). 91. Uvedenou úvahu Úřadu hodnotím tak, že Úřad zde uvedl toliko možný postup zadavatele poté, co by zadavateli po vyloučení nabídky vybraného uchazeče zbyla pouze jedna nabídka. 92. Dle 68 odst. 2 věta první správního řádu se ve výrokové části uvede řešení otázky, která je předmětem řízení, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno, a označení účastníků podle 27 odst. 1 správního řádu; a v daném případě nebylo rozhodováno o tom, co by měl zadavatel učinit v případě, který se však nestal, když by zadavateli vyloučením nabídky vybraného uchazeče zbyla pouze jedna nabídka. Proto v této souvislosti zadavateli pro větší právní jistotu zdůrazňuji, že předmětnou úvahou o možnosti zrušit zadávací řízení Úřad autoritativně nerozhodl o dalším porušení zákona zadavatelem. Vytýká-li tedy zadavatel Úřadu, že v odůvodnění nijak nenaznačil řešení, kdy zadavatel musel smlouvu na zajištění stravování uzavřít nejpozději v průběhu srpna 2012, tak uvádím, že je výhradně na zadavateli, jak se ve svých právních vztazích zachová, neboť s ohledem na autonomii vůle každý subjekt práva (nyní osoba) nese odpovědnost za své jednání, a to i v režimu zákona. Úřad jako orgán dohledu nad zadáváním veřejných zakázek neposkytuje účastníkům řízení právní rady, jak se mají v hmotněprávních vztazích zachovat, Úřad ve smyslu 112 odst. 1 vykonává dohled nad dodržováním zákona (ve znění zákona od 1. 4. 2012 pak Úřad vykonává dohled nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh). 93. Dále uvádím, že otázka kteří konkrétní dodavatelé a kolik s kterými konkrétními údaji v nabídce by se zúčastnili zadavatelem uváděného jednacího řízení bez uveřejnění, je ryze spekulativní. K oprávnění zadavatele uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku 94. Zadavatel dále v rozkladu konstatuje, že uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku s vybraným uchazečem zákon neporušil. Zadavatel uvádí, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem v souladu s ustanovením 111 odst. 5 zákona. 95. K tomu uvádím, že uzavření smlouvy na veřejnou zakázku předcházel postup zadavatele vedoucí k porušení zákona zadavatelem, který podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Úřad na žádném místě odůvodnění napadeného rozhodnutí ani ve výroku samotném neshledal, že zadavatel spáchal správní delikt právě uzavřením smlouvy ve smyslu 120 odst. 1 písm. d) zákona, dle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na veřejnou zakázku v rozporu s ustanovením 82 odst. 1, 110 odst. 6 18
nebo 111 odst. 5 zákona anebo v rozporu s předběžným opatřením dle 117 odst. 1 zákona. 96. Úřad rozhodl ve výroku I. napadeného rozhodnutí, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle kterého se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku. Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku je tak jednou z podmínek, za splnění které je porušení zákona kvalifikováno jako správní delikt dle ustanovení 120 odst. 1 písm. a) zákona. Konstatuje-li v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad, že Zadavatel tedy uzavřel smlouvu s uchazečem, se kterým smlouva podle zákona uzavřena být neměla, tak uvedené rozhodně nelze interpretovat jako právní závěr Úřadu o tom, že zadavatel uzavřel smlouvy v rozporu se zákonem ve smyslu ustanovení 120 odst. 1 písm. d) zákona. Zásada hospodárnosti 97. Zadavatel Úřadu vytýká, že se ve svém odůvodnění pouze omezil na konstatování, že nelze postupovat v rozporu se zákonem s odkazem na hospodárnost a účelnost. 98. Úřad k argumentaci zadavatele o tom, že je nutné se zabývat tím, nakolik došlo v předmětném zadávacím řízení k naplnění účelu zákona, uvedl, že byť se zadavatel domnívá, že jednal hospodárně a účelně, nelze při zadávání veřejné zakázky postupovat v rozporu se zákonem. S námitkou rozkladu se neztotožňuji, jelikož s ohledem na okolnosti daného případu nemůže obstát. 99. V této souvislosti dále odkazuji na rozhodovací praxi správních soudů, které již dlouhodobě a konstantně judikují (např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008 152 ze dne 5. 6. 2008, publikovaný ve Sbírce rozhodnutí Nejvyššího správního soudu pod číslem 1771/2009), že cílem zákona je zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky. Zákon tohoto cíle dosahuje především vytvářením podmínek pro to, aby smlouvy, jejichž plnění je hrazeno z veřejných prostředků, byly zadavateli uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí mezi dodavateli. Zadavatel tak ve smyslu citovaného závěru následuje cíle zákona především tím, že postupuje v souladu s podmínkami vytvořenými v zákoně, což se v daném případě, jak rozhodl Úřad, nestalo. Námitka je tak nedůvodná. 100. Zadavatel dále namítá, že v daném případě se vzájemně střetly dva veřejné zájmy, a to zájem na zajištění plnohodnotného a kvalitního stravování pro žáky a zaměstnance školy se zájmem na striktně dodržení postupu podle zákona ( ), který i tak nebude vést z materiálního hlediska k lepšímu výsledku a nezajistí tak hospodárné nakládání s veřejnými prostředky. 101. K argumentaci zadavatele uvádím, že v daném případě k takovému střetu veřejných zájmů nedošlo. Naopak v daném případě byl povinen zadavatel postupovat dle zákona a dále zadavatel kromě jiného plní povinnosti vyplývající mu ze školského zákona a ze zákoníku práce; dodržení zákonných povinností jako zadavatele v režimu zákona a jiných povinností vyplývajících z jiných právních předpisů nelze účelově kvalifikovat jako střet veřejných zájmů. 19
102. Ačkoliv zadavatel napadá rozkladem napadené rozhodnutí v celém jeho rozsahu, nevznáší v něm žádné námitky, které by směřovaly proti správnosti výroku II. napadeného rozhodnutí, jímž Úřad zadavateli uložil podle 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 200 000 Kč. Z tohoto důvodu jsem přistoupil k přezkumu zákonnosti uvedeného výroku, jak mi ukládá 89 odst. 2 věta první správního řádu. 103. K tomu uvádím, že v posuzovaném případě byly splněny podmínky předpokládané v 120 odst. 2 zákona pro uložení této pokuty. Vzhledem k uvedeným skutečnostem považuji postup Úřadu při stanovení povinnosti zadavatele uhradit pokutu za správný a zákonný. 104. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí dostatečně zhodnotil způsob spáchání správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona a rovněž i okolnosti, za nichž byl tento delikt spáchán. Závěr Úřadu o nelikvidační výši stanovené pokuty je správný a zákonný, protože při stanovení výše pokuty přihlédl k ekonomické situaci zadavatele. Úřad stanovil výši pokuty tak, aby byly naplněny obě její funkce, tedy funkce preventivní i funkce represivní. S ohledem na uvedené skutečnosti považuji postup Úřadu při určení výměry pokuty za správný a zákonný a souladný se zásadami správního trestání. VI. Závěr 105. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu a rovněž ani podmínky pro snížení uložené pokuty. 106. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí se podle 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat. otisk úředního razítka Ing. Petr Rafaj předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: JUDr. Jakub Vozáb, advokát, AK Vozáb & Co., Pod vilami 747/10, 140 00 Praha 4 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 20