Příklady problematiky veřejných zakázek u projektů realizovaných v rámci Regionálního operačního programu NUTS II Severovýchod
Rozdělení předmětu VZ v rozporu se zákonem Veřejný zadavatel ve stejném čase vyhlásil 6 zadávacích řízení na realizaci veřejné zakázky na služby, týkající se zhotovení stavební projektové dokumentace. Předmětem veřejných zakázek bylo zpracování stavební projektové dokumentace pro šest různých budov (škol) na území kraje - dvě umístěné v místě A, dvě umístěné v místě B, jedna umístěná v místě C a jedna umístěná v místě D. Zakázky byly vyhlášeny samostatně, čtyři jako zakázky malého rozsahu dle 18 odst. 3 ZVZ a dvě jako podlimitní zakázky. Zadavatel se rozhodl pro vypsání samostatných zadávacích řízení, pokud by však sečetl předpokládané hodnoty všech šesti zakázek, jednalo by se o nadlimitní veřejnou zakázku. Zadavatel se dle svého vyjádření rozhodl pro zadání zakázek jednotlivě z těchto důvodů: sice se jednalo o stejný předmět veřejné zakázky, ale každá z budov vyžadovala jiné řešení od rekonstrukcí, přes nástavby až po novou výstavbu. Zadavatel vyžadoval zpracování a dokončení projektové dokumentace ve stejném čase z toho důvodu, že na financování všech šesti projektů měla být podána žádost o poskytnutí dotace z Regionálního operačního programu NUTS II Severovýchod (žádost byla nakonec podána na pět projektů, šestý projekt podán nebyl). I přes to, že zadavatel zadával zakázky samostatně, hodnotící komise, která posuzovala a hodnotila nabídky, rozhodovala o zakázkách najednou, každou z předložených nabídek pak posuzovala samostatně dle podmínek dané výzvy. Další důvody, které podle vyjádření zadavatele vedly k vyhlášení samostatných zadávacích řízení na zajištění zhotovení projektové dokumentace pro každou budovu, jsou tyto: umístění budov v různých částech regionu specifické projekční řešení každé z budov ukončení projekčních prací ve stejný čas a umožnění i menším regionálním kancelářím, aby se o zakázky ucházely I přes vysvětlení zadavatele přetrvávaly pochybnosti řídícího orgánu o souladu se ZVZ, konkrétně s 13 odst. 3 a 4. Předměty jednotlivě zadaných veřejných zakázek totiž byly dle názoru řídícího orgánu evidentně v časové (byly zadávány ve stejný čas), místní (na území kraje) i věcné (projektové dokumentace pro rekonstrukci škol, projekty předkládány v rámci jednoho operačního programu) souvislosti. ÚOHS dal řídícímu orgánu za pravdu, konstatoval správní delikt a uložil zadavateli pokutu.
Podezření na podjatost V rámci zjednodušeného podlimitního řízení na zakázku na stavební práce bylo osloveno 5 stavebních firem. Všichni členové hodnotící komise (5 osob) podepsali čestné prohlášení o nepodjatosti. Členem komise pro otevírání obálek a rovněž hodnotící komise byl statutární zástupce zadavatele (starosta obce). Jako nejvýhodnější byla vyhodnocena nabídka firmy A. Firma A dokládala profesní kvalifikační předpoklady v nabídce mj. Osvědčením o autorizaci, vydaném výše uvedenému starostovi obce. Zároveň ověřením informací z OR bylo zjištěno, že starosta obce (starostou je od r. 2002) a člen hodnotící komise zadavatele, podnikal po dobu více než 8 let (od 18.2.1994 do 22.10.2002, kdy se stal starostou) ve firmě A, kde byl společníkem spolu s panem XY, přičemž každý ze společníků zde vlastnil 50% obchodní podíl. Od 22.10.2002 do nynějška je pak jediným společníkem firmy A pan XY. Zároveň má od roku 2002 firma A zaregistrovány předměty podnikání: provádění staveb vč. jejich změn, poskytování technických služeb a další a zajišťuje obci právě poskytování technických služeb. Řídící orgán dospěl k závěru, že vzhledem k uvedeným skutečnostem došlo k porušení ustanovení 74 odst. (7) zákona tím, že člen hodnotící komise (starosta obce) byl ve vztahu k firmě A podjatý. Dle názoru řídícího orgánu lze důvodně předpokládat, že mezi uchazečem a členem hodnotící komise - statutárním zástupcem zadavatele, v době zadávacího řízení existoval osobní či jiný obdobný poměr, popř. nelze vyloučit, že starosta obce měl osobní zájem na zadání veřejné zakázky tomuto uchazeči. Na základě tohoto podnětu ÚOHS zahájil správní řízení, které zatím není ukončeno.
