Poodhalte budoucnost českého zadávání, aneb co nás čeká a nemine Problematické instituty zákona o veřejných zakázkách Mojmír Florian
Úvod ÚOHS jako orgán dohledu 2 písm. b) zák. č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů: Úřad vykonává dohled při zadávání veřejných zakázek... 112 ZVZ: (1) Úřad vykonává dohled nad dodržováním tohoto zákona. (2) Úřad při výkonu dohledu nad dodržováním tohoto zákona (a) vydává předběžná opatření,(b) rozhoduje o tom, zda zadavatel při zadávání veřejné zakázky a soutěži o návrh postupoval v souladu s tímto zákonem, (c) ukládá nápravná opatření a sankce, (d) projednává správní delikty, (e) kontroluje úkony zadavatele při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu 62). Tím není dotčena působnost jiných orgánů vykonávajících takovou kontrolu podle zvláštních právních předpisů 63), (f) plní další úkoly, stanoví-li tak zvláštní právní předpis. 2
Úvod ÚOHS jako orgán dohledu o Úřad tedy: v oblasti veřejných zakázek dohlíží nad již učiněnými úkony zadavatelů nebo dodavatelů v zadávacích řízeních závazné názory vyslovuje toliko ve správních řízeních, ve kterých mají účastníci řízení prostor k uplatnění svých práv (v oblasti veřejných zakázek obzvláště důležité, řízení v sobě obsahuje prvek kontradiktornosti např. 62 Af 35/2010 z 15.9.2011) 3
Vybrané instituty A. Definice veřejné zakázky ( skrytá veřejná zakázka) B. Nastavení kvalifikačních předpokladů C. Mimořádně nízká nabídková cena D. Objasňování nabídky vs. doplňování nabídky 4
A. Definice veřejné zakázky 6 odst. 1 ZVZ 2004: Veřejnou zakázkou je zakázka na dodávky, služby nebo stavební práce, jejímž zadavatelem je osoba uvedená v 2 [tedy osoba splňující znaky zadavatele] a u níž předpokládaná cena předmětu veřejné zakázky přesáhne 2 000 000 Kč. 7 odst. 1 ZVZ: Veřejnou zakázkou je zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. 5
A. Definice veřejné zakázky Lze si vystačit se základní představou, podle které princip veřejné zakázky spočívá v tom, že osoba, která je ze zákona v postavení zadavatele, poptává zboží, služby nebo stavební práce (předmět plnění) z toho důvodu uzavírá s dodavatelem písemnou smlouvu na základě které dodavatel dodá předmět plnění a zadavatel mu za to zaplatí? rozhodně ne 6
A. Definice veřejné zakázky Při trvání na takto úzké a formální definici veřejné zakázky by zadavatelé mohli velmi snadno obcházet právní úpravu, jejímž účelem je zajištění transparentního a řádného nakládání s veřejnými prostředky a vytváření předpokladů pro řádné soutěžní prostředí. Výsledkem přesně takových pokusů je následující rozhodovací praxe. 7
A. Definice veřejné zakázky 1. rozsudek KS v Brně sp.zn. 62 Ca 2/2007 z 21.8.2007 (judikováno ještě ve vztahu k ZVZ 2004, zadání zakázky proběhlo v roce 2005) v předcházejícím řízení (S 140/2006) Úřad posuzoval tento skutkový stav: zadavatel hodlal realizovat výstavbu městského oddechového a sportovního centra (cca 160 mil. Kč bez DPH), na které už měl vydané stavební povolení za tím účelem založil (na základě Smlouvy o veřejno privátním partnerství ) spolu se soukromou společností další soukromou společnost, která měla výstavbu zajistit 8
