Subsidiarita trestní represe

PRÁVNICKÁ FAKULTA MASARYKOVY UNIVERZITY OBOR PRÁVO A PRÁVNÍ VĚDA KATEDRA TRESTNÍHO PRÁVA Diplomová práce Subsidiarita trestní represe Barbora Ehlerová 2015/2016 4

Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Subsidiarita trestní represe zpracovala sama. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použila k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury..... Barbora Ehlerová 2

Poděkování Poděkování patří zejména vedoucímu mé diplomové práce, doc. JUDr. Marku Fryštákovi, Ph.D., bez jehož cenných rad, podnětů a kritických připomínek by práce v této podobě zcela jistě nevznikla. Nemalé díky patří také mému otci, Richardu Ehlerovi, za pomoc při jazykové korektuře. Chtěla bych také poděkovat všem, kteří mě jakkoliv inspirovali či podpořili během psaní této práce. 3

Abstrakt Diplomová práce zpracovává problematiku zásady subsidiarity trestní represe v souvislosti s jejím zakotvením do trestního zákoníku, se zaměřením na možnosti jejího uplatňování v praxi orgánů činných v trestním řízení. V rámci rozboru aplikace této zásady je v práci obsažena také analýza judikatury související s tématem. V teoreticky zaměřené části práce nechybí exkurz do historie tohoto principu v českém trestněprávním prostředí, ani názory trestněprávní teorie na něj. Závěrečná část práce se věnuje zhodnocení současné situace, nastínění problematických souvislostí v oblasti aplikace zásady subsidiarity trestní represe a návrhu řešení. The thesis is concerned with the principle of Subsidiarity of Criminal Repression with connection to its placement in the Criminal Code, focusing on possibilities of its application in law enforcement. Focusing on application of this principle the thesis includes part analysing particular cases related to the topic. In the theoretical part the history of this principle in Czech criminal law and opinions of criminal theorists on it are described. Final part deals with assessment of current situation, defining some problems with application of the principle of Subsidiarity of Criminal Repression and the suggestion of solution. Klíčová slova subsidiarity trestní represe, ultima ratio, trestní právo, trestní zákoník, trestný čin, trestní řízení, procesní oportunita, přestupek Subsidiarity of Criminal Repression, ultima ratio, criminal law, criminal code, crime, criminal proceeding, principle of opportunity, offence 4

Obsah Úvod... 7 1 Definice základních pojmů... 10 1.1 Subsidiarita trestní represe a princip ultima ratio... 10 1.2 Trestný čin... 11 1.3 Formální a materiální pojetí trestného činu... 15 1.4 Společenská škodlivost... 16 1.5 Správní delikt... 17 1.6 Přestupek... 17 2 Historie zásady subsidiarity trestní represe v českém právu... 19 2.1 Vývoj názorů na vztah trestního práva k jiným odvětvím a na vztah mezi formami protiprávnosti... 19 2.2 Rozvíjení zásady subsidiárního použití trestního práva... 20 2.3 Pojetí zásady subsidiarity trestní represe v předchozích právních úpravách československých a českých... 21 3 Zásada subsidiarity trestní represe výslovně zakotvená v trestním zákoníku... 25 3.1 Proces rekodifikace trestního práva... 25 3.2 Zásada subsidiarity trestní represe, jako součást platné trestněprávní úpravy... 27 3.3 Projevy zásady subsidiarity trestní represe v jednotlivých částech trestního zákoníku a v oblasti trestního práva procesního... 30 4 Princip subsidiarity trestní represe v praxi... 39 4.1 Procesní nástroje k aplikaci zásady subsidiarity trestní represe... 40 5

4.2 Aplikace principu subsidiarity trestní represe v praxi orgánů činných v trestním řízení a obhajoby... 43 4.3 Judikatura Ústavního soudu ČR a obecných soudů související se zásadou subsidiarity trestní represe... 47 5 Souvislost zásady subsidiarity trestní represe s občanským právem a právem správním... 56 5.1 Subsidiarita trestní represe k občanskoprávním prostředkům... 56 5.2 Subsidiarita trestní represe k právu správnímu... 58 6 Problémy s uplatňováním zásady subsidiarity trestní represe a návrhy řešení, úvahy de lege ferenda... 60 Závěr... 67 Seznam použitých pramenů... 69 6

Úvod Tato práce se věnuje jedné ze základních zásad trestního práva, zásadě subsidiarity trestní represe, která vychází z přesvědčení, že trestní právo je ve své povaze ultima ratio, tedy krajní prostředek, pro který je možno sáhnout až tehdy, jedná-li se o čin natolik škodlivý, že prostředky jiných právních odvětví nemohou uspět. Úvahy o tom, která jednání mají být považována za trestný čin a která za pouhý přestupek či jiný správní delikt nebo za občanskoprávní delikt, nejsou žádnou novinkou. V průběhu dějin trestního práva a trestněprávní vědy se názory na rozsah kriminalizace současně se společností vyvíjejí. S ohledem na neustálé nové potřeby je nezbytné zavádět nové skutkové podstaty, ale zároveň také některé rušit, neboť určitá jednání, která byla za trestný čin považována před sto lety, už dnes nikdo jako zásadní ohrožení zájmů hodných ochrany trestněprávními prostředky nevnímá, a proto není nutné je nadále sankcionovat v rámci trestního práva. S procesem kriminalizace nebo dekriminalizace úzce souvisí uplatňování právě zásady subsidiarity trestní represe, jelikož podle ní je žádoucí, aby nebylo trestní právo příliš přepínáno a aby byly trestněprávní prostředky využívány pouze k řešení takových případů, u nichž je to nezbytné v zájmu ochrany společnosti. Dnem 1. ledna 2010 nabyl svou účinnost zákon č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, který na rozdíl od svého předchůdce výslovně zakotvuje tuto zásadu ve svém 12, odstavci 2. I před účinností tohoto zákona bylo ovšem téma uplatňování trestněprávních prostředků až v případech opravdu nutných aktuální a velmi často se zásada subsidiarity trestní represe objevovala v judikatuře Ústavního a Nejvyššího soudu. Změnou právní úpravy vyvstala spousta otázek, které mezi odbornou veřejností rozpoutaly debaty o tom, zda je zakotvení zásady subsidiarity způsobem, jakým k tomu došlo, vhodným či nevhodným krokem a jaké budou mít tyto změny důsledky v praxi. Přestože již uplynulo 6 let od nabytí účinnosti trestního zákoníku, téma zásady subsidiarity trestní represe jakožto výslovné součásti trestního zákoníku je stále velmi aktuální a sledované a nabízí 7