Technické kvalifikační předpoklady Zadavatel realizoval zjednodušené podlimitní výběrové řízení, přičemž předmětem plnění této veřejné zakázky jsou stavební práce včetně dodávky vybavení. V rámci nastavení technických kvalifikačních předpokladů ve Výzvě bylo požadováno doložení seznamu vybraných stavebních prací provedených dodavatelem v posledních třech letech, což je v rozporu s 56, odstavec (3) písmeno a) zákona, podle nějž může veřejný zadavatel požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let., což znamená, že kvalifikační kritéria byla nastavena přísněji, než jak požaduje zákon. Kontrolovaná osoba v rámci vysvětlení uvedla, že nastavení lhůty tří let namísto pěti bylo způsobeno zřejmě přepisem zadávací dokumentace výzvy. KO dále uvedla, že vzhledem ke skutečnosti, že veřejný zadavatel může, nikoli musí toto prokázání kvalifikace požadovat, toto upsání nevede k porušení zásad transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, ani k ovlivnění průběhu zadávacího řízení. Dále kontrolovaná osoba upozornila, že nikdo z uchazečů výše uvedenou skutečnost nerozporoval, nepodal dotaz, či odvolání. Vzhledem k tomu, že nelze vyloučit vliv uvedeného pochybení na výběr vítězného uchazeče, podal řídící orgán podnět na ÚOHS. Řídící orgán zatím reakci od ÚOHS neobdržel.
Vhodnost stanovených hodnotících kritérií Modelový případ: Zadavatel realizoval zjednodušené podlimitní řízení, přičemž předmětem plnění této veřejné zakázky jsou stavební práce. Zadavatel stanovil následující hodnotící kritéria: 1 Výše nabídkové ceny v Kč 30 2 Výše sankce v % 40 3 Délka záruční doby v měsících 15 4 Splatnost faktur ve dnech 15 Otázka k diskusi: Skutečně vyjadřují takto stanovená hodnotící kritéria ekonomickou výhodnost nabídky? Názor Regionální rady regionu soudržnosti Severovýchod: Použití základního hodnotícího kritéria ekonomická výhodnost nabídky upravuje 78 zákona, jehož odst. 4 stanoví, že pokud se zadavatel rozhodne použít pro hodnocení nabídek toto základní hodnotící kritérium, musí vždy stanovit také dílčí hodnotící kritéria. Tato dílčí hodnotící kritéria se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zakázky, tj. musí vyjadřovat, resp. oceňovat onu ekonomickou výhodnost nabídky. Jedním z dílčích hodnotících kritérií musí dosud být nabídková cena, jako další možná dílčí hodnotící kritéria uvádí ZVZ kvalitu, technickou úroveň nabízeného řešení, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní náklady, návratnost nákladů, záruční a pozáruční servis, zabezpečení dodávek, dodací lhůtu nebo lhůtu pro dokončení. Tento výčet je pouze demonstrativní, nikoliv taxativní, to znamená, že zadavatel si může zvolit i další dílčí hodnotící kritéria, která jsou pro něj při hodnocení nabídek důležitá, stále však platí, že dílčí hodnotící kritéria musejí vyjadřovat ekonomickou výhodnost nabídky. Pokud zadavatel stanoví hodnotící kritéria tak, jako v daném případě, může dojít k situaci, že zadavatel kvůli nesprávně stanoveným dílčím hodnotícím kritériím, popř. jejich váhám, vybere jako nejvhodnější tu nabídku, která má vysokou nabídkovou cenu, ale protože uchazeč nabídl vysokou sankci za prodlení s plněním předmětu veřejné zakázky nebo nesmyslně dlouhou záruční lhůtu a v rámci těchto dílčích hodnotících kritérií získal vysoké bodové hodnocení, byla jeho nabídka vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější. Opravdu je skutečnost, že někdo nabídne sankci např. ve výši 60% z nabídkové ceny za každý den prodlení ekonomicky výhodné? Jaký smysl má záruční lhůta v délce 30 let, když zadavatel zároveň musí zaplatit 2x větší cenu, než měla nejlevnější nabídka s přiměřenou záruční lhůtou? Pokud má zadavatel stanoven termín, do kterého musí být předmět veřejné zakázky realizován, bude mu ku prospěchu, když realizace skončí o 3 měsíce dřív? Zadavatel by při stanovování dílčích hodnotících kritérií měl myslet na to, že musí při zadávání veřejné zakázky dodržovat nejen postupy podle ZVZ, ale také dodržovat zásady efektivnosti, hospodárnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků. Pokud už jsou dílčí hodnotící kritéria typu výše sankce a záruční lhůta pro zadavatele opravdu důležitá natolik, že mají být předmětem hodnocení, je vhodné pro ně stanovit určité stropy, a to jak minimum tak maximum, aby je uchazeč nemohl nereálně nadsadit za účelem získání vyššího počtu
bodů při hodnocení. Zadavatel může např. stanovit, že minimální délka záruční lhůty jsou 2 roky, maximální 5 let a doba nad tuto hranici už nebude předmětem hodnocení, tímto způsobem se vyhne situaci, kdy bude muset přidělit vysoké bodové hodnocení nabídce obsahující 30ti letou záruční lhůtu. Podobné je to u výše sankce zadavatel by si měl uvědomit, že přestože mu uchazeč nabídne 100% sankci z nabídkové ceny za každý den prodlení s plněním díla a tato sankce bude součástí uzavřené smlouvy, nemusí být následně při vymáhání této sankce úspěšný, protože v obchodněprávních sporech má soud možnost nepřiměřeně vysokou sankci (smluvní pokutu) snížit. V souvislosti s nepřiměřenou nabídkou lze uvažovat i o tom, zda se vůbec jedná o platný právní úkon zda uchazeč myslí svou nabídku vážně, zda se opravdu cítí být vázán svou nabídnutou výší sankce a je připraven tuto sankci zaplatit v případě prodlení nebo zda takovouto výši sankce nabídl pouze za účelem získání vysokého počtu bodů. Zadavatel má zároveň možnost stanovit si parametry těchto kritérií výši sankce, záruční dobu a termín plnění závazně v rámci obchodních podmínek. Pokud tak učiní, musí být tyto parametry samozřejmě nastaveny přiměřeně a vyváženě pro obě strany, tj. zadavatel by neměl zneužívat toho, že uchazeč nemůže závazně stanovené obchodní podmínky měnit. Nevhodně nastavená dílčí hodnotící kritéria mohou být příčinou zrušení celého zadávacího řízení, pokud si zadavatel uvědomí jejich nevhodnost včas, v horším případě bude zadavatel nucen uzavřít smlouvu, která pro něj bude z hlediska ceny plnění velice nevýhodná. Sankce za prodlení ze strany dodavatele ve výši 100% za den a 30ti letá záruční doba vysokou cenu jen těžko vykompenzují. Nevhodně stanovená dílčí hodnotící kritéria u zakázek zadavatelů dle zákona mohou být rovněž předmětem přezkumu ÚOHS.