A. Definice veřejné zakázky výstavba měla být financována z úvěru, přičemž město se zavázalo, že bude do té společnosti, která bude centrum stavět (a bude čerpat úvěr), každoročně vkládat 23,5 mil Kč; z těchto peněz se bude jednak splácet úvěr, jednak se město stane postupnými kroky 100 % vlastníkem této společnosti (zpočátku byl její podíl výrazně minoritní) stanovisko zadavatele: Pokud město vstupuje do obchodní společnosti nebo pokud navyšuje obchodní podíl v ní, nejedná se o veřejnou zakázku, a není tak zadavatelem 9
A. Definice veřejné zakázky Úřad dospěl k závěru, že zadavatel obešel ZVZ, protože sice neuzavřel přímo smlouvu s dodavateli stavby, ale nechal si zhotovit stavbu podle své projektové dokumentace prostřednictvím jiné osoby (té společnosti, kterou založil), formou vkladů do společnosti uhradí úvěr, který byl poskytnut na úhradu stavebních prací (tj. uhradí hodnotu stavebních prací) stane se vlastníkem dané stavby, a to prostřednictvím té společnosti (ve které získá podle Smlouvy o veřejno privátním partnerství 100 % podíl) 10
A. Definice veřejné zakázky Názor Krajského soudu v Brně: konstrukce deliktu, podle které zadavatel uskutečnil několik na sebe navazujících úkonů, z nichž každý sám o sobě mohl být úkonem lege artis, a to i z pohledu práva soukromého, avšak ve výsledku došlo k porušení ZVZ, neboť cíle, jakého bylo dosaženo, mohlo být dosaženo jedině prostřednictvím některého ze zadávacích řízení podle ZVZ, je z principiálního hlediska zákonná. Zadavatel realizoval svůj záměr výstavby jednotlivými kroky, které nikoli každý jednotlivě, nýbrž ve svém souhrnu naplnily definici veřejné zakázky na stavební práce 11
A. Definice veřejné zakázky 2. rozsudek KS v Brně sp.zn. 62 Ca 33/2008 z 18.6.2009 (judikováno ještě ve vztahu k ZVZ 2004, zadání zakázky proběhlo v I. pol. roku 2006) v předcházejícím řízení (S 199/2007) Úřad posuzoval tento skutkový stav: zadavatel (město) prodal soukromé společnosti určité nemovitosti včetně budovy mateřské školy kupní cenu (cca 16 mil. Kč) se společnost zavázala uhradit formou nepeněžitého plnění měla provést úpravu a přístavbu budovy základní školy (aby v ní byla i mateřská škola); na provedení těchto stavebních prací pak uzavřela smlouvu o dílo se třetí osobou 12
A. Definice veřejné zakázky Úřad dospěl k závěru, že zadavatel porušil ZVZ, protože zadavatel sice neuzavřel úplatnou smlouvu přímo s dodavatelem stavebních prací, ale je zřejmé, že si nechal zhotovit stavbu podle předem zpracované projektové dokumentace. smlouva je sice označena jako kupní smlouva, vedle vlastní koupě je však v ní sjednáno i provedení stavebních prací ve prospěch zadavatele. úplatnost je zřejmá z obsahu kupní smlouvy, kdy zadavatel jako protiplnění za provedenou rekonstrukci a přístavbu budovy prodal společnosti nemovitosti, které byly před uskutečněním prodeje ve vlastnictví zadavatele. 13
A. Definice veřejné zakázky Názor Krajského soudu v Brně (potvrzen i rozsudkem NSS 8 Afs 60/2009 ze dne 31.5.2010): základním znakem každé veřejné zakázky je úplatný smluvní vztah, jehož smluvními stranami jsou zadavatel na straně jedné a způsobem stanoveným v 25 odst. 2 ZVZ (tedy v některém ze zákonem upravených zadávacích řízení) vybraný dodavatel zboží, služeb nebo stavebních prací na straně druhé úplatným smluvním vztahem podle 6 odst. 1 ZVZ 2004 je i takový smluvní vztah, podle něhož nemá zadavatel přímo platit smluvenou peněžitou částku, ale poskytovat jiné, v penězích vyjádřitelné plnění. 14
A. Definice veřejné zakázky 3. rozsudek KS v Brně sp.zn. 62 Af 35/2012 z 18.4.2013 (judikováno již ve vztahu k ZVZ, zadání zakázky proběhlo v roce 2010) v předcházejícím řízení (S 37/2011) Úřad posuzoval tento skutkový stav: zadavatel (město) uzavřel se soukromou společností smlouvu o spolupráci při přípravě výstavby MŠ v ní bylo sjednáno, že na základě směnné smlouvy se společnost stane vlastníkem určitého pozemku na tomto pozemku (a pozemcích souvisejících) pak vybuduje MŠ, a to tak, aby město mohlo zahájit provoz k určitému datu 15
A. Definice veřejné zakázky dalších 5 let bude město užívat MŠ coby nájemce následně společnost převede vlastnické právo k MŠ (včetně pozemků) na město za cenu ne vyšší než 40 mil. Kč (přitom nájemné bude pokládáno za zálohu na kupní cenu) stanovisko zadavatele: Uzavřená smlouva nemá charakter smlouvy o dílo, pořízení existující nemovitosti není veřejnou zakázkou 16
A. Definice veřejné zakázky Úřad dospěl k závěru, že zadavatel porušil ZVZ, protože výsledkem úplatného vztahu založeného Smlouvou o spolupráci byla výstavba mateřské školy za cenu nepřesahující 40 000 000,- Kč ; cena měla být placena zadavatelem (po započtení nájemného do doby, než bude kupní smlouva uzavřena) coby protiplnění za výstavbu mateřské školy. Od zadavatele tedy mělo směřovat plnění spočívající ve výdaji peněžitých prostředků a k zadavateli mělo směřovat plnění spočívající ve výstavbě mateřské školy... 17
A. Definice veřejné zakázky Názor Krajského soudu v Brně: Formální označení právního úkonu, jímž dojde k založení závazkového vztahu, stejně jako jeho obsah z pohledu právních norem soukromého práva, tu není rozhodující. Naplnění znaků veřejné zakázky může být založeno i kombinací několika soukromoprávních úkonů, pokud z nich vyplyne zadavatelova povinnost poskytnout plnění, jež je vyjádřitelné v penězích a jež je svojí povahou zadavatelovým výdajem. 18
A. Definice veřejné zakázky Dopady do definice veřejné zakázky: zadavatel poptává zboží, služby nebo stavební práce (předmět plnění) nemusí s dodavatelem uzavřít jen jednu smlouvu; posuzuje se komplexní právní vztah s dodavatelem (dodavateli) tvořený třeba i kombinací několika soukromoprávních úkonů, aniž by bylo rozhodné jejich formální označení dodavatel dodává předmět plnění zadavatel mu poskytuje protiplnění v jakékoli formě vyjádřitelné v penězích 19
B. Kvalifikace I. Smysl institutu kvalifikace - zajistit, aby zadavatel vybíral dodavatele veřejné zakázky pouze z těch dodavatelů, kteří poskytují záruky o své schopnosti veřejnou zakázku řádně, včas a v odpovídající kvalitě realizovat. Adekvátně nastavené kvalifikační předpoklady jsou tedy sítem, které má zamezit účasti subjektů neschopných danou veřejnou zakázku řádně splnit. 20
B. Kvalifikace II. Skrytá diskriminace dodavatelů - nastává, pokud nejsou kvalifikační předpoklady stanoveny způsobem odpovídajícím jejich smyslu, tedy pokud jsou nastaveny zjevně nepřiměřeně (tedy pokud je nesplní ani ti dodavatelé, kteří by jinak byli způsobilí danou zakázku plnit) - rozsudek NSS 1 Afs 20/2008 ze dne 5.6.2008 (koncept skryté diskriminace) 21
B. Kvalifikace III. Jak stanovit kvalifikační předpoklady? - nelze dát mechanický návod - základní otázky: Co poptávám? Jaké schopnosti/kompetence musí dodavatel mít, aby mohl plnit řádně? (S567/2012, R41/2013) 22
B. Kvalifikace - Nezpůsobují stanovené kvalifikační předpoklady nepřiměřené omezení hospodářské soutěže? - 50 odst. 4 ZVZ (od 1.4.2012): Veřejný zadavatel není oprávněn stanovit takové kvalifikační předpoklady, které by vedly k podstatnému omezení hospodářské soutěže, a současně by kvalifikační předpoklady bylo vzhledem k potřebám zadavatele možné nahradit stanovením odpovídajících smluvních podmínek. (kvalifikace vs. obchodní podmínky) 23
B. Kvalifikace - již dříve judikatura: rozsudek KS v Brně sp.zn. 62 Ca 15/2009 ze dne 10.3.2011 nastavení kvalifikačního předpokladu (zde seznamu významných služeb), které se na jednom trhu může jevit jako odůvodněné, přiměřené a v souladu se zákonem, může na jiném trhu vykazovat výrazně diskriminační charakter (typicky na trhu, který teprve vzniká a kde se jednotliví dodavatelé teprve etablují) 24
B. Kvalifikace diskriminační jsou takové kvalifikační požadavky, které na daném trhu způsobí neotevření hospodářské soutěže pro subjekty, které by jinak byly schopny plnění kvalifikovaně realizovat východisko: podpora hospodářské soutěže je sekundárním cílem zákonodárství v oblasti veřejných zakázek (1 Afs 20/2008) (i požadavek na 1 referenci může být diskriminační) 25
C. Mimořádně nízká nabídková cena 77 odst. 1: Při posouzení nabídek uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek posoudí hodnotící komise též výši nabídkových cen ve vztahu k předmětu veřejné zakázky. Jestliže nabídka obsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, musí si hodnotící komise vyžádat od uchazeče písemné zdůvodnění těch částí nabídky, které jsou pro výši nabídkové ceny podstatné 77 odst. 6: Neodůvodnil-li uchazeč písemně mimořádně nízkou nabídkovou cenu ve stanovené lhůtě, nedostavil-li se k podání vysvětlení nebo posoudila-li hodnotící komise jeho zdůvodnění jako neopodstatněné, musí být nabídka vyřazena. Ustanovení 76 odst. 6 se použije obdobně. 76 odst. 6: Uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. To neplatí, pokud zadavatel postupuje podle 79 odst. 5. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí. 26
C. Mimořádně nízká nabídková cena Smysl institutu: ochrana zadavatele před situací, kdy uchazeč ve své nabídce uvede nereálnou cenu, za níž není možné z objektivních důvodů realizovat plnění veřejné zakázky, což by mohlo během realizace předmětu veřejné zakázky vést například k nedokončení veřejné zakázky, k jejímu nekvalitnímu plnění, případně k téměř nekontrolovatelnému navyšování původní nabídkové ceny uchazeče. 27
C. Mimořádně nízká nabídková cena Posuzování MNNC není formalita! KS v Brně 62 Af 88/2012 ze dne 21.11.2013: zkoumání, zda konkrétní nabídka neobsahuje mimořádně nízkou nabídkovou cenu, je vždy obligatorní součástí procesu posuzování nabídek. Tato povinnost stíhá každého zadavatele (resp. jeho hodnotící komisi), v každém zadávacím řízení a ve vztahu ke každé nabídce každého dodavatele, který nabídku podal. (potvrzeno rozsudkem NSS 2 Afs 103/2013 z 10.6.2014) MNNC, pokud je řádně zdůvodněna, není principiálně nic špatného! MNNC může být dána i jen dílčími položkami ve výkazu výměr (byť celková cena mimořádně nízká není)! 28
C. Mimořádně nízká nabídková cena Povinnosti zadavatele ve vztahu k MNNC - některé stanoveny výslovně v zákoně - jiné (další) dovozeny výkladem ze základních zásad 1. povinnost posoudit, zda konkrétní nabídka neobsahuje MNNC ( 77 odst. 1, KS v Brně 62 Af 88/2012 ze dne 21.11.2013) - posuzuje se ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, odklon od předpokládané ceny nebo od ostatních nabídkových cen je jen indicií. 29
C. Mimořádně nízká nabídková cena - MNNC vždy posuzuje hodnotící komise! nemůže to za ni dělat administrátor (ÚOHS- S303/2013/VZ-776/2014/514/MPr z 13. ledna 2014) svůj názor může založit na zjištěních externích subjektů (expertů), ale stále to musí být její názor (a jí konstruované důvody) odborné posouzení experta nemůže nahrazovat úvahy komise, může být jen podkladem pro ně (KS v Brně 62 Af 67/2011ze 7.3.2013, potvrzeno NSS 2 Afs 23/2013 z 20.5.2014) 30
C. Mimořádně nízká nabídková cena 2. pokud zadavatel dospěje k názoru, že nabídka obsahuje MNNC, musí si vyžádat její písemné zdůvodnění ( 77 odst. 1 ZVZ) - součástí výzvy by musí být odůvodnění, z jakých důvodů považuje hodnotící komise nabídkovou cenu za mimořádně nízkou (takový požadavek je třeba dovodit jak ze zásady transparentnosti, tak z prosté logiky věci, kdy zdůvodnění MNNC může uchazeč podat právě jen tehdy, jsou-li mu známy konkrétní námitky proti jeho nabídkové ceně) (KS v Brně 62 Ca 11/2009 ze dne 2.9.2010) 31
C. Mimořádně nízká nabídková cena - toto odůvodnění může být asi nahrazeno i jasným návodem pro objasnění (KS v Brně 62 Af 10/2011 ze dne 30.10.2011, resp. ze dne 3.10.2013) - zdůvodnění uchazeče (i jeho případné vysvětlení podané při jednání hodnotící komise dle 77 odst. 3 ZVZ) řádně přezkoumat z toho hlediska, zda je opodstatněné rozsudek NSS sp.zn. 5 Afs 75/2009 ze dne 6.11.2009: s ohledem na zásadu transparentnosti je jedním ze základních zákonných požadavků i transparentní a přezkoumatelný popis činnosti (jednotlivých úkonů, závěrů) hodnotící komise 32
C. Mimořádně nízká nabídková cena 3. pokud zadavatel dospěje k názoru, že nabídka neobsahuje MNNC (???) - musí komise odůvodnit, proč nepokládá cenu za mimořádně nízkou??? - má-li hodnotící komise povinnost posoudit, zda konkrétní nabídka konkrétního uchazeče neobsahuje MNNC, pak jí povinnost vyjádřit se věcně, srozumitelně a korektně k důvodům, pro které nepokládá konkrétní nabídkovou cenu za mimořádně nízkou, nutně již ze samotné logiky věci vzniká za situace, že reálné podezření na mimořádně nízkou nabídkovou cenu v průběhu zadávacího řízení vznikne. (KS v Brně 62 Af 88/2012 ze dne 21.11.2013, potvrzeno NSS 2 Afs 103/2013 z 10.6.2014) 33
C. Mimořádně nízká nabídková cena - kde má hodnotící komise to, že neshledala v nabídce MNNC odůvodnit? vznikne-li reálné podezření na MNNC ve fázi před posouzením nabídky zpráva o posouzení a hodnocení nabídek (protokol o jednání hodnotící komise) vznikne-li reálné podezření na MNNC v důsledku podání námitek rozhodnutí o námitkách 34
C. Mimořádně nízká nabídková cena Povinnosti zadavatele/hodnotící komise odůvodňovat své kroky ve vztahu k MNNC stanovené výslovně v zákoně: - při vyloučení uchazeče z důvodu nevysvětlené či neopodstatněné MNNC ( 77 odst. 6 ve spojení s 76 odst. 6 ZVZ) - při vyloučení uchazeče musí být důvod uveden rovněž ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ( 80 odst. 1 ZVZ) 35
C. Mimořádně nízká nabídková cena dovozené rozhodovací praxí ze zásady transparentnosti: - je-li tu reálné podezření na MNNC, je třeba odůvodnit závěr, proč se o MNNC nejedná (zpráva, námitky) - v žádosti o písemné zdůvodnění MNNC (proč se dle komise jedná o MNNC, resp. jak má být cena vysvětlena) - ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek (v protokolu o jednání) i v případě, že vysvětlení MNNC bylo shledáno opodstatněným 36
C. Mimořádně nízká nabídková cena K diskusi - všechny ceny (jejich výrazná většina) se významně odchylují od předpokládané hodnoty VZ posoudit všechny jako MNNC (indicie tu existuje)? pokud ne, třeba odůvodnit (?) byla správně stanovena předpokládaná hodnota? (dopad do stanovení kvalifikačních předpokladů) - služby s minimálními věcnými náklady (typicky právní služby) jak posuzovat cenu ve vztahu k předmětu plnění? minimální zaručená mzda vs. trh (není zadávací řízení samo obrazem trhu)? 37
D. Objasňování vs. doplňování nabídky 76 odst. 1: Hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle 22 odst. 1 písm. d). Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny. (povinnost vyřadit nabídku, která nesplňuje požadavky stanovené zákonem nebo zadávacími podmínkami) 38
D. Objasňování vs. doplňování nabídky 76 odst. 3: Hodnotící komise může v případě nejasností požádat uchazeče o písemné vysvětlení nabídky. Hodnotící komise může rovněž požádat o doplnění dokladů podle 68 odst. 3. V žádosti hodnotící komise uvede, v čem spatřuje nejasnosti nabídky, které má uchazeč vysvětlit, nebo které doklady má uchazeč doplnit. (možnost/povinnost? hodnotící komise požádat o písemné vysvětlení nabídky) 39
D. Objasňování vs. doplňování nabídky rozsudek KS v Brně 62 Af 50/2010 ze dne 6.10.2011 aplikace 76 odst. 3 zákona přichází v úvahu tam, kde zadavateli, jednoduše řečeno, není zřejmé jak to uchazeč svojí nabídkou konkrétně myslel jde-li o nejasnost, která ve svém důsledku způsobuje, že ani zadavatel si není jistý, v jaké fázi zadávacího řízení se má tato nejasnost projevit, a jde-li zároveň o nejasnost, která už na první pohled vyvolává dojem, že uchazeč se v části své nabídky dopustil chyby, tedy o nejasnost již na první pohled zřejmou, lehce popsatelnou a zároveň, zřejmě lehce vysvětlitelnou, pak je namístě zadavateli rezignaci na vyjasnění si takové nejasnosti vytknout. 40
D. Objasňování vs. doplňování nabídky S 729/2012, R119,120/2013 zásada transparentnosti jako limit možnosti objasňování nabídky nemožnost objasňování nabídkové ceny, které by mělo vést k hodnocení jiné ceny, než která byla čtena při otevírání obálek 41
D. Objasňování vs. doplňování nabídky S 476/2013, R400/2013 S 35/2013 žádost o písemné objasnění nabídky nemůže sloužit k doplnění nabídky o doklady nebo skutečnosti, které zadavatel chtěl požadovat v zadávacích podmínkách, ale neučinil tak zadávací řízení je vysoce formalizovaný proces, který klade vysoké nároky na precizní zpracování zadávací dokumentace 42
D. Objasňování vs. doplňování nabídky KS v Brně 62 Af 71/2010 ze dne 20.3.2012, NSS 2 Afs 32/2012 ze dne 30.5.2013 Soud nepovažuje jednoznačně uvedený časový údaj, kterým je určena doba trvání bankovní záruky, za nejasnost nebo nepřesnost, kterou lze vyjasňovat žádostí a následným vysvětlením podle 76 odst. 3 ZVZ. Je-li totiž jednoznačně uvedeno konkrétní datum, do kterého bankovní záruka platí, není zde žádná nejasnost, kterou by bylo třeba vyjasňovat. Jak ostatně plyne z rozhodnutí žalovaného v bodě 39, uchazeči ani žádné nejasnosti neodstraňovali, nýbrž předložili buď dodatky k bankovním zárukám, které dobu trvání prodlužovaly, nebo zcela nové bankovní záruky. 43
D. Objasňování vs. doplňování nabídky KS v Brně 29 Af 74/2012 ze dne 28.8.2014 Lze objasňovat i nabídkovou cenu? (specifické skutkové okolnosti nejasná zadávací dokumentace) 44
Děkuji Vám za pozornost Mojmír Florian mojmir.florian@compet.cz 542 167 762 45