se tedy pokus o zpracování uceleného pojednání o této problematice, a to nejen z pohledu teoretického, který spočívá zejména ve stručném shrnutí vývoje této zásady a ve srovnání s minulými přístupy jak v pracích teoretiků, tak v konkrétních předpisech, ale také z pohledu, jehož úkolem je zejména zhodnotit možnosti uplatňování zásady subsidiarity trestní represe v praxi. Tato práce si klade za cíl přispět k pochopení problematiky na základě právě takového postupu a za pomocí teoreticko-kritické analýzy související odborné literatury zhodnotit aktuální stav, a navrhnout některé vhodné změny. První kapitola této práce se bude stručně věnovat pojmům, které s problematikou zásady subsidiarity trestní represe souvisí. Jedná se o pojmy, jejichž znalost je zásadní k tomu, aby mohlo být jejich prostřednictvím následně rozebíráno téma práce. V další části pak bude následovat historický exkurz, který má za úkol především seznámit s vývojem názorů trestněprávní teorie na zásadu subsidiarity trestní represe a s ní související princip ultima ratio a přiblížit pohled na její postupné formování a uplatňování v rámci trestního práva. V souvislosti s kapitolou věnující se historii bude také rozebrána tato zásada z pohledu předchozích trestních zákonů. Stěžejní část práce budou tvořit kapitoly, zabývající se zakotvením zásady subsidiarity trestní represe do trestního zákoníku, a jejím uplatňováním v praxi orgánů činných v trestním řízení. Nejprve bude stručně popsán rekodifikační proces, který vedl k výslovnému zakotvení, a poté budou rozebrány projevy zásady subsidiarity trestní represe v jednotlivých částech trestních předpisů. V druhé kapitole této části se práce zaměří na procesní nástroje, které mají k dispozici orgány činné v trestním řízení k uplatňování zásady subsidiarity trestní represe, a v souvislosti s aplikací této zásady soudy bude následovat kapitola, která shrne některé důležité závěry plynoucí z judikatury Nejvyššího a Ústavního soudu. Následně práce poukáže na souvislost principu ultima ratio s občanským a správním právem a bude se věnovat krátkému rozboru vztahů těchto právních 8

odvětví k právu trestnímu s ohledem na zásadu subsidiarity trestní represe. Poslední kapitola před samým závěrem práce bude obsahovat nejprve vlastní zhodnocení respektování zásady subsidiarity trestní represe obecně a poté také zhodnocení této zásady jakožto součásti trestního zákoníku. V této části se bude práce zabývat zejména určitými nejasnostmi a problémy, které v důsledku způsobu, jakým byla tato zásada zakotvena, vyvstaly, a pokusí se navrhnout možná řešení, která by takovým problémům mohla předcházet nebo je odstranit. 9

1 Definice základních pojmů Na začátku považuji za důležité věnovat se alespoň některým základním pojmům, které mají souvislost s tématem práce a bez jejichž znalosti bych mohla jen těžko pokračovat v naplňování cílů stanovených v úvodu. S uplatňováním zásady subsidiarity trestní represe úzce souvisí rozlišení jednotlivých protiprávních jednání na taková, která lze považovat za trestný čin, a na ta, která jsou pouhým přestupkem, případně jiným deliktem. Neméně důležité je určit, zda jednání je skutečně společensky škodlivé. V návaznosti na to je tedy třeba definovat si pojmy trestný čin, správní delikt a přestupek, formální a materiální pojetí trestného činu a s tím související společenskou škodlivost. 1.1 Subsidiarita trestní represe a princip ultima ratio Dříve, než se dostanu k pojmům a institutům výše zmíněným, je na místě krátce definovat samotnou zásadu subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio. Podstatu této zásady představuje historicky doložené pojetí trestního práva jako ultima ratio, jehož smyslem je přistupovat k právní ochraně pomocí trestněprávních prostředků pouze subsidiárně, tedy podpůrně, a to v případě, že jiné mimotrestní nebo dokonce mimoprávní prostředky nedostačují. 1 Trestní právo chrání společenské hodnoty, práva a oprávněné zájmy osob, jejichž vztahy jsou upraveny i jinými právními odvětvími 2, nicméně právě princip pomocné úlohy trestní represe vychází z toho, že tyto vztahy mohou ohrožovat oprávněné zájmy v míře společenské škodlivosti, se kterou si ona jiná právní odvětví bez pomoci trestního práva neporadí. Důvod, proč má zásada subsidiarity trestní represe takový význam, je ten, že trestní právo je spojeno s určitým zlem, byť i nutným, jehož působení je proto třeba omezit na míru nezbytně nutnou. 3 1 KRATOCHVÍL, Vladimír a kol. Trestní právo hmotné: obecná část. 2. vyd. Praha: C. H. Beck., 2012, 961 s. ISBN 9788071790822. s. 28 2 ŠÁMAL, Pavel. Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného. Bulletin advokacie. 2009, č. 10, s. 22 36. ISSN 1210-6348. 3 NEZKUSIL, Jiří. K problematice základních zásad v platném trestním zákoníku. Trestní právo. 2013, roč. 17, č. 4, s. 13-21. ISSN: 1211-2860. 10

V trestním právu hmotném odráží zásada subsidiarity trestní represe dvojí přístup. Jedním z nich je přístup akcesorní, který vyjadřuje to, že právní statky, které jsou chráněny trestními zákony, jsou upraveny a do jisté míry i chráněny také jinými právními odvětvími, jako jsou občanské, obchodní nebo správní právo. V souvislosti s tím jsou tedy normy trestního práva nazývány akcesorními či druhotnými. Druhý přístup, subsidiární, navazuje na ten předchozí a znamená, že až v případě, že odpovědnost, uplatňovaná podle jiných právních odvětví, nepostačuje, přichází na řadu odpovědnost trestněprávní a s tím spojený trestní postih. Tyto dva prvky spolu nepochybně úzce souvisí, nicméně z pojetí trestního práva jako prostředku nejzazšího, tedy z principu ultima ratio, vyplývá, že významnější z obou prvků bude právě prvek subsidiární. 4 Co se týče samotného vztahu zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio, například v důvodové zprávě je uvedeno, že ze zásady subsidiarity trestní represe vyplývá princip ultima ratio. Toto pojetí odporuje názoru, který zastává například V. Kratochvíl ve svém článku 5, kde uvádí, že zásada logicky vychází z principu jakožto kategorie vyššího řádu, než je zásada. 1.2 Trestný čin Existuje několik výkladů pojmu trestný čin, pocházejících od předních českých autorů, které vysvětlují pojetí tohoto pojmu v české trestněprávní vědě. Mezi výše zmíněné teoretiky, kteří se víceméně shodli na tom, jaká jednání by měla být považována za trestný čin, patří zejména František Storch, Josef Prušák, Jaroslav Kallab, Vladimír Solnař nebo August Miřička. Všichni uvedení definují různými slovy trestný čin jako jednání, které je zaviněné, je protiprávní a je za něj stanovený trest. 6 V současnosti se pojmem trestného činu zabýval Jiří Pipek, který 4 ŠÁMAL, Pavel. op. cit. sub 2. 5 KRATOCHVÍL, Vladimír. Případ, trestný čin, společenská škodlivost a vina c trestním právu (o zásadě subsidiarity trestní represe trochu jinak). Právník. 2015, roč. 154, č. 7, s. 537-559. ISSN: 0231-6625. 6 SOLNAŘ, Vladimír, FENYK, Jaroslav, CÍSAŘOVÁ, Dagmar, VANDUCHOVÁ, Marie. Systém českého trestního práva. Vyd. 1. Praha: Novatrix, 2009, 157, 502, 283 s. ISBN 9788025440339. Část druhá. s. 39. 11

