V Brně dne 25. února 2004 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 13. 11. 2003 podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na návrh ze dne 12. 11. 2003 uchazeče UNITHERM, s. r. o., Arbesova 18, 466 04 Jablonec nad Nisou, za niž jedná Petr Cironis, jednatel, na přezkoumání rozhodnutí zadavatele Pražská teplárenská a. s., Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zastoupená Ing. Lubošem Pavlasem, prokuristou ze dne 31. 10. 2003 o námitkách ze dne 24. 10. 2003 proti jeho rozhodnutí ze dne 10. 10. 2003 o výběru nejvhodnější nabídky v obchodní veřejné soutěži dodavatel kompaktních ultrazvukových měřičů tepla vyhlášené podle části druhé cit. zákona v Obchodním věstníku č. 27/03 dne 9. 7. 2003 pod zn. 174483-27/03, rozhodl takto: Zadavatel Pražská teplárenská, a. s., porušil 2h odst. 1 v návaznosti na 5 odst. 1 písm. a) cit. zákona tím, že zadávací dokumentace veřejné zakázky neobsahovala jednoznačné vymezení předmětu plnění veřejné zakázky, 5 odst. 1 písm. e) téhož zákona tím, že v podmínkách soutěže stanovený požadavek na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny není dostatečný a určitý, což mělo za následek nemožnost stanovení nabídkové ceny ve smyslu 2 písm. h) téhož zákona a jejího hodnocení podle 6 téhož zákona. Podle 59 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se ruší rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10. 10. 2003 a současně se ruší zadání veřejné zakázky dodavatel kompaktních ultrazvukových měřičů tepla.
Odů vodně n í Zadavatel Pražská teplárenská a. s., Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zastoupená Ing. Lubošem Pavlasem, prokuristou (dále jen zadavatel ) vyhlásil podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon ), dne 9. 7. 2003 v Obchodním věstníku č. 27/03 pod zn. 174483-27/03 obchodní veřejnou soutěž dodavatel kompaktních ultrazvukových měřičů tepla (dále jen soutěž ). Zadavatel v podmínkách soutěže pod bodem 5. stanovil tato kritéria pro hodnocení nabídek: technické parametry nabízených ultrazvukových měřičů (váha 40 %), hodnocení předaného vzorku (váha 30 %), výše nabídkové ceny (váha 20 %), poskytnuté záruky nad rámec požadavku (váha 5 %), rozsah možností spolupráce v oblasti kalibrace, ověřování a servisu (váha 5 %). V soutěžní lhůtě obdržel zadavatel celkem tři nabídky, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole úplnosti (viz protokol o otevírání obálek s nabídkami ze dne 13. 8. 2003). Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek stanovila komise pro posouzení a hodnocení nabídek pořadí nabídek takto (viz zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 10. 2003): 1. Landis + Gyr s. r. o., Plzeňská 5a, č. p. 3185, 150 00 Praha 5, za niž jedná Ing. Jaroslav Hendrych, jednatel (dále jen Landis + Gyr ), 2. Invensys Metering Systems spol. s r. o., Střelničná 48, 182 00 Praha 8, za niž jedná Ing. Milan Beran, jednatel (dále jen Invensys Metering Systems ), 3. UNITHERM, s. r. o., Arbesova 18, 466 04 Jablonec nad Nisou, za niž jedná Petr Cironis, jednatel (dále jen UNITHERM ). Zadavatel výše uvedené pořadí nabídek akceptoval, což stvrdil svým rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 10. 10. 2003. Výběr nejvhodnější nabídky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne 10. 10. 2003, přičemž uchazeč UNITHERM obdržel předmětný dopis dne 15. 10. 2003 (viz doručenka). Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky podal uchazeