Právnická fakulta Masarykovy univerzity. Studijní obor: Právo Katedra trestního práva. Diplomová práce

Transkript

1 Právnická fakulta Masarykovy univerzity Studijní obor: Právo Katedra trestního práva Diplomová práce Princip ultima ratio a zásada subsidiarity trestní represe limity trestního práva Jiří Moučka Akademický rok 2011/2012

2 Prohlašuji, ţe jsem diplomovou práci na téma: Princip ultima ratio a zásada subsidiarity trestní represe limity trestního práva zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem pouţil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu pouţitých pramenů a literatury... Jiří Moučka

3 Na tomto místě bych rád poděkoval prof. JUDr. Vladimíru Kratochvílovi, CSc. za odbornou pomoc, trpělivost a shovívavost při vedení mé diplomové práce. Rovněţ děkuji Jiřímu Librovi za cenné poznámky při korekcích textu a Josefu Königovi za pomoc při překladu cizojazyčného resumé. V neposlední řadě děkuji mým blízkým za podporu během studia.

4 Obsah 1. Úvod Historický nástin se zaměřením na českou trestněprávní vědu Počátky úvah o vztazích mezi jednotlivými formami protiprávnosti v česky publikovaných teoretických pracích První výslovné zmínky o subsidiaritě trestní hrozby a následné rozvíjení této koncepce Pohledy na zásadu subsidiarity trestní represe po r Změny v nazírání na zásadu subsidiarity trestní represe spojené s přijetím trestního zákona v r Pojmové vymezení zásady subsidiarity trestní represe, principu ultima ratio a dalších souvisejících pojmů Vymezení zásady subsidiarity trestní represe Subsidiarita trestní represe jako závazek pro zákonodárce Subsidiarita trestní represe jako závazek pro orgány činné v trestním řízení Vztah k zásadám trestního práva hmotného Vymezení principu ultima ratio Vzájemný vztah zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Formální a materiální pojetí trestného činu Předchozí a současná trestněprávní úprava ve světle zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Pojetí zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio z pohledu trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb.) Společné a rozdílné prvky v pojetí trestního zákona z r a Pohled trestněprávní vědy na pomocnou úlohu trestní represe od r do r Změny v trestním zákonu po r Cesta k výslovnému zakotvení subsidiarity trestní represe do znění trestního zákoníku Počátek rekodifikačních snah Práce rekodifikační komise od r

5 4.2.3 Legislativní proces směřující k přijetí trestního zákoníku č. 40/2009 Sb Platná trestněprávní úprava ve světle zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Východiska úpravy v trestním zákoníku Zásada subsidiarity trestní represe jako východisko trestního zákoníku i jako součást základů trestní odpovědnosti Základy trestní odpovědnosti v trestním zákoníku Zásada subsidiarity trestní represe a její konkrétní projevy Judikatura Ústavního soudu a Nejvyššího soudu ČR k zásadě subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Judikatura za platnosti a účinnosti trestního zákona č. 140/1961 Sb Judikatura vztahující se k trestnímu zákoníku č. 40/2009 Sb Vybrané zahraniční přístupy k pojetí trestního práva jako ultima ratio Slovensko Německo Anglie Závěry de lege lata a doporučení de lege ferenda Slovo závěrem Resumé Seznam použitých zdrojů Monografie Sborníkové příspěvky Články v periodických publikacích Učebnicové zdroje Komentáře k zákonům Judikatura Právní předpisy Elektronické a jiné zdroje

6 1. Úvod Celou právní historií prostupují spory o to, jaká jednání mají být povaţována za trestné činy, na která postačí jiná právní odvětví, či na která se právní regulace vůbec nevztahuje. Jednání, která dříve byla za trestná povaţována, v moderní společnosti při úvahách o kriminalizaci nemají své místo. Naproti tomu nové skutkové podstaty jako reakce na současnou kriminalitu nutně musí vznikat. Z těchto důvodů se limity dosahu trestněprávní regulace neustále posouvají. Trestní právo má však bezpochyby nadále svoji nezastupitelnou roli v právním řádu i ve společnosti a v ţádném případě nelze na uplatnění trestní represe rezignovat. A. Miřička napsal: odstraňme právo trestní a budeme mít právo pěstní, návrat k svépomoci, odvetě. 1 Oproti tomu se dá kontrovat slovy G. Radbrucha: nejlepší reformou současného trestního práva by bylo nikoliv jeho nahrazení lepším trestním právem, nýbrţ jeho nahrazení něčím dokonalejším, neţ je trestní právo. 2 Troufám si tvrdit, ţe ze střetu těchto dvou názorů vystupuje zásada subsidiarity trestní represe jako povinnost kriminalizovat pouze v nezbytných případech a spravedlivě. Pokud bychom měli vyjít ze symboliky spravedlnosti, pak by se tento kompromis dal vyjádřit slovy Jheringa: Spravedlnost, která drţí v jedné ruce váhy, jimiţ odvaţuje právo, má v druhé ruce meč, aby právo uhájila. Meč bez vah představuje holé násilí, váhy bez meče symbolizují bezmocné právo. Obojí patří k sobě a dokonalý právní stav panuje pouze tam, kde síla, jako spravedlnost vládne mečem, vyrovnává se dovednosti, jakou umí zacházet s vahami. 3 Trestní právo má být v souladu se zásadou subsidiarity trestní represe právě tím mečem, který zasáhne, pokud ostatní, smírnější prostředky, selhávají. Zároveň nesmí dojít k přepínání trestní represe a jejím prostřednictvím k zasahování do oblastí, kde jí není zapotřebí, a nepůsobit tak zbytečné násilí. Projevy zásady subsidiarity trestní represe lze najít jiţ ve staré římskoprávní zásadě criminalia sunt restringenda, ze které vychází poţadavek, aby byly trestní zákony vykládány a uplatňovány restriktivně. V moderní trestněprávní vědě, a to jak v českém tak i zahraničním právním prostředí, je myšlenka subsidiarity trestní represe silně akcentována, a to v různých podobách. Subsidiarita, podpůrnost, či v tomto smyslu poţadavek nezbytnosti trestní represe, jsou kategoriemi, které lze naplnit různým obsahem. Proto v rámci politických změn na území ČR nutně muselo docházet ke změnám smyslu či přizpůsobování zásady subsidiarity trestní represe soudobým potřebám. I přes různé obsahové změny byla zásada subsidiarity trestní represe (takto či pod jiným názvem) v rámci tří zákonných úprav na území 1 MIŘIČKA, A. Trestní právo hmotné: část obecná i zvláštní. Praha: Spolek československých právníků Všehrd, s G. Radbruch. Einführung in der Rechtswissenschaft (1964). Převzato z: MUSIL, J. Respektuje český zákonodárce princip subsidiarity trestní represe? Kriminalistika, č. 3/2007, s JHERING, R. Boj o právo: Právní věda všedního dne. Plzeň: Vydavatelství a nakladatelství Aleš Čeněk, s

7 ČR od r vţdy povaţována za jednu z hlavních zásad trestního práva hmotného. Mezi odbornou veřejností je tak zásada subsidiarity trestní represe všeobecně známou jiţ delší dobu. S jejím postupným uplatňováním v soudní praxi a přijetím trestního zákoníku č. 40/2009 Sb. dochází k dalšímu posílení jejího významu v rámci trestního práva. Trestní zákoník z r podle důvodové zprávy povaţuje zásadu subsidiarity trestní represe za stěţejní premisu, z které trestněprávní úprava vychází. Její vliv byl zvýrazněn i výslovným zákonným zakotvením do základů trestní odpovědnosti. Tím tato zásada začala ovlivňovat kaţdou osobu, na kterou působí český trestní zákoník, protoţe v kaţdém konkrétním případě můţe ovlivnit či korigovat, jaká jednání budou za trestná povaţována a která jiţ nikoliv. Zásada subsidiarity trestní represe se tak nutně stává objektem zájmu médií i široké veřejnosti, je tématem velice aktuálním i závaţným se silným dopadem na kriminalizaci jednání ve společnosti. Je mým smělým cílem alespoň částečně přispět k lepšímu povědomí o zásadě subsidiarity trestní represe a jejímu významu, k utřídění názorů na ni (z pohledu historického i právně srovnávacího) a k naznačení způsobu, jakým má být subsidiarita trestní represe v novém trestním zákoníku uplatňována. Téma mé diplomové práce částečně souvisí s pojetím trestného činu, avšak bylo by podle mého názoru odchýlení se od tématu uchopit toto téma v celé jeho šíři. Přesto pojetí trestného činu věnuji krátké teoretické zhodnocení a nutně se k němu budu vyjadřovat v rámci celé práce. V úvodní části mé práce se pokusím o letmý pohled na vývoj úvah představitelů české trestněprávní vědy. Na základě citací z prací českých trestněprávních teoretiků a jejich analýzy bych chtěl dokumentovat úvahy, které přímo či nepřímo směřovaly k uznání zásady subsidiarity trestní represe za jednu z významných zásad trestního práva hmotného. Zmíním i náhled na subsidiaritu trestní represe z pohledu trestního zákona č. 86/1950 Sb. a tehdejší odborné literatury, který je velmi důleţitý z důvodu návaznosti na následující trestněprávní úpravu. Další kapitola bude zaměřena na pojmové vymezení. Zde bych chtěl na základě prací současných českých autorů teoreticky vyloţit samotnou podstatu zásady subsidiarity trestní represe, principu ultima ratio i některé otázky s těmito pojmy související. Těţiště práce bude spočívat v kapitole třetí, která pojednává o uplatnění zásady subsidiarity trestní represe v předchozí (trestní zákon č. 140/1961 Sb.) a současné (trestní zákoník č. 40/2009 Sb.) právní úpravě. Za důleţité povaţuji i období rekodifikace, které směřovalo k nové právní úpravě. Toto období totiţ do značné míry vysvětluje, proč česká trestněprávní úprava dospěla do současné podoby. Větší důraz bude kladen na projevy subsidiarity trestní represe v současné trestněprávní úpravě z toho důvodu, ţe praktické fungování a zakotvení některých nových pojmů, je stále předmětem diskusí. Tato kapitola 7

8 si klade za cíl rozebrat právní úpravy, jejich proklamované cíle i reálné uplatňování se zaměřením na zásadu subsidiarity trestní represe. Na základě těchto poznatků, za pomoci kompilace názorů představitelů trestněprávní vědy, bych chtěl nastínit, do jaké míry byla ta která úprava z hlediska svých cílů naplňována. V některých ohledech se pokusím o komparaci minulé a současné trestněprávní úpravy a dovolím si přidat i několik poznámek k praktické aplikaci současné právní úpravy. Kapitola následující se vyjadřuje k judikatuře Ústavního soudu ČR a Nejvyššího soudu ČR. Na základě analýzy rozhodnutí soudů bych chtěl ilustrovat, jaký je obsah zásady subsidiarity trestní represe a jaké jsou její projevy při aplikaci předchozí a současné trestněprávní úpravy. Předposlední kapitola se bude zabývat zásadou subsidiaritou trestní represe z hlediska právně komparativního, a to se zahraničními právními úpravami, konkrétně se Slovenskem, Německem a Anglií. Slovensko jsem vybral z toho důvodu, ţe dlouhou dobu slovenský právní řád sdílel osud s právním řádem českým. Přístup Německa a Anglie k dané problematice povaţuji za přínosný z toho pohledu, ţe se jedná o typické představitele kontinentálního, resp. anglosaského systému práva. Stručně se zmíním o hlavních pramenech trestněprávní úpravy v jednotlivých zemích, popř. zmíním pojetí trestného činu z ní vyplývající. I kdyţ zásada subsidiarity trestní represe není přímo zakotvena v trestněprávní úpravě ţádné z těchto zemí, je jednoznačně zásadou uznávanou v trestněprávní teorii v různých podobách. Proto budu na základě děl zahraničních trestněprávních teoretiků analyzovat, které ze zásad plní funkci či se blíţí našemu pojetí zásady subsidiarity trestní represe. V závěrečném zhodnocení se pokusím vyslovit několik názorů k zásadě subsidiarity trestní represe, a to ze dvou pohledů. Nejdříve se pokusím vyslovit obecnější soud k zásadě subsidiarity trestní represe jako východisku kriminalizace v současné době, a to z pohledu de lege lata i de lege ferenda. Dále bych chtěl zaujmout stručné stanovisko k nové trestněprávní úpravě a k jejímu, troufám si tvrdit, nejpalčivějšímu problému uplatnění hmotněprávního korektivu. Tyto úvahy samozřejmě budu vyslovovat s vědomím toho, ţe trestní zákoník z r je účinný přes dva roky, coţ je doba, po kterou není moţné, aby se všechny sporné body dostatečně usadily. Proto si nekladu za cíl činit radikální závěry ohledně nové trestněprávní úpravy. Na druhou stranu jsou více neţ dva roky dostatečnou dobu, aby Ústavní soud či Nejvyšší soud dostaly moţnost se k dané problematice vyjádřit. Na základě těchto rozhodnutí i dalších aktuálních zdrojů bych se proto pokusil spíše naznačit směr, kterým by se měla aplikační praxe ubírat, aby dostála cílům, které si tvůrci trestního zákoníku vytkli. 8

9 2. Historický nástin se zaměřením na českou trestněprávní vědu Koncepce subsidiarity trestní represe se vyvíjela v dílech českých představitelů trestněprávní vědy od počátku 20. století. K uchopení subsidiarity trestní represe jako zásady trestního práva vedla cesta přes zodpovězení elementárních otázek, kterými se trestně právní teorie musí zabývat. V prvé řadě to bylo stanovení rozsahu trestního bezpráví tedy určení mantinelů, za kterými jiţ trestní právo působit nesmí, a stanovení znaků, za jejichţ splnění bude určité jednání za trestné povaţováno. S tím společně vyvstává otázka uplatňování zásady zákonnosti v trestním právu a rovněţ otázka vztahu mezi právem trestním a právem civilním Počátky úvah o vztazích mezi jednotlivými formami protiprávnosti v česky publikovaných teoretických pracích V době, kdy dochází k publikaci prvních česky psaných prací o trestním právu, byl na našem území v platnosti rakouský trestní zákoník č. 117/1852 ř. z., který byl novelou trestního zákoníku z r Z jeho znění tyto rané práce české trestněprávní vědy vychází. Česky psané práce v druhé polovině 19. století tvořila díla pouhých několika autorů, z nichţ významnější díla spadala spíše do oblasti trestního práva procesního či trestního práva tiskového. 6 Prvním z českých trestněprávních teoretiků, jehoţ úvahy směřovaly k vymezení vztahu mezi právem trestním a ostatními právními odvětvími a tím ke stanovení dosahu trestního práva, byl J. Prušák. Prušákova Kriminelní noetika z r. 1904, zabývající se základy trestní odpovědnosti, nám poskytuje tehdejší pohled na vztah mezi právem trestním a civilním skrze pojem bezpráví. Civilní bezpráví označuje za omluvitelný, nezaviněný rozpor vůle jednotlivcovy s vůlí právotvornou. Bezpráví trestní jako rozpor neomluvitelný, zaviněný. 7 Ve své učebnici Rakouské právo trestní posunuje Prušák tyto úvahy dál. Nespatřuje rozdíl jiţ v samotné podstatě bezpráví, jako spíše v sankcích za porušení práva. Bezpráví zločinné označuje jako bezpráví zaviněné, jeţ zákonodárce vzhledem k jeho povaze uznává 4 J. Fenyk podotýká, ţe právě na tomto vztahu přední čeští autoři demonstrují vznik, povahu a míru tzv. bezpráví a nepřímo vyjádřují účel trestního práva hmotného. citováno z FENYK, J. O subsidiární úloze trestní represe a trestním právu jako prostředku ultima ratio nejen v novém českém trestním zákoníku. In Na křižovatkách práva. Pocta Janu Musilovi k 70. narozeninám. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, s VLČEK, E. Dějiny trestního práva v českých zemích a v Československu. 3. nezměn. vyd. Brno: Masarykova univerzita, s SOLNAŘ, V. FENYK, J. Systém českého trestního práva: Trestní právo a trestní zákony. 1. vyd. Praha: Novatrix, s J. Prušák. Kriminelní noetika (1904). Převzato z FENYK, J. O subsidiární úloze trestní represe a trestním právu jako prostředku ultima ratio nejen v novém českém trestním zákoníku. In Na křižovatkách práva. Pocta Janu Musilovi k 70. narozeninám. 1. vyd. Praha: C. H. Beck, s

10 vhodným a účelným stíhati trestem kriminálním. 8 Důvod tohoto striktního vymezení lze hledat v tom, ţe Prušák za jeden z účelů trestního práva povaţoval ochranu individuální svobody od soudcovské libovůle. 9 Hlavní účel trestního práva Prušák spatřuje v ochraně právního řádu a na něm zaloţených právních zájmů jednotlivců. Prostředkem k tomu je výhrůţka trestem, který stihne kaţdého, kdo způsobem neomluvitelným právu se vzpírá. Tato výhrůţka trestem vede Prušáka k závěru, ţe se o právu trestním dá uvaţovat jako o právu sekundárním (druhotném), oproti právu prvotnímu (civilnímu v nejširším slova smyslu), jehoţ nebylo dbáno, jehoţ norem nebylo šetřeno. 10 Trestní právo popisuje jako jakéhosi garanta, který stanovuje právní následky porušení norem, přičemţ povahu sekundárního (druhotného) práva nemá trestní právo vţdy. Zcela v souladu se zásadou zákonnosti dodává, ţe kaţdé porušení normy nemůţe být činem trestným, ale pouze to, které je výslovně zákonem za trestné prohlášeno. 11 Závěrem těchto úvah však upozorňuje, ţe trestní právo je zcela svébytným odvětvím a nelze ho povaţovat za pouhý doplněk práva prvotního. 12 Prušák zdůrazňuje roli trestního práva v právním řádu jako odvětví disponujícího výhrůţkou trestu, myšleno tedy nejpřísnějšími sankcemi. Tím jako první z českých autorů podrobněji dokumentuje svůj pohled na vztah práva trestního k ostatním právním odvětvím. V oblasti trestání zdůrazňuje Prušák mimo jiné individualizaci trestu či vyloučení trestů kriminálních při nepatrných poruchách právních, 13 coţ jsou poţadavky zcela odpovídající současnému pojetí trestání i zásady subsidiarity trestní represe. Dalším z významných českých trestněprávních teoretiků, který se zabýval stanovením rozsahu trestního bezpráví, byl J. Kallab. Ve své práci O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů se s odkazem na úvahy Franze von Liszta 14 zabývá formální a materiální protiprávností. 15 Tyto dva druhy nedává sobě na roveň, ale upřednostňuje pojetí formální. Kallab dává důraz na to, ţe ve vědě trestního práva nám nejde o nic více a o nic méně, neţ o vystiţení, jak zákonodárce v dané době v daném státě na tuto skutečnost pohlíţel. K tomu dodává, ţe tu ale musí existovat materiální znaky, aby bylo moţné určité činy kriminalizovat. Význam znaků materiální protiprávnosti (uvádí i protisociálnost, sociální škodlivost či zvláštní nebezpečnost jednání) proto spatřuje v tom, ţe jsou důleţitým 8 PRUŠÁK, J. Rakouské právo trestní. Díl všeobecný. Praha: Spolek českých právníků Všehrd, s op. cit, s op. cit., s op. cit., s op. cit., s op. cit., s k tomu podrobněji např. SOLNAŘ, V., FENYK, J., CÍSAŘOVÁ, D. Systém českého trestního práva: Základy trestní odpovědnosti. 1. vyd. Praha: Novatrix, s KALLAB, J. O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů. Praha: Bursík a Kohout, s

11 poznatkem pro kriminologii a kriminální sociologii. Formulování těchto zákonů dění je důleţitým podnětem pro zákonodárce či pro interpretaci Vymezuje se však proti vyuţívání materiální protiprávnosti jako jednoho z pojmových znaků právního pojmu zločinu. Poukazuje na to, ţe materiální vlastnosti jsou obsaţeny jiţ v úvaze zákonodárce, který pokládal za nutné určité jednání za trestné prohlásiti, jemu trestem čeliti. 17 Na celou problematiku Kallab pohlíţí i z legislativně technického hlediska a domnívá se, ţe ony materiální znaky nejsou dostatečným způsobem shrnuty, aby mohly nahradit formální znak trestnosti v definici zločinu. V učebnici z r Kallab navazuje na svoje dřívější úvahy a uvádí: právní řád jest výrazem určitých zájmů a ţe tedy zločinec svým jednáním se zpravidla dostane do rozporu s těmito zájmy (t. zv. materiální protiprávnost) jest poznatek sociologický, resp. politický, nikoliv právnický. Kallab důsledně dbá na dodrţování zásady zákonnosti, formálním pojetí trestného činu a vylučuje působnost okolností mimo právní řád: jednání nepřestává býti protiprávným proto, ţe pro mimořádný souběh okolností se nedotklo ţádného zájmu naopak se nestává protiprávným tím, ţe se podstatně dotklo uznávaných zájmů, dokud tyto zájmy nedošly svého uplatnění v právním řádu První výslovné zmínky o subsidiaritě trestní hrozby a následné rozvíjení této koncepce Za prvního českého autora, který zmiňuje subsidiaritu trestní represe jako jednu ze zásad trestního práva, lze povaţovat A. Milotu. Ve své učebnici z r formuluje tuto myšlenku, i kdyţ jeho pojetí směřuje spíše do oblasti sankcí (hrozeb) neţ viny. Milota uvádí, ţe stát stanovuje pravidla a připojuje k nim hrozbu (sankci) trestní: kdo je poruší, toho stihne trest. O odstavec dále k ukládání sankcí říká, ţe při stanovení trestních hrozeb musí se stát říditi zásadou, ţe tento trestní následek se můţe spojiti s určitým pravidlem jedině tam, kde jinými prostředky se nedosáhne, aby bylo toto pravidlo zachováno (subsidiárnost trestní reakce) a ţe tento trestní následek nesmí býti stanoven ve větším rozsahu, neţ je nezbytně zapotřebí. 19 Milota ve své pozdější práci vyjadřuje názor, ţe stát má nejen poskytovat společnosti ochranu před zločinci, ale také má chrániti téţ občana před zneuţitím státní moci, která by právě na tomto poli, kde jde o nejcennější občanské statky, mohla ho zasáhnout nejcitelněji. Vyslovuje se pro to, aby stát směl svého práva na trest uţívati jedině tam, kde toho ochrana společnosti skutečně vyţaduje, a jen v té míře, pokud toho je pro tuto ochranu 16 op. cit. sub 15, s op. cit. sub 15, s KALLAB, J. Trestní právo hmotné platné v zemi české a moravskoslezské: (část obecná i zvláštní). Praha: Melantrich, s MILOTA, A. Učebnice obojího práva trestního, platného v Československé republice. Právo hmotné. Kroměříţ: J. Gusek, s. 3.

12 zapotřebí. 20 Především varuje před tím, aby drţitelé státní moci mohli prostředky trestního práva vyuţívat k vlastním potřebám. V této souvislosti se zabývá i volností soudcovského rozhodování, ke které se ve srovnání s Prušákem staví smířlivěji Staví proti sobě dvě poslání trestního práva ochranu společnosti před zločincem a ochranu jednotlivce před zneuţitím státní moci. Na základě tohoto podotýká: čím je soudce více vázán zákonem, čím podrobněji mu stanoví podmínky, za kterých smí obviněného odsouditi, tím jasněji se projevuje vůle zákonodárcova a tím účinněji je občan ve svých právech chráněn. Avšak z hlediska účinného boje proti zločinnosti je takový zákon nedokonalý, jeţto nemůţe obsáhnout onu rozmanitost ţivotní. 22 Následně ale dodává, ţe soudci ještě nedosáhli takové nezávislosti na státu, aby mohli rozhodovat zcela objektivně, a proto stále povaţuje zásadu zákonnosti za klíčovou pro trestní právo. 23 Prvním, kdo zásadu subsidiarity trestní represe (hrozby) z pohledu viny výslovně formuluje ve svém díle, je A. Miřička. Ve své učebnici z r označuje jako účel trestního práva ochranu právních statků, coţ se vztahuje nejen na zájmy obecné, ale i na zájmy individuální. Z toho důvodu dochází k názoru, ţe trest nemusí být nutně jediným prostředkem ochrany právních státků. 24 K dosaţení účelu trestního práva podle Miřičky slouţí různé prostředky, které musí býti uplatňovány v závislosti na povaze činu i pachatele. Jako závazek pro zákonodárce (a tím zprostředkovaně i pro další orgány) formuluje myšlenku: trestní moc státní nemá býti přepínána, nýbrţ jí uţíváno jen potud, pokud je toho nutně potřebí (ekonomie trestní hrozby). Zejména by nemělo být k trestní výhrůţce saháno tam, kde lze dostatečné ochrany právního statku dosáhnouti prostředky jinými, zejména civilněprávními (subsidiárnost trestní hrozby), nýbrţ jen tam, kde, hledíc na důleţitost právního statku, je třeba zesílené ochrany. 25 Miřička přitom řadí výše zmiňované zásady do oblasti prevence kriminality, jejímţ cílem, stejně jako celého trestního práva, je ochrana právních statků. 2.3 Pohledy na zásadu subsidiarity trestní represe po r Dalším z význačných trestněprávních teoretiků, na jehoţ dílo je třeba upozornit, byl E. Olšar. Ve svém díle se sice přímo nevyjadřuje k subsidiaritě trestní represe, ale nabízí ucelený pohled na protiprávnost, přičemţ se zabývá rovněţ protiprávností materiální. Poukazuje na praxi, jakou se uplatňuje sovětský a říšskoněmecký trestní zákoník a kriticky 20 MILOTA, A. Reforma trestního zákona v Československu. Bratislava: Právnická Jednota na Slovensku, s srov. PRUŠÁK, J. Rakouské právo trestní. Díl všeobecný. Praha: Spolek českých právníků Všehrd, s op. cit. sub 20, s op. cit. sub 20, s MIŘIČKA, A. Trestní právo hmotné: část obecná i zvláštní. Praha: Spolek československých právníků Všehrd, s op. cit., s. 12.

13 se k ní vyjadřuje. Nesouhlasí s tím, ţe do rozhodování o vině se začínají vkrádat mimoprávní argumenty - sociální či etické. Odkazuje zde na dřívější práce Kallabovy a v návaznosti na ně se vyjadřuje, ţe mimoprávní úvahy patří zákonodárci, který je můţe promítnout do právní úpravy. Soudce ale musí zákon vykládat uţ v určitých intencích daných mu zákonodárcem (tedy v rámci legální definice trestného činu). 26 Tuto legální definici ale mohou podle Olšarova názoru tvořit i prvky mimoprávní: právním řádem lze chápat i všechny ostatní normy, které zákonným normám neodporují, tedy také např. normy etické a sociální, pokud došly svého výrazu v právním řádu. 27 V této souvislosti lze spatřovat připuštění určitých materiálních znaků při rozhodování o vině za splnění podmínky, ţe budou provedeny do legální definice. Upozorňuje ale na to, aby toto pojetí nesměřovalo k jím kritizované německé a ruské trestněprávní doktríně, kde můţe býti uznáno za vinu i tehdy, kdyţ jednání pachatelovo sice neodporuje právním normám, zato normám etickým či sociálním. 28 Ve své pozdější práci psané za okupace Olšar, zřejmě pod vlivem německé trestněprávní teorie, rozvíjí pojetí materiální protiprávnosti v českém právním řádu. Zavádí pojem sociální škodlivost, který má vyjadřovat povahu materiální protiprávnosti. Olšar upozorňuje, ţe stanovení sociální škodlivosti je především na zákonodárci, přičemţ v různých zemích se tato měřítka mohou různit. Ve sporných případech je pak na soudci, aby zkoumal sociální škodlivost předmětného činu, přičemţ se musí řídit základními myšlenkami, jimiţ se řídil zákonodárce a na jejichţ základě normy zbudoval. V souvislosti se sociální škodlivostí Olšar srovnává delikty trestního a správního práva a uvádí, ţe delikty správní jsou oproti trestním pouze zcela nepatrně škodlivé, 29 čímţ dokládá stupňovitou výstavbu právního řádu. Poválečný pohled na charakter trestního práva reprezentuje V. Solnař v učebnici zpracované pod jeho vedením r Solnař vychází z poznatku, ţe trestní právo obsahuje sankce za porušení prvotních norem a z toho důvodu je jeho charakter druhotný, sekundární a akcesorický. 30 Solnař uvádí, ţe trest je nejzazším (subsidiárním) prostředkem k ochraně právního řádu. Do souvislosti s tím dává kriminálně politický poţadavek ekonomie trestní hrozby (jako to činí někteří současní autoři): trest jest omeziti na případy nezbytné, kdy k ochraně právního řádu nestačí sankce slabší, zejména civilistické OLŠAR, E. Příspěvek k nauce o vině. Praha: Česká akademie věd a umění, s op. cit., s op. cit., s OLŠAR, E. Studie o protiprávnosti (se zvláštním zřetelem k právu trestnímu). Praha: Česká akademie věd a umění, Rozpravy České akademie věd a umění. s SOLNAŘ, V. et al. Trestní právo hmotné. Část obecná. 1. vyd. Praha: Knihovna Sborníku věd právních a státních, s op. cit., s

14 Solnař se v souvislosti s důvody vylučujícími bezprávnost zabývá pojmy formální a materiální protiprávnost (bezprávnost). Vyslovuje se pro vyuţití bezprávnosti formální, která podle Solnaře vyhovuje našemu právnímu řádu. Upozorňuje na vývoj v cizích právních řádech (např. sovětském), kde prostřednictvím materiální protiprávnosti dochází k omezení či rozšíření trestnosti. Dále poukazuje na mezery při formulování důvodů vyloučené bezprávnosti. 32 Následné politické události a s ním spojený obrat v české trestněprávní vědě však toto pojetí na dlouhou dobu odsunuly do pozadí. 2.4 Změny v nazírání na zásadu subsidiarity trestní represe spojené s přijetím trestního zákona v r Politický vývoj po r nasměroval československé trestní právo k vytvoření prvního trestního kodexu, který měl současně platit na českém i slovenském území. Trestní zákon č. 86/1950 Sb. byl jiţ do značné míry poznamenán vlivem sovětského trestního práva, coţ se odrazilo i na dobových úvahách o pojetí trestného činu. V zákoně i v literatuře je akcentována materiální stránka trestného činu ztělesněná ve společenské nebezpečnosti. 33 Tím je deklarována snaha oprostit se od formalistického nazírání na trestný čin. 34 Učebnice z r zpracovaná kolektivem autorů katedry trestního práva Univerzity Karlovy uvádí: nebezpečnost jednání pro společnost je nejen sociálně politickou charakteristikou trestného činu, nýbrţ i vyjádřením podmínky, bez níţ jednání nemůţe být trestným činem. 35 Má slouţit účelu trestního zákona, kterým měla být ochrana společenských vztahů vhodných a výhodných pro dělnickou třídu a všechny pracující. 36 Společenská nebezpečnost jako materiální znak trestného činu bývá v literatuře upřednostňován před znakem formálním (před znaky konkrétní skutkové podstaty trestného činu). Oba tyto znaky však musí být naplněny současně. Tím se československé trestní právo odlišilo od sovětského pojetí trestného činu, které obecně umoţňovalo analogii 37 však umoţňovala analogii in malam partem). 38 (některá ustanovení ve zvláštní části Subsidiarita trestní represe (nazývána pomocnou úlohou trestní represe) byla v literatuře uváděna jako jedna ze zásad trestního práva. Je však chápána v úzké souvislosti právě se společenskou nebezpečností, která v sobě nepochybně skrývala ideologický obsah. Pomocná úloha trestní represe jako jedna ze zásad byla v praţské učebnici z r op. cit. sub 30, s k tomu KOLEKTIV AUTORŮ (za hlavní redakce R. Glogara). Trestní zákon: Komentář. Praha: Orbis, s. 23; 2 zák. č. 86/1950 Sb, trestní zákon. 34 KOLEKTIV AUTORŮ (za hlavní redakce R. Glogara). op. cit., s KOLEKTIV AUTORŮ. Trestní právo: Část obecná. 1. vyd. Praha: SPN, s op. cit., s op. cit., s k tomu GŘIVNA T. Trestní právo hmotné. In BOBEK, M., MOLEK, P. a ŠIMÍČEK, V. Komunistické právo v Československu: kapitoly z dějin bezpráví. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, Mezinárodní politologický ústav, s

15 dokonce vyjádřena přímo Stalinovými slovy, kdy před trestní represí mělo mít přednost zesílené tempo rozvoje průmyslu, ekonomické vytlačování kapitalistických ţivlů či mobilisace mas k socialistické výstavbě a mobilisace mas proti kapitalismu. 39 Samostatný výklad je v dobové učebnici věnován odlišení trestných činů od přestupků trestaných podle trestního zákona správního č. 88/1950 Sb. Přestupkem byly činy, jejichţ nebezpečnost pro společnost je zásadně niţší neţ nebezpečnost trestných činů a jsou vzhledem k trestným činům v poměru subsidiarity. 40 Společenská nebezpečnost však nebyla natolik konkretizována, aby bylo moţné zajistit dodrţování limitů trestního práva, zásady zákonnosti či zásady pomocné úlohy trestní represe (nepřímo se určitá kritéria dala vyvodit z 19 odst. 1 aţ po novelizaci v r. 1956). Teorie hlásala, ve zcela zjevném rozporu s poţadavkem rovnosti před zákonem, zaměření trestního postihu na pachatele z prostředí tzv. vykořisťovatelských tříd či potlačení zločinného odporu třídních nepřátel socialismu. 41 Nepřiměřeně přísný postih byl stanoven za některé trestné činy proti státu či národnímu majetku, v dostatečné míře nebyla moţná diferenciace či individualizace trestu. 42 Tímto způsobem byla trestní represe neúměrně rozšiřována za účelem udrţení moci totalitního státu a perzekuování nepohodlných osob prostřednictvím trestního práva. Učebnice trestního práva pod Solnařovým vedením z r rovněţ označuje pomocnou úlohu trestní represe za zásadu, na které je vybudováno československé trestní právo. Autoři danou zásadu rozebírají jiţ více zevrubně a konkretizují ji do určitých povinností. Trestní represe se jako krajní prostředek má uplatnit jen v nejzávaţnějších případech, v nichţ jiné prostředky společenského působení nepostačují k nápravě a trestní represe je účinná a účelná. Podle autorů učebnice je touto zásadou veden zákonodárce při kriminalizaci určitých jednání v československém trestním právu, stejně tak se jí musí řídit i soud a prokurátor při posuzování konkrétních okolností případu. 43 Toto vymezení se zdánlivě blíţí dnešnímu pojetí subsidiarity trestní represe, prostřednictvím ideologicky poznamenané společenské nebezpečnosti však mohl být dosah trestněprávní regulace stále velmi nepředvídatelný. 39 KOLEKTIV AUTORŮ. Trestní právo: Část obecná. 1. vyd. Praha: SPN, s op. cit., s op. cit., s op. cit. sub 38, s KOLEKTIV AUTORŮ (pod vedením V. Solnaře). Československé trestní právo: Obecná část. 1. vyd. Praha: Orbis, s

16 3. Pojmové vymezení zásady subsidiarity trestní represe, principu ultima ratio a dalších souvisejících pojmů Povaţuji za vhodné na tomto místě provést krátké teoretické vysvětlení pojmů, se kterými budu v rámci dalšího výkladu pracovat. Naznačit jejich místo v systému trestního práva a provázanost mezi sebou navzájem i s jinými instituty. 3.1 Vymezení zásady subsidiarity trestní represe Zásada subsidiarity trestní represe (někdy téţ nazývána pomocná role trestní represe, pomocná role trestního práva či subsidiárnost trestní hrozby) bývá spolu se zásadou zákonnosti označována za nosný pilíř trestního práva. Svou povahou je určující pro postavení trestního práva v právním řádu a vyjadřuje jeho povahu akcesorní (ochrana právních statků, které jsou do značné míry upraveny jinými právními odvětvími a ochrana trestním právem hmotným je jim poskytována aţ druhotně) a subsidiární (trestní právo dojde svého naplnění aţ v případě, kdy odpovědnost v rámci základního právního odvětví motivačně či sankčně nepostačuje). 44 Subsidiarita trestní represe formuje sociálně politickou roli trestního práva a určuje trestní právo za poslední článek v řetězci působení proti negativním společenským jevům. 45 Vychází z premisy, ţe působení trestního práva je spojeno s velkým mnoţstvím negativních jevů (ať uţ se jedná o aspekty osobní - zásahy do lidských práv pachatelů i nezúčastněných osob, sekundární viktimizace obětí, justiční omyly či aspekty ekonomické), a proto je třeba dát přednost prostředkům, které fungují diskrétněji a méně nákladně, čili vytvářejí méně doprovodných škod, a fungují rovněţ levněji. U trestního práva jsou sociální náklady, jak finanční tak nemateriální, nejvyšší. 46 Před trestní represí dostává nejdříve přednost prevence stojící mimo oblast práva, tedy prevence prostředky organizačními, technickými a výchovnými. Následně lze za prostředek prevence označit působení trestního práva, které plyne ze samotné existence trestního práva (hrozba trestu), či výkonu trestního práva na odsouzeného (prevence speciální) i na společnost (prevence generální). 47 Pokud dochází k ochraně společenského vztahu jiţ prostředky právními, nastupuje trestněprávní ochrana aţ tam, kde prostředky mírnější (právo správní, občanské, obchodní, finanční atd.) nepostačí, jsou nevhodné či jsou jiţ vyčerpány. 48 Tím určuje subsidiarita trestní represe 44 ŠÁMAL, P. et al. Trestní zákoník: komentář. I, Praha: C.H. Beck, s NEZKUSIL, J. K zásadě zákonnosti a subsidiarity trestního práva. Trestní právo, č. 1/2010, s KUNZ, K.-L. a LINHARTOVÁ, H. Souvislosti mezi kriminologií a kriminální politikou a jejich odlišnosti. Právník, č. 8/1997, s SOLNAŘ, V. FENYK, J. Systém českého trestního práva: Trestní právo a trestní zákony. 1. vyd. Praha: Novatrix, s srov. SOLNAŘ, V. FENYK, J. Systém českého trestního práva: Trestní právo a trestní zákony. 1. vyd. Praha: Novatrix, s. 35; PÚRY, F. Poznámky k pojetí trestního práva jako ultima ratio. In Pocta Otovi Novotnému k 80. narozeninám. Praha: ASPI, Wolters Kluwer, s

17 rozsah působení trestního práva pouze na případy nejzávaţnějších protispolečenských útoků, které dojdou svého vyjádření v trestním právu hmotném (trestné činy). Tím se ale obsah zásady subsidiarity trestní represe nevyčerpává, neboť se její vliv promítá v rámci trestního práva do mnoţství institutů nejen v oblasti viny či trestních sankcí, ale i do procesních ustanovení (příprava, účastenství, upuštění od potrestání, individualizace trestu, uloţení nepodmíněného trestu odnětí svobody, odklony atd.). 49 Nutno podotknout, ţe v kaţdé z těchto rovin se bude subsidiární role trestní represe nutně odráţet specifickým způsobem. 50 Aby se mohla subsidiarita trestní represe naplno uplatnit, je třeba, aby ji ctil jak zákonodárce, tak i následně orgány činné v trestním řízení v rozsahu zákonodárcem stanoveném Subsidiarita trestní represe jako závazek pro zákonodárce Zásada subsidiarity trestní represe velmi úzce souvisí s nastavením rozsahu kriminalizace určitých jednání ve společnosti i návazností trestního práva na ostatní právní odvětví a tím klade vysoké nároky na zákonodárce. Celý právní řád by měl tvořit jednotný systém a jednotlivá právní odvětví by si neměla navzájem konkurovat či být v rozporu. Funkce trestního práva spočívá v tom, ţe tvoří ostatním právním odvětvím oporu v oblastech, kde jejich prostředky selhávají, a těmto vybraným fragmentům společenských vztahů poskytuje ochranu. 51 Z toho plyne závazek pro zákonodárce, aby při tvorbě trestních předpisů postupoval tím způsobem, ţe znaky skutkových podstat trestných činů budou umoţňovat trestní postih jen jako krajní prostředek ( ultima ratio ), který má význam především z hlediska ochrany základních celospolečenských hodnot. 52 Skutková podstata trestných činů v sobě musí nést určitý materiální obsah, jenţ odůvodňuje kriminalizaci daného jednání a je zaloţen na potřebách a představách společnosti, co je nutné včlenit pod rozsah trestněprávní regulace. 53 Neodůvodněná kriminalizace, typicky mající za cíl represivně působit na úzký úsek protispolečenských jednání místo systémových řešení, vede ke společenskému napětí, potlačování lidských svobod i stigmatizaci širokého okruhu pachatelů, pro které můţe být následně velmi sloţité společenské uplatnění. 54 Mimo to je nutné na zákonodárce v souladu se zásadou subsidiarity trestní represe klást poţadavky i při tvorbě mimotrestních předpisů, tak aby obsahovaly účinné 49 srov. KRATOCHVÍL, V. et al. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné: obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, s. 28; PÚRY, F. Poznámky k pojetí trestního práva jako ultima ratio. In Pocta Otovi Novotnému k 80. narozeninám. Praha: ASPI, Wolters Kluwer, s NEZKUSIL, J. K zásadě zákonnosti a subsidiarity trestního práva. Trestní právo, č. 1/2010, s k tomu např. KRATOCHVÍL, V. et al. op. cit. sub. 49, s ŠÁMAL, P. et al. Trestní zákoník: komentář. I, Praha: C.H. Beck, s srov. KALLAB, J. O skutkové podstatě a konkurenci trestných činů. Praha: Bursík a Kohout, s viz např. trestný čin poškozovaní cizí věci nástřiky nebo nátěry barvou - 257b) v zák. 140/1961 Sb. 17

18 a vymahatelné hmotněprávní i procesní instituty k ochraně práv a uplatnění odpovědnosti podle občanského, obchodního či správního práva. 55 Dále je třeba v rámci dodrţení poţadavku subsidiarity trestní represe umoţnit v trestním řízení dostatečně široké moţnosti hmotněprávních i procesněprávních alternativ a správné nastavení trestních sazeb Subsidiarita trestní represe jako závazek pro orgány činné v trestním řízení Dříve byla zásada subsidiarity trestní represe chápána primárně jako závazek pro zákonodárce, v současné době má nepochybně i funkci interpretačního a aplikačního pravidla, které váţe policii, státní zástupce a soud tedy orgány aplikující trestní právo. Tyto orgány jsou povinny vykládat znaky skutkových podstat trestných činů v souladu se zásadou subsidiarity trestní represe a aplikovat je jen na závaţné případy protispolečenských jednání. Dále je kladen poţadavek, aby orgány zvaţovaly vyuţití prostředků mimotrestních právních odvětví i dostatečně zjišťovaly skutkový stav s ohledem na odlišení trestné činnosti od občanskoprávních či obchodních vztahů. 57 Je nepochybné, ţe orgány činné v trestním řízení se budou pohybovat v manévrovacím prostoru, který jim stanoví svou činností zákonodárce, nikdy však nejsou hranice dosahu trestní represe stanoveny natolik přesně, aby právě na orgánech činných v trestním řízení neleţely největší nároky reálného uplatňování zásady subsidiarity trestní represe Vztah k zásadám trestního práva hmotného Subsidiarita trestní represe funguje jako jedna ze zásad v celém komplexu zásad trestního práva. Zaujímá mezi nimi jednu z klíčových pozic a pomáhá formovat obsah i pojetí zásad ostatních. Ostatní zásady rovněţ působí zpětně na uplatňování subsidiarity trestní represe. Z toho důvodu povaţuji za potřebné zmínit hlavní zásady, se kterými přichází nejčastěji do interakce, neboť právě spolupůsobení zásad pomáhá formovat jejich obsah a tím i jejich faktické uplatňování v trestním právu. Subsidiarita trestní represe je samozřejmě v těsné vázanosti s klíčovou zásadou trestního práva zásadou zákonnosti, kterou do určité míry konkretizuje. Za nejčastěji 55 Někteří autoři (např. Jelínek) odkazují na hierarchii odpovědností zahrnující pořadí uplatnění soukromého a správního práva před právem trestním, tento algoritmus akcentoval ÚS v nálezu I. ÚS 69/2006: Proti jednáním porušujícím práva vyplývající z občanskoprávních předpisů je třeba v prvé řadě brojit soukromoprávními prostředky podle zásady vigilantibus iura. Při jejich nedostatečnosti uplatnit sankce správní, a teprve na posledním místě, jako ultima ratio, právo trestní. Opačný přístup, tedy uţití trestněprávního postupu, aniţ by prostředky jiných právních odvětví byly pouţity, by byl v rozporu s jiţ naznačeným principem subsidiarity trestní represe, který vyţaduje, aby stát uplatňoval prostředky trestního práva zdrţenlivě. 56 PÚRY, F. Poznámky k pojetí trestního práva jako ultima ratio. In Pocta Otovi Novotnému k 80. narozeninám. Praha : ASPI, Wolters Kluwer, s op. cit., s Výslovné zakotvení subsidiarity trestní represe do nového trestního zákoníku vedlo právě přes akcentování této zásady v judikatuře soudů, a to Nejvyššího soudu ČR a Ústavního soudu ČR, jeţ ji dovozoval přímo z ústavněprávních předpisů. 18

19 spojovanou zásadu se subsidiaritou trestní represe se v literatuře označuje zásada ekonomie trestního práva (ekonomie trestní hrozby). V. Kratochvíl ve své učebnici dokonce shrnuje tyto dvě zásady do jednoho výkladu. Přitom ekonomii trestního práva označuje za podstatu či přímý projev subsidiarity trestní represe a trefně ji charakterizuje jako maximum efektivní trestněprávní ochrany prostřednictvím minima trestněprávní ingerence a regulace. 59 J. Jelínek ve své učebnici, zjevně v souladu s výkladem Kratochvílovým, dodává, ţe uplatnění ochranné funkce trestního práva je omezeno zásadou pomocné role trestní represe (zásadou ekonomie trestní hrozby). 60 Systémově tedy zařazuje subsidiaritu trestní represe do ochranné funkce trestního práva jako limit jejího působení, čímţ by měla zabraňovat hypertrofii trestního práva. 61 Z obecného hlediska má subsidiarita trestní represe velmi blízko k zásadě jednoty trestní prevence a represe, jíţ lze povaţovat za limitující faktor působení preventivní a represivní funkce trestního práva. 62 V rámci posouzení, jak intenzivní má být samotná trestní represe, se subsidiarita trestní represe v oblasti trestání dotýká zásady humanity trestních sankcí, z níţ vyplývá, ţe pokud postačí k dosaţení společensky prospěšného účelu sankce méně intenzivní, neměla by být ukládána sankce intenzivnější. 3.2 Vymezení principu ultima ratio Ultima ratio je typicky překládáno jako nejzazší řešení, krajní prostředek či poslední instance. Tímto krajním prostředkem je myšleno trestní právo, které se pouţije aţ jako nejzazší řešení při porušení právního řádu. Tímto se ale obsah principu trestní právo jako ultima ratio nevyčerpává. Ultima ratio se projevuje nejen v rovině diferenciace (úprava podmínek trestní odpovědnosti a skutkových podstat), ale i individualizace (kdy trestní represe uţít a s jakou intenzitou). 63 Podobně jako u subsidiarity trestní represe se princip ultima ratio projevuje nejen jako závazek pro zákonodárce, ale i pravidlo interpretační pro orgány činné v trestním řízení, z něhoţ plyne, ţe trestnými činy mohou být pouze závaţnější případy protispolečenských jednání, a to podle zásady, ţe tam, kde postačí k regulaci prostředky správního nebo civilního práva v širším slova smyslu, jsou trestněprávní prostředky nejen nadbytečné, ale z pohledu principu právního státu také nepřípustné KRATOCHVÍL, V. et al. Kurs trestního práva: trestní právo hmotné: obecná část. 1. vyd. Praha: C.H. Beck, s JELÍNEK, J. et al. Trestní právo hmotné: obecná část, zvláštní část. 2. vyd. Praha: Leges, s podobně KRATOCHVÍL, V. et al. op. cit. sub 59, s. 16 nebo NOVOTNÝ, O. et. al. Trestní právo hmotné I. Obecná část. 5., jubilejní, zcela přeprac. vyd. Praha: ASPI, s op. cit. sub 59, s NEZKUSIL, J. K zásadě zákonnosti a subsidiarity trestního práva. Trestní právo, č. 1/2010, s ŠÁMAL, P. Trestní zákoník a naplňování funkcí a základních zásad trestního práva hmotného. Bulletin advokacie, č. 10/2009, s

20 3.3 Vzájemný vztah zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Na vztah zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio nepanuje v odborné literatuře shoda. Někteří autoři s ohledem na podobný obsah nekladou na rozlišování obou pojmů velký důraz. Nezkusil uvádí, ţe princip ultima ratio zásadu subsidiarity konkretizuje, coţ podle jeho názoru nevylučuje, ţe tato konkretizace nemá svoje specifika. V následujícím výkladu však nepodává dostatečně konkrétní rozdíly v uplatňování obou pojmů. 65 Šámal uvádí, ţe ze zásady subsidiarity trestní represe princip ultima ratio vyplývá, 66 přičemţ tento způsob vztahu obou pojmů bývá v literatuře pouţíván nejčastěji. Kratochvíl se proti tomuto způsobu vyvozování staví a uvádí, ţe je logicky a věcně správně, aby zásada vycházela z principu jako kategorie vyššího řádu, neţ je zásada samotná (i kdyţ se mezi nimi někdy nerozlišuje), a nikoli naopak. Kratochvíl závěrem své úvahy však podotýká, podle mého názoru zcela logicky, ţe spor o uplatňování jednoho či druhého přístupu je čistě teoretický a neměl by mít vliv na praktické fungování zásady subsidiarity trestní represe či principu ultima ratio. 67 Já se ztotoţňuji s názorem, ţe princip ultima ratio ze zásady subsidiarity trestní represe vyplývá, neboť subsidiaritu trestní represe povaţuji za pojem širší. Z toho důvodu se budu ve své práci přidrţovat spíše pojmu subsidiarita trestní represe. 3.4 Formální a materiální pojetí trestného činu Zásada subsidiarity trestní represe a princip ultima ratio se uplatňují v systémech s formálním, materiálním či kombinovaným pojetím trestného činu. 68 Poměr uplatňování formální a materiální stránky v pojetí trestného činu můţe však do jisté míry omezovat či posilovat vliv této zásady při aplikaci trestního práva. Formální stránka trestného činu vychází ze znaků trestného činu zákonodárcem stanovené ve zvláštní části ve formě definic jednotlivých trestných činů a v některých ustanoveních obecné části (typicky formy zavinění). 69 Oproti tomu materiální stránka vyjadřuje stupeň ohroţení právem chráněných zájmů v konkrétním případě (uvádí se společenská nebezpečnost, sociální či společenská škodlivost). Typová materiální stránka je vţdy klíčovým kriminalizačním hlediskem pro zákonodárce (hledisko de lege ferenda). 70 Při posouzení viny pachatele se kromě naplnění formální stránky zohledňuje materiální stránka v závislosti na pojetí trestného činu v daném právním řádu. Novotný ve své učebnici 65 NEZKUSIL, J. K zásadě zákonnosti a subsidiarity trestního práva. Trestní právo, č. 1/2010, s op. cit. sub 64, s op. cit. sub 59, str op. cit. sub 64, s NOVOTNÝ, O. et. al. op. cit. sub. 61, s op. cit. sub 59, s

21 uvádí: de lege ferenda celá trestněprávní nauka běţně vychází z materiálního pojmu trestného činu. De lege lata se však akcentuje hlavně formální pojem trestného činu. 71 Pojetí trestného činu vycházející z ryze formálního či materiálního pojetí se prakticky neuplatňovalo. Vycházelo a vychází se z pojetí kombinovaného, 72 coţ by měl být způsob uplatnění výhod a omezení nevýhod obou pojetí. Výhodou materiálního pojetí (či pojetí, v němţ se materiální stránka výrazněji prosazuje) je moţnost citlivěji reagovat na případnou tvrdost zákona a lépe přihlíţet ke konkrétním okolnostem projednávaného případu. Za nevýhodu se povaţuje neurčitost materiálního znaku, který můţe být naplněn různým obsahem a tím otevírat prostor pro soudcovskou libovůli. Výhodou formálního pojetí je bezpochyby docílení maximální legality trestního práva, naplnění poţadavku nullum crimen sine lege a tím vysoké míry právní jistoty adresátů trestněprávních norem. 73 Rizikem tohoto pojetí bez uplatnění materiálního korektivu je výše zmíněná přílišná tvrdost zákona, slovy Miloty nemoţnost obsáhnout onu rozmanitost ţivotní. 71 NOVOTNÝ, O. et. al. op. cit. sub. 61, s op. cit. sub 59, s JELÍNEK, J. et al. Trestní právo hmotné: obecná část. 1. vyd. Praha: Linde, s

22 4. Předchozí a současná trestněprávní úprava ve světle zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio Předchozí i současná trestněprávní úprava uplatňovaná na území ČR proklamovala při svém vzniku snahu o omezení trestní represe. Ve snaze rychle a jednoduše řešit problematické společenské vztahy prostřednictvím trestního práva se reálné uplatňování původně stanoveným cílům často vzdaluje. Proto se v této kapitole pokusím naznačit projevy zásady subsidiarity trestní represe v trestněprávních úpravách a upozornit na oblasti, ve kterých byla trestní represe nadbytečná, či bylo její vyuţití sporné. 4.1 Pojetí zásady subsidiarity trestní represe a principu ultima ratio z pohledu trestního zákona (zák. č. 140/1961 Sb.) Společné a rozdílné prvky v pojetí trestního zákona z r a 1950 Trestní zákon č. 140/1961 Sb. byl přijat v rámci kodifikační vlny vyvolané přijetím ústavy z roku Nový trestní zákon derogoval zákon č. 86/1950 Sb., přesto však z velké části převzal jeho filozofii. Stejně jako předchozí kodifikace byl zaloţen na materiálním (resp. formálně-materiálním) pojetí trestného činu. 74 Toto pojetí však bylo upřesněno výslovnou úpravou v 3 odst. 2 tr. zák.: čin, jehoţ stupeň nebezpečnosti pro společnost je nepatrný, není trestným činem. Dřívější úprava ponechávala při nepatrném stupni společenské nebezpečnosti na úvaze soudu či prokurátora, zda bude trestní stíhání zastaveno. Podle nové úpravy se nedostatek potřebného stupně nebezpečnosti stává obligatorním důvodem zastavení trestního stíhání, 75 coţ alespoň částečně posílilo zásadu zákonnosti v trestním právu. Společenská nebezpečnost konečně získává i kritéria, podle kterých má být posuzována, coţ se zdá povaţovat za posun správným směrem. Negativem tohoto zakotvení je pouhý demonstrativní výčet kritérií, 76 který opět umoţňuje částečně nepředvídatelný dosah trestněprávní regulace. Kromě toho je společenská nebezpečnost nově promítnuta i do dalších ustanovení trestního zákona (v rámci upuštění od potrestání v 24, v rámci ukládání výjimečného trestu v 29 či pouţití kvalifikované skutkové podstaty podle 88). Důvodová zpráva k trestnímu zákonu z r uvádí: jednou ze základních zásad trestního práva je pomocná úloha trestní represe, podle které se prostředky trestního práva 74 GŘIVNA, T. Trestní právo hmotné. In BOBEK, M., MOLEK, P. a ŠIMÍČEK, V. Komunistické právo v Československu: kapitoly z dějin bezpráví. 1. vyd. Brno: Masarykova univerzita, Mezinárodní politologický ústav, s Bylo by zde však na místě mluvit spíše o materiálně-formálním pojetí. K tomu např. KRATOCHVÍL, V. Trestní právo hmotné: obecná část. 3. přeprac. a dopl. vyd. Brno: Masarykova univ., s GŘIVNA, T. op. cit. sub 74, s odst. 4 trestního zákona č. 140/1961 Sb.: Stupeň nebezpečnosti činu pro společnost je určován zejména významem chráněného zájmu, který byl činem dotčen, způsobem provedení činu a jeho následky, okolnostmi, za kterých byl čin spáchán, osobou pachatele, mírou jeho zavinění a jeho pohnutkou. 22