je toho názoru, že definice trestného činu je spíše myšlenka, vyjadřující sociálně politické potřeby, ze kterých vychází jakési měřítko, podle kterého zákonodárce určí, co má být trestným činem a co jím být nemá. Tato myšlenka není tedy součástí pozitivně právní úpravy, jedná se o definici de lege ferenda. 7 Trestný čin (a u mladistvých pachatelů provinění) je v platném českém trestním právu základem trestní odpovědnosti. 8 Zákon o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim 9 obsahuje v 7 výčet trestných činů, jejichž spáchání zakládá trestní odpovědnost také právnické osoby za předpokladu, že byly splněny podmínky přičitatelnosti takového jednání dané právnické osobě podle 8 tohoto zákona. Legální definice pojmu je obsažena v 13 odst. 1 zákona č. 40/2009 Sb., trestního zákoníku, který říká, že trestným činem je protiprávní čin, který trestní zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. Jsou tedy vyžadovány dvě obligatorní podmínky, jež musí být splněny kumulativně, a to protiprávnost a znaky uvedené v zákoně. 10 Tato definice navazuje na zásadu zákonnosti, zakotvenou v 12 odst. 1 trestního zákoníku, a s ní související zásadu nullum crimen sine lege. Oproti předchozí úpravě byl vypuštěn materiální znak v podobě společenské nebezpečnosti a nová legální definice tak vyjadřuje čistě formální pojetí trestného činu. K doplnění pojmu trestného činu, obsaženého v definici v 13 odst. 1, slouží výkladová ustanovení, konkrétně 111 trestního zákoníku, který stanoví, že trestným činem se rozumí jen čin soudně trestný, a pokud z jednotlivého ustanovení trestního zákona nevyplývá něco jiného, též příprava k trestnému činu, pokus trestného činu, organizátorství, návod a pomoc. 7 PIPEK, Jiří. Formální pojetí trestného činu a princip oportunity. Trestněprávní revue. 2004, roč. 3, č. 11, s. 309-320. ISSN: 1213-5313. 8 JELÍNEK, Jiří a kol. Trestní právo hmotné. 4. vyd. Praha: Leges, 2014, 976 s. ISBN 978-80- 7502-044-4. S. 130. 9 zákon č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim, ve zněni pozdějších předpisů. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 17. 11. 2015]. 10 JELÍNEK, Jiří. op. cit. sub 8. S. 130. 12

Podle učebnice trestního práva je ještě tato legální definice doplněna a omezena hmotněprávním a procesněprávním korektivem. Prvním z nich je právě zásada subsidiarity trestní represe, která již byla a ještě mnohokrát bude v této práci zmiňována, nebudeme se jí tedy v této chvíli zabývat. Procesněprávní korektiv představuje zásada oportunity. Tato zásada umožňuje zastavit z důvodu neúčelnosti trestní stíhání a v českém trestním právu má podobu výjimky z obecné zásady legality, která naopak ukládá stíhat všechny trestné činy, o kterých se státní zástupce dozví. 11 1.2.1 Znaky trestného činu Jednou z kategorií znaků trestného činu jsou znaky obecné, mezi které řadíme věk pachatele, jeho příčetnost a u mladistvých pachatelů pak ještě rozumovou a mravní vyspělost (tam už se ale nejedná o trestný čin, nýbrž o provinění). Obecné jsou tyto znaky proto, neboť jsou společné pro všechny trestné činy. Dalším znakem společným pro všechny trestné činy je protiprávnost. Nebudou-li naplněny tyto znaky, nejedná se o trestný čin a vůbec není třeba přistupovat k posuzování znaků typových, které tvoří druhou kategorii znaků trestného činu. Jedná se o znaky skutkové podstaty trestného činu, konkrétně jsou to subjekt, subjektivní stránka, objekt, objektivní stránka. Protiprávnost vyjadřuje rozpor činu s právním řádem. 12 Má význam jako jeden ze znaků trestného činu z toho důvodu, že mohou nastat situace, kdy budou naplněny všechny obligatorní znaky některé skutkové podstaty, ale zároveň budou dány okolnosti vylučující protiprávnost. V případě, že by protiprávnost nebyla jedním ze znaků, nastávaly by situace, kdy jednání dovolená či dokonce vyžadovaná by byla označována za trestné činy. 13 11 JELÍNEK, Jiří. op. cit. sub 8. S. 137. 12 ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní právo hmotné. 7. vydání. Praha: Wolters Kluwer, a. s., 2014, s. 1040. ISBN: 978-80-7478-616-7. S. 92. 13 ŠÁMAL, Pavel a kol. Trestní zákoník I. 1 až 139. Komentář 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2012, 1464 s. ISBN 978-80-7400-428-5. s. 142 13

Subjektem trestného činu se myslí ten, kdo jej spáchal. Může se jednat jak o fyzickou osobu, tak u konkrétně vyjmenovaných trestných činů také o právnickou osobu. U Subjektu fyzické osoby je důležité, aby splňoval výše uvedené obecné znaky, tedy aby dovršil 15 let a byl v době spáchání trestného činu příčetný. Některé skutkové podstaty mohou subjekt blíže specifikovat, a to tak, že vyžadují určité postavení pachatele, pak se jedná o subjekt speciální, nebo nějakou vlastnost, subjekt konkrétní. Subjektivní stránka trestného činu vyjadřuje vztah pachatele k jednání, kterého se dopustil. Tedy zda bylo spáchání daného trestného činu jeho úmyslem, ať už přímým či nepřímým, anebo zda k němu došlo v důsledku pachatelovy nedbalosti vědomé nebo nevědomé. Obligatorně se tedy vyžaduje zavinění. Dalšími znaky subjektivní stránky mohou a nemusí být motiv, pohnutka nebo cíl. Objekt trestného činu spočívá v jednotlivých zájmech, vztazích a hodnotách trestním právem chráněných, k jejichž ohrožení či porušení by došlo spácháním trestného činu. 14 Důležité je nezaměňovat objekt s hmotným předmětem útoku, který vyjadřuje konkrétní osoby nebo věci, skrze které pachatel chráněný zájem ohrožuje nebo porušuje. Objektivní stránku trestného činu lze nejlépe popsat jako způsob spáchání činu a jeho následky 15, tedy je to část, která trestný čin charakterizuje navenek. Obligatorními znaky jsou zde jednání, následek a příčinná souvislost mezi nimi. V souladu se subjektivní stránkou, tedy nutností zavinění, musí být jednání volní. Následkem takového jednání se rozumí ohrožení nebo porušení chráněného zájmu. Aby mohl být pachatel za následek trestně odpovědný, musí být mezi ním a jeho jednáním kauzální nexus, tedy příčinná souvislost. Kromě těchto tří obligatorních znaků může mít objektivní stránka ještě znaky 14 ŠÁMAL, Pavel a kol. op. cit. sub 13. S. 152. 15 ŠÁMAL, Pavel a kol. op. cit. sub 13. S. 155. 14

fakultativní, mezi které se řadí například způsob, čas nebo místo spáchání trestného činu. 16 1.3 Formální a materiální pojetí trestného činu Se zásadou subsidiarity trestní represe bezpochyby souvisí formální a materiální pojetí trestného činu. Předchozí trestní zákon 17 byl postaven na pojetí materiálním, v definici trestného činu tedy nechyběl požadavek na společenskou nebezpečnost. Nově je v trestním zákoníku pojat trestný čin formálně, což vede podle důvodové zprávy k dosažení maximální legality podmínek trestní odpovědnosti, zvýšení jednotnosti při výkladu a aplikaci zákona a k posílení rovnosti lidí před zákonem. 18 Aby nedocházelo k případům, kdy soudy budou zahlceny nezávažnými případy jenom proto, že tyto případy splňují formálně stanovené podmínky v legální definici trestného činu, došlo k výslovnému zakotvení zásady subsidiarity trestní represe do trestního zákoníku. Pojem společenská škodlivost jakožto materiální korektiv ale nemůže být považován za jeden ze znaků trestného činu, jako tomu bylo u předešlé právní úpravy, nýbrž pouze jako kritérium, posuzované při uplatňování zásady subsidiarity trestní represe. 19 Každé z těchto pojetí má své výhody a nevýhody. Materiálnímu pojetí bývá zejména v souvislosti s minulostí vytýkáno příliš široké stanovení podmínek trestnosti, nejasnost pojmu společenská nebezpečnost a jeho ideologický a politický obsah. Při formálním pojetí na druhou stranu hrozí přílišná kazuistika, nicméně lépe zaručuje právní jistotu a legalitu trestního práva a více respektuje dělbu moci. 20 16 ŽATECKÁ, Eva. Trestní právo hmotné a procesní. 3. dopl. a přeprac. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2012. 101 s. ISBN 978-80-2 l0-5853-8. S 26. 17 zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění k 1. 4. 2009. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 25. 11. 2015]. 18 Důvodová zpráva k 13 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 25. 11. 2015]. 19 Výkladové stanovisko nejvyššího státního zastupitelství č. 5/2011 ze dne 21. 12. 2011. 20 JELÍNEK, Jiří. op. cit. sub 8. S. 141-142. 15

1.4 Společenská škodlivost Pro účely této práce je pojem společenská škodlivost významný, neboť právě on je jedním z prvků, které je nutno zvážit pro uplatnění zásady subsidiarity trestní represe. Společenskou škodlivostí je třeba rozumět způsobilost trestného činu ohrozit, nebo porušit zájem chráněný nejen trestním zákoníkem, ale i jinými právními předpisy. V tomto znění je pojem v současném trestním zákoníku nový. Předešlý trestní zákon používal pro materiální znak trestného činu označení nebezpečnost činu pro společnost. Mezi zastánce této změny bezpochyby patří P. Šámal, jak vyplývá z jeho příspěvku, ve kterém považuje pojem společenská nebezpečnost za obsahově neurčitý a nevhodný vzhledem k jeho směřování do budoucna, na rozdíl od pojmu společenská škodlivost, který se vztahuje ke spáchanému činu. 21 Na druhou stranu J. Jelínek se domnívá, že termín společenská škodlivost nebyl zvolen vhodně, jelikož je stejně neurčitý jako společenská nebezpečnost, a navrhuje několik jiných řešení, která měl zákonodárce zvolit, například závažnost činu. 22 Dle důvodové zprávy je společenská škodlivost určována povahou a závažností trestného činu, jak to vyplývá z 39, odst. 2 trestního zákoníku. 23 Trestní zákoník nicméně nedefinuje potřebnou míru společenské škodlivosti, ani kritéria k jejímu určení. V souvislosti s tímto faktem se dostávají do sporu někteří zástupci odborné veřejnosti, opět zejména Jelínek se Šámalem. Jelínek vyjádřil nesouhlas se Šámalovým názorem, že je správné, že se trestní zákoník ani nepokusil definovat či stanovit nejmenší stupeň společenské škodlivosti, protože 21 ŠÁMAL, Pavel. K pojmu trestného činu a souvisejícím otázkám v novém trestním zákoníku. Trestněprávní revue. 2009, roč. 8, č. 5, s 129-136. ISSN: 1213-5313. 22 JELÍNEK, Jiří. Pojem trestného činu a kategorizace trestných činů. Bulletin advokacie. 2009, č. 10, s. 36 42. ISSN: 1210-6348. 23 39 (2) Povaha a závažnost trestného činu jsou určovány zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou, záměrem nebo cílem. 39, odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 25. 11. 2015]. 16

to naznačuje individuální a konkrétní přístup ke každému spáchanému trestnému činu. 24 1.5 Správní delikt Chceme-li nalézt nějakou definici správního deliktu, musíme se podívat spíše do učebnic a jiné odborné literatury než do právních předpisů, neboť problematika správních deliktů je upravena ve velkém množství předpisů, a přesto žádný z nich neobsahuje definici tohoto pojmu. P. Průcha ve své učebnici definoval správní delikt jako protiprávní jednání subjektů správního práva, za které lze uložit správněprávní sankci 25. Správní delikty se dělí na přestupky a jiné správní delikty, které v sobě zahrnují disciplinární delikty, pořádkové delikty, jiné správní delikty fyzických osob a delikty právnických osob. 26 Pro účely této práce je nejdůležitější seznámit se hlavně s přestupky, neboť právě jejich jednotlivé skutkové podstaty jsou podobné skutkovým podstatám trestných činů, a pokud tedy nějaký čin nedosahuje potřebné míry škodlivosti pro vznik trestněprávní odpovědnosti, vznikne pachateli nejčastěji správněprávní odpovědnost ze spáchání přestupku. 1.6 Přestupek Přestupek by se dal označit za trestný čin, který není dostatečně závažný na to, aby bylo nutno stanovit za něj trest. V souvislosti s tématem této práce vyplývá z povahy přestupku, že významným úkolem při uplatňování zásady subsidiarity trestní represe bude právě nalezení hranice mezi ním a trestným činem. Na rozdíl od správního deliktu jakožto pojmu obecného je přestupkové právo upraveno ve zvláštním zákoně, který obsahuje přesnou definici tohoto pojmu ve svém 2 odst. 1: zaviněné jednání, které porušuje nebo ohrožuje zájem společnosti a je za 24 ŠÁMAL, Pavel. op. cit. sub. 21. a JELÍNEK, Jiří. op. cit. Sub. 22. 25 PRŮCHA, Petr. Správní právo obecná část. 7. vydání. Brno. Doplněk. 2007, s. 381. 26 PRŮCHA, Petr. op. cit. sub. 25. S. 386. 17

přestupek výslovně označeno v tomto nebo jiném zákoně, nejde-li o jiný správní delikt postižitelný podle zvláštních právních předpisů anebo o trestný čin. 27 Co se týče vztahu přestupkového práva k právu trestnímu, zmiňuje Průcha ve své učebnici skutečnost, že současný přestupkový zákon byl připravován a přijat v návaznosti na novelizace práva trestního a dokonce některé méně závažné trestné činy jsou nyní převedeny do přestupkového zákona. Tato skutečnost vedla k tomu, že přestupkové právo je teď mnohem propracovanější a podrobnější 28 a v mnoha ohledech se přestupky liší od jiných správních deliktů. 27 zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 25. 11. 2015] 28 PRŮCHA, Petr. op. cit. sub. 25. S. 388. 18

2 Historie zásady subsidiarity trestní represe v českém právu První česky psané odborné úvahy o trestním právu vznikaly na přelomu 19. a 20. století, kdy v českých zemích platil rakouský trestní zákon ze dne 27. 5. 1852 č. 117 ř. z., 29 ze kterého tyto práce vycházely. V souvislosti se subsidiární úlohou trestního práva se začali čeští teoretikové zabývat zejména vztahem trestního práva k jiným odvětvím a jeho hranicemi, uplatňováním zásady zákonnosti a formami protiprávnosti. 2.1 Vývoj názorů na vztah trestního práva k jiným odvětvím a na vztah mezi formami protiprávnosti První úvahy o hranicích trestního práva nacházíme u Josefa Prušáka, který ve svém díle Kriminální noetika vymezil skrze pojem bezpráví vztah práva trestního k civilnímu tím, že rozlišuje bezpráví civilní a trestní. První z nich označuje za jednání omluvitelné, nezaviněné, zatímco druhé, trestní bezpráví, je jednání neomluvitelné, zaviněné. 30 Rozdílem mezi jednotlivými druhy bezpráví není pouze jejich podstata, nýbrž zejména sankce, která je za ně stanovena. Prušák považuje výhružku trestu za skutečnost, která trestnímu právu dává podstatu práva druhotného. 31 Zároveň přiznává důležitost zásadě zákonnosti, tedy že ne každé porušení normy může být považováno za trestný čin, ale pouze takové, které zákon za trestný čin výslovně prohlašuje. 32 Formami protiprávnosti se zabýval Jaroslav Kallab. Z jeho díla O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů se můžeme dozvědět, že na vztah mezi materiální a formální protiprávností pohlíží v mnohém tak, jak je tomu v dnešním 29 VLČEK, Eduard. Dějiny trestního práva v českých zemích a v Československu. 3. nezměn. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2006. 66 s. ISBN 8021040564. s. 31. 30 PRUŠÁK, Josef. Kriminelní noetika. Praha: Sborník věd právních a státních, 1904. Převzato z FENYK, Jaroslav. O subsidiární úloze trestní represe a trestním právu jako prostředku ultima ratio nejen v novém českém trestním zákoníku. In: Na křižovatkách práva. Pocta Janu Musilovi k 70. narozeninám. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011. 568 s. ISBN 978-80-7400-388-2. S. 82. 31 PRUŠÁK, Josef. Rakouské právo trestní. Díl všeobecný. Praha: Spolek českých právníků Všehrd, 1912. 249 s. S. 4. 32 PRUŠÁK, Josef. op, cit, sub, 31. S. 27. 19

trestním zákoníku. Upřednostňuje tedy protiprávnost formální, nicméně dodává, že i materiální znak je důležitý k určení, které činy kriminalizovat. V materiálních znacích spatřuje význam zejména pro zákonodárce a pro interpretaci. 33 Shodně s dnešním trestním zákoníkem nepovažuje materiální protiprávnost za jeden ze znaků trestného činu. 34 Kallab rozvíjel úvahy o protiprávnosti také ve své učebnici, kde uvedl, že skutečnost, že se pachatel svým jednáním dostává do rozporu se zájmy vyjádřenými v právním řádě, je poznatek sociologický, nikoliv právnický. Podstata materiální protiprávnosti tedy podle Kallaba spočívá v prostředí mimoprávním. 35 2.2 Rozvíjení zásady subsidiárního použití trestního práva Albert Milota je prvním z trestněprávních teoretiků, který se o subsidiaritě trestní represe vyjadřuje jako o zásadě trestního práva, ačkoliv ne v takové podobě, jako ji chápeme dnes. Jeho pojetí této zásady souvisí zejména s oblastí sankcí. Vyžaduje, aby trestní následek byl spojen s nějakým pravidlem pouze tam, kde toto pravidlo nelze zachovat prostřednictvím jiných prostředků, a aby tento následek nebyl v rozsahu větším než nezbytném. 36 Na rozdíl od Miloty formuluje August Miřička zásadu subsidiarity trestní represe z pohledu viny. Uvádí, že trestní moc státní má být používána pouze, pokud je jí nutně zapotřebí a až v případě, že jiné prostředky, zejména civilněprávní, nedostačují, neboť je třeba zesílené ochrany vzhledem k důležitosti 33 KALLAB, Jaroslav. O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů. Praha: Sborník věd právních a státních, 1911. s. 121 122. Převzato z FENYK, Jaroslav. O subsidiární úloze trestní represe a trestním právu jako prostředku ultima ratio nejen v novém českém trestním zákoníku. In: Na křižovatkách práva. Pocta Janu Musilovi k 70. narozeninám. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, 2011. 568 s. ISBN 978-80-7400-388-2. S. 83. 34 KALLAB, Jaroslav. op. cit. sub 33. s. 128 35 KALLAB, Jaroslav. Trestní právo hmotné platné v zemi české a moravskoslezské, část obecná i zvláštní. Praha: Melantrich, 1935, 337 s. S. 30-31 36 MILOTA, Albert. Učebnice obojího práva trestního, platného v Československé republice. Právo hmotné. Kroměříž: J. Gusek, 1926. 498 s. S. 3. 20

chráněných statků. 37 V této své myšlence tedy vyjádřil požadavek na ekonomii i subsidiaritu trestní hrozby. Dalším autorem, který se ve své, již poválečné, učebnici zabýval subsidiární povahou trestního práva, byl Vladimír Solnař. Označuje charakter trestního práva jako akcesorický, druhotný, protože obsahuje sankce za porušení norem prvotních. Stejně jako Milota zdůrazňuje požadavek na ekonomii trestní hrozby a její subsidiární povahu. 38 Shodně s výše zmíněnými autory upřednostňuje formální pojetí protiprávnosti a v souvislosti s tím zmiňuje jiné právní řády, například sovětský, ve kterých chybně dochází k rozšiřování nebo omezování trestnosti, a to prostřednictvím materiální protiprávnosti, na které tyto předpisy stojí. 39 2.3 Pojetí zásady subsidiarity trestní represe v předchozích právních úpravách československých a českých 2.3.1 Trestní zákon z roku 1950 V souvislosti se změnou politické situace v Československu došlo také k zásadní změně v trestním právu a tudíž pojetí, které upřednostňovali autoři v předchozí kapitole, bylo na delší dobu potlačeno. V roce 1950 byl přijat trestní zákon č. 86/1950 Sb., který stanovil, po vzoru sovětského práva, jako stěžejní zásadu materiální pojetí trestného činu. 40 Podle tohoto zákona trestným činem je jen takové pro společnost nebezpečné jednání, jehož výsledek uvedený v zákoně pachatel zavinil 41. Nebezpečnost, kterou tato definice vyžadovala jakožto znak trestného činu, se posuzovala v souvislosti s účelem trestního zákona, stanoveném 37 MIŘIČKA, August. Trestní právo hmotné: část obecná i zvláštní. Praha: Spolek československých právníků Všehrd, 1934. 414 s. S. 12. 38 SOLNAŘ, Vladimír a kol. Trestní právo hmotné. Část obecná. 1. vyd. Praha: Knihovna Sborníku věd právních a státních, 1947. S. 33. 39 SOLNAŘ, Vladimír a kol. op. cit. sub 38. S. 104-105. 40 VLČEK, Eduard. op. cit. sub 29. s. 48. 41 2 zákona č. 86/1950 Sb., trestní zákon, ve znění k 1. 8. 1950. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 26. 11. 2015] 21

v 1. 42 Účel trestního zákona byl tento: Trestní zákon chrání lidově demokratickou republiku, její socialistickou výstavbu, zájmy pracujícího lidu a jednotlivce a vychovává k dodržování pravidel socialistického soužití. 43 Mezi zásady trestního práva se podle tehdejší odborné literatury řadila také pomocná úloha trestní represe. Podstatu této zásady vystihovala učebnice tak, že československý trestní zákon postihuje jako trestné činy pouze jednání pro společnost zvláště nebezpečná, a proto není jednání, které sice naplňuje zákonem vymezené znaky, ale nedosahuje potřebné míry nebezpečnosti, trestným činem. Zároveň učebnice spojuje tuto zásadu s konkrétními podmínkami vývoje socialistického státu, čímž předpokládá zužování sféry trestní represe. 44 Zásada subsidiarity trestní represe úzce souvisela s pojmem společenská nebezpečnost, který v sobě ukrýval ideologický obsah a nebyl dostatečně konkrétně definován na to, aby mohlo být zajištěno dodržování limitů trestního práva a uplatňování zásady zákonnosti. Až po novelizaci v roce 1956, zákonem č. 63/1956 Sb., se dala určitá kritéria dovodit z 19 odst. 1 o výměře trestu. 45 Podle tohoto ustanovení měl soud při stanovení výměry trestu přihlédnout ke společenské nebezpečnosti z hlediska způsobu provedení trestného činu, jeho následků, míry zavinění, osoby pachatele, možnosti jeho nápravy a okolností přitěžujících i polehčujících. 46 Ve shrnutí by se dal tento trestní zákon z roku 1950 označit jako kodifikace nedokonalá a narychlo připravená podle sovětského vzoru, ovšem bez hlubších znalostí sovětského práva. 47 Hlavní myšlenka tohoto zákona a také důvod proč vznikl, byla potřeba upravit nové poměry a vztahy vznikající 42 GLOGAR, Rudolf. Trestní zákon: Komentář. 1. vyd. Praha: Orbis, 1958, 816 s. s. 23. 43 1 zákona č. 86/1950 Sb., trestní zákon, ve znění k 1. 8. 1950. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 26. 11. 2015]. 44 SOLNAŘ, Vladimír. Československé trestní právo. 1. vyd. Praha: Orbis, 1959. 394 s. s. 15-16 45 GŘIVNA, Tomáš. Trestní právo hmotné. In BOBEK, M., MOLEK, P. a ŠIMÍČEK, V. Komunistické právo v Československu: kapitoly z dějin bezpráví. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, Mezinárodní politologický ústav, 2009. S. 553-581. 46 19 odst. 1 zákona č. 86/1950 Sb., trestní zákon, ve znění k 1. 1. 1957. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 26. 11. 2015]. 47 GŘIVNA, Tomáš. op. Cit. Sub. 45. 22

v souvislosti s budováním socialismu. Není tedy divu, že trvalo pouhé desetiletí, než byl přijat zákon nový, který v mnohém napravil nedokonalosti stávajícího. 2.3.2 Trestní zákon z roku 1961 V souvislosti s přijetím nové ústavy v roce 1960 byl, kromě spousty jiných nových kodifikací, přijat také nový trestní zákon č. 140/1961 Sb. Oproti předchozí úpravě došlo k výslovnému stanovení, že čin, jehož stupeň nebezpečnosti pro společnost je nepatrný, není trestným činem, i když jinak vykazuje znaky trestného činu, a zároveň tento zákon definoval kritéria pro určení stupně společenské nebezpečnosti: stupeň nebezpečnosti činu pro společnost je určován zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou. 48 V učebnici V. Solnaře z roku 1969 se dočteme, že trestní zákon č. 140/1961 Sb. zásadu pomocné úlohy trestní represe podstatně rozšířil, a to jednak prohloubením materiálního pojetí trestného činu a jednak vypuštěním některých, v tehdejší situaci již nepatrně nebezpečných, skutkových podstat a zúžením některých jiných. 49 2.3.3 Novelizace trestního zákona po roce 1989 Období po sametové revoluci se neslo zejména v duchu oproštění se od sovětského a totalitního vlivu v právních předpisech. Zákon č. 140/1961 Sb. stále platil a bylo tedy nutné provést řadu změn, aby vyhovoval požadavkům demokratické společnosti a právního státu. Důležitým krokem tímto směrem bylo přijetí novely, kterou se měnil účel zákona, a materiální znak, který i nadále v zákoně zůstával, tak dostal nový rozměr a již v sobě neukrýval socialistickou 48 3 odst. 2 a odst. 4 zákona č. 140/1961 Sb., trestné zákon, ve znění k 1. 1. 1962. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 26. 11. 2015]. 49 SOLNAŘ, Vladimír. Československé trestní právo: Obecná část. 2., část. přeprac. a dopl. vyd. Praha: Orbis, 1969, 318 s. S. 11-12. 23

ideologii. 50 Nově se stavěly na stejnou úroveň formální i materiální znaky trestného činu a trestní čin tak byl vykládán jako materiálně-formální, nikoliv pouze materiální. Oba dva znaky bylo třeba splnit současně a nebylo možno tyto dva prvky zaměňovat. 51 Rozsah změn ve společnosti byl takový, že trestní zákon, v reakci na aktuální potřeby, byl novelizován v průběhu první poloviny devadesátých let celkem patnáctkrát. 52 Výsledkem takového postupu byla právní úprava nejednotná, která postrádala celkovou právní soudržnost postavenou na základních zásadách trestního práva v demokratickém právním státě. Z těchto důvodů se spolu s novelizacemi začalo pracovat také na nové kodifikaci. 53 50 SOLNAŘ, Vladimír, FENYK, Jaroslav, CÍSAŘOVÁ, Dagmar, VANDUCHOVÁ, Marie. Systém českého trestního práva. Vyd. 1. Praha: Novatrix, 2009, 157, 502, 283 s. ISBN 9788025440339. Část druhá. S. 41-42 51 NOVOTNÝ, Oto. VANDUCHOVÁ, Marie a kol. Trestní právo hmotné I. Obecná část. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha: ASPI, 2007. 555 s. ISBN 978-80-7357-258-7. S. 112-113. 52 KRATOCHVÍL, Vladimír. České trestní právo stále v pohybu. Trestní právo. 1996, roč. 1, č. 3, s. 2-5. ISSN 1211 2860. 53 FRYŠTÁK, Marek. Policejní orgán a pojetí trestného činu v novém trestním zákoníku. Trestněprávní revue. roč. 2010, č. 11, s. 341. 24

3 Zásada subsidiarity trestní represe výslovně zakotvená v trestním zákoníku Jak již bylo zmíněno v předchozí kapitole, zahájení rekodifikačních prací bylo vzhledem ke změnám ve společnosti nevyhnutelné. Požadavky na trestní právo se po listopadu 1989 výrazně změnily a systém četných novelizací stávajícího trestního zákona nebyl vhodný. Proto byla sestavena rekodifikační komise. Jejím cílem bylo vytvořit právní úpravu, která zachová ochrannou funkci trestního práva ve smyslu principu ultima ratio a upustí od dosavadního materiálního pojetí trestného činu tím, že bude obsahovat pouze materiální korektiv, který bude uplatňován v rámci znaků skutkové podstaty, vymezených zákonem. 54 3.1 Proces rekodifikace trestního práva Cílem nové rekodifikační komise bylo vytvořit nový trestní zákoník i trestní řád. 55 Legislativní rada vlády ČR se ve svém stanovisku z března 2001 přiklonila nejdříve k pojetí trestného činu čistě formálnímu, nicméně o dva roky později došla v rámci diskuze o konečné podobě 13 k závěru, že formálním pojetím by se mělo rozumět takové pojetí, které při aplikaci a interpretaci zákona vychází z pojetí kombinovaného. 56 K původnímu návrhu 13 byl tedy připojen druhý odstavec, který obsahoval právě materiální stránku. 57 Nakonec ale plénum Legislativní rady vlády podobu s druhým odstavcem nepřijalo a Poslanecké sněmovně tak byla dne 21. 7. 2004 předložena pouze podoba ve znění odstavce prvního. Nutno však zmínit, že vůči tomuto čistě formálnímu pojetí, bez jakékoliv 54 KRATOCHVÍL, Vladimír. op. cit. sub 52. 55 FENYK, Jaroslav. Návrh trestního zákona České republiky, příčiny a důsledky jeho nepřijetí (Odlišný vývoj a osud projektů trestních zákoníků od vzniku samostatného Československa). Trestní právo. roč. 2006, č. 6, s. 4-17. ISSN 1211-2860. 56 KRATOCHVÍL, Vladimír. K pojetí trestného činu v návrhu trestního zákoníku České republiky 2006. Trestněprávní revue. 2006, roč. 5, č. 5, s. 129-133. ISSN: 1213-5313. 57 návrh dikce ustanovení 13 osnovy: 13 (1) Trestným činem je protiprávní čin, který zákon označuje za trestný a který vykazuje znaky uvedené v takovém zákoně. (2) Čin, jehož závažnost je nepatrná vzhledem k významu konkrétnímu chráněného zájmu, který byl činem dotčen, ke způsobu provedení činu a jeho následku, k osobě pachatele, k míře jeho zavinění, k pohnutce nebo k cíli, jejichž naplnění takový zákon vyžaduje, není trestným činem. 25

přítomnosti materiální stránky, se objevily již při prvním čtení na jednání Sněmovny dne 14. 10. 2004 zásadní výhrady. 58 Poté, co Sněmovna návrh vrátila, bylo do jeho výkladových ustanovení ( 396 odst. 2) přidáno interpretační pravidlo, které mělo nahradit materiální stránku obsaženou ve vypuštěném druhém odstavci 13 návrhu. Podle autora tohoto ustanovení, P. Šámala, má toto pravidlo napomáhat odlišení trestných činů od činů, které sice naplňují znaky skutkové podstaty, přesto by neměly být považovány za trestné, přičemž se jedná zejména o takové znaky trestných činů, u nichž není stanovena přesná spodní hranice. 59 Tento způsob zakotvení materiálního korektivu se nicméně nesetkal pochopením z řad odborníků. Zakotvení tohoto pravidla kritizuje V. Kratochvíl, kterému se nelíbí, že znění ustanovení odkazuje na účel zákona a společenskou škodlivost, tyto pojmy ovšem návrh zákona nikde nedefinuje. 60 Podobný názor na to má i J. Fenyk, který rovněž kritizuje pojem škodlivost, a to předně jeho spojitost se škodou, která se objevuje pouze u některých trestných činů. 61 Nesouhlas zejména se zařazením mezi výkladová stanoviska vyjádřil J. Pipek, mimo jiné proto, že považuje za absurdní, aby se mezi jednotlivými formami pojetí rozlišovalo na základě interpretačního pravidla. 62 Otázka pojetí trestného činu v návrhu trestního zákoníku nebyla jediná, která došla v průběhu legislativního procesu několika změn, těch bylo mnohem více. Na konci roku 2005 Poslanecká sněmovna návrh sice schválila, ale poté, co jej Senát vrátil, tento návrh v březnu roku 2006 nepřijala. 63 58 KRATOCHVÍL, Vladimír. op. cit. sub 56. 59 ŠÁMAL, Pavel. Osnova trestního zákoníku 2004-2006. Vydání první. Praha: C. H. Beck, 2006, 421 s. ISBN 80-7179-527-5. S. 37. 60 KRATOCHVÍL, Vladimír. op. cit. sub 56. 61 SOLNAŘ, Vladimír, FENYK, Jaroslav, CÍSAŘOVÁ, Dagmar, VANDUCHOVÁ, Marie. op. cit. sub 50. S. 473. 62 PIPEK, Jiří. Zamyšlení nad reformou českého trestního práva. Právník. 2006, roč. CXLV, č. 11, s. 1249-1266. ISSN: 0231-6625. 63 SOLNAŘ, Vladimír, FENYK, Jaroslav, CÍSAŘOVÁ, Dagmar, VANDUCHOVÁ, Marie. op. cit. sub 50. S. 476-477. 26

Odpověď na otázku, proč nebyl návrh trestního zákoníku přijat, je třeba hledat zejména ve skutečnosti, že natolik významná problematika, jako je právě pojetí trestného činu, se nedá vyřešit pouhým doplněným odstavcem. Od pojetí trestného činu jakožto jednoho ze základních kamenů, na kterých stojí celý systém trestního práva, se odvíjí spousta dalších ustanovení. Proto je zásadní, aby v případě, kdy se na určité koncepci navrhovaného trestního zákoníku neshodla většina, byla vypracována koncepce zcela nová, která by vyhověla požadavkům většiny. Je pravděpodobné, že skutečnost, že právě změny v takto zásadních otázkách probíhaly formou pozměňovacích návrhů jednotlivých ustanovení, zapříčinila nepřijetí návrhu, protože každá drobná změna pouze odchyluje návrh od původního uceleného a promyšleného konceptu. Po neúspěšném návrhu ovšem rekodifikační práce neustaly. Předchozí osnova se stala po jejím zamítnutí podkladem pro nové práce. Už na začátku roku 2008 byl Poslanecké sněmovně předložen přepracovaný návrh, který v listopadu téhož roku schválila. Hned v lednu následujícího roku odsouhlasil schválený návrh Senát a po něm ho podepsali prezident i premiér. Zákon byl vyhlášen 9. 2. 2009 ve sbírce pod číslem 40/2009 Sb., trestní zákoník, a účinnosti nabyl až 1. 1. 2010. Výhodu takto dlouhé legisvakační lhůty lze spatřovat zejména v prostoru pro seznámení se s mnohdy zásadními změnami, které nová kodifikace přinesla. 64 3.2 Zásada subsidiarity trestní represe, jako součást platné trestněprávní úpravy Výsledkem dlouhých rekodifikačních snah je současný trestní zákoník, který kromě řady jiných změn, souvisejících převážně s potřebami demokratického právního státu, přinesl jednu velmi zásadní, a to formální pojetí trestného činu a s tím související výslovné zakotvení zásady subsidiarity trestní represe do 12 odstavce 2. trestního zákoníku. Podle důvodové zprávy k tomuto ustanovení je třeba v liberálním demokratickém právním státě uplatňovat státní zásahy v rámci 64 FRYŠTÁK, Marek. op. cit. sub 53. 27

kriminální politiky přiměřeně a maximálně zdrženlivě, a to zejména při realizaci trestního postihu, kdy s ohledem na závažnost trestní sankce, která je nezřídka způsobilá ohrozit sociální existenci dotčené osoby, je nutno zajistit, aby trestní právo bylo použito teprve tehdy, kdy ostatní sociálně politické a právní prostředky nejsou dostatečně účinné nebo selhávají. 65 Trestněprávní prostředky jakožto prostředky nejcitelnější jsou schopny zasáhnout do práv a svobod občanů takovým způsobem, že to zpravidla vede k negativním důsledkům, a to nejen pro konkrétní osobu, ale též pro jeho rodinu a společenství, ve kterém žije. Z toho vyplývá význam této zásady a zájem na jejím dodržování a tedy uplatňování trestněprávních prostředků až opravdu v případech nejvyšší nutnosti ochrany základních zájmů a hodnot. Pouze na základě důsledného dodržování této zásady bude zaručena proporcionalita mezi omezením základních práv pachatele na straně jedné a zajištěním účelu trestního práva na straně druhé. 66 Komentář k trestnímu zákoníku klade v souladu s touto zásadou důraz také na kriminální politiku, která má spočívat ve vyvažování prevence a represe. V souvislosti s tím je tedy žádoucí, aby se na prevenci proti kriminalitě podílely nejen státní a veřejné instituce, ale také soukromé instituce a jednotliví občané, jelikož kořeny kriminality sahají do takových oblastí společenského života, ve kterých orgány činné v trestním řízení nemají kompetenci. 67 Trestní zákoník definuje zásadu subsidiarity trestní represe takto: Trestní odpovědnost pachatele a trestněprávní důsledky s ní spojené lze uplatňovat jen v případech společensky škodlivých, ve kterých nepostačuje uplatnění odpovědnosti podle jiného právního předpisu. 68 Z uvedeného ustanovení vyplývá, že pro uplatnění je potřeba splnění dvou kumulativních podmínek. Jednou z nich je, že se jedná o případ společensky škodlivý. Druhá je, že možnost uplatnění odpovědnosti podle jiného právního odvětví, zejména správního práva, občanského či obchodního, není vzhledem k míře společenské škodlivosti 65 Důvodová zpráva k 12 odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 7. 12. 2015]. 66 ŠÁMAL, Pavel a kol. op. cit. sub 13. S. 116. 67 ŠÁMAL, Pavel a kol. op. cit. sub 13. S. 11. 68 12 odst. 2 zákona č. 40/2009 Sb., trestní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. In: CODEXIS [právní informační systém]. ATLAS consulting [cit. 7. 12. 2015]. 28

dostačující. Důvodová zpráva zdůrazňuje, že hledisko společenské škodlivosti má povahu zejména důležitého interpretačního pravidla, které je významným pomocníkem při výkladu konkrétní zákonné skutkové podstaty a formálních znaků. Na druhou stranu ale zamítá návrat k materiálnímu pojetí trestného činu, jelikož společenská škodlivost v tomto případě netvoří jeden ze znaků trestného činu, nýbrž se uplatňuje v rámci zásady subsidiarity trestní represe mimo definici trestného činu. 69 Trestní zákoník ani důvodová zpráva nikde nedefinují společenskou škodlivost, ani neuvádí míru škodlivosti, která už je dostatečná pro označení činu za trestný. Jednotlivá řešení by měla vycházet z konkrétních okolností případu. Společenská škodlivost se určuje povahou a závažností trestného činu, stejně jako při stanovení druhu a výměry trestu podle 39 odst. 2 trestního zákoníku. 70 V odborné veřejnosti se nová úprava, zakotvující zásadu subsidiarity trestní represe a s ní spojený pojem společenská škodlivost, netěší jednotnému názoru. Jedním z nesouhlasných názorů je kritika nesrozumitelnosti a zmatečnosti co se týče pojetí trestného činu, a to z toho důvodu, že zákonodárce považuje subsidiaritu trestní represe za aplikační pravidlo, což je chybné, neboť se jedná o zásadu, která stanovuje rozsah kriminalizace. 71 Setkáváme se také s kritickými názory na způsob, jakým byla tato zásada zakotvena, tedy že se nachází v hlavě, věnující se základům trestní odpovědnosti. J. Nezkusil vyjádřil v jednom ze svých příspěvků pochybnost, zda zákonodárce vhodně zařadil zásadu subsidiarity trestní represe právě do této hlavy, když v důvodové zprávě se dočteme, že význam této zásady výrazně rámec základů trestní odpovědnosti přesahuje. V souvislosti s tímto vyjádřil myšlenku, jestli vůbec má být základní zásada trestního práva 69 Důvodová zpráva. op. cit. sub 65. 70 ŠÁMAL, Pavel a kol. op. cit. sub 13. S. 117. 71 FENYK, Jaroslav, HÁJEK, Roman, STŘÍŽ, Igor, POLÁK, Přemysl. Trestní zákoník a trestní řád: průvodce trestněprávními předpisy a judikaturou. 1. díl. Praha: Linde, 2010. 1317 s. ISBN 978-80-7201-802-4. S. 33. 29

součástí trestněprávní úpravy. 72 S těmito názory se plně ztotožňuji, jelikož i mým názorem je, že stejně jako v jakémkoliv jiném právním odvětví, i v trestním právu se zásady vztahují na veškerou trestněprávní úpravu, a to bez nutnosti jejich výslovného zakotvení v právních předpisech. Zákonodárce tím jistě sledoval posílení uplatňování této zásady, nicméně zařazením do hlavy týkající se trestní odpovědnosti pouze vyvstaly otázky, zda ji uplatňovat jen v této části, nebo zda se vztahuje také na jiné. Vhodnějším řešením by dle mého názoru bylo ponechat zásadu subsidiarity trestní represe mimo zákonnou úpravu trestního práva, jelikož se jedná o zásadu, která je v české trestněprávní vědě i v praxi již dlouhou dobu zakotvená a uznávaná. K důslednému uplatňování pak stačí procesní prostředky, které umožňují tento princip aplikovat. 3.3 Projevy zásady subsidiarity trestní represe v jednotlivých částech trestního zákoníku a v oblasti trestního práva procesního Princip, podle něhož se má trestní právo používat jako prostředek ultima ratio, je vyjádřen prostřednictvím zásady subsidiarity trestní represe v konkrétním ustanovení v obecné části trestního zákoníku. Přesto se stále jedná o zásadu trestního práva jako celku, proto můžeme vidět jednotlivé její projevy v rámci celé právní úpravy trestního práva, ať už se jedná přímo o oblast trestní odpovědnosti, nebo jinou oblast obecné části trestního zákoníku, zejména trestní sankce. Zásada subsidiarity trestní represe se bezpochyby projevuje také ve zvláštní části trestního zákoníku a důležité jsou také projevy v procesní části trestního práva. 3.3.1 Trestní odpovědnost Zásada subsidiarity trestní represe jakožto hmotněprávní korektiv formálního pojetí trestného činu je zakotvena v 12 odst. 2 trestního zákoníku, který náleží do hlavy nazvané trestní odpovědnost. Je zcela zřejmé, proč zákonodárce zvolil 72 NEZKUSIL, Jiří. K zásadě zákonnosti a subsidiarity trestního práva. Trestní právo. 2010, roč. 14, č. 1, s. 3-17. ISSN: 1214-3758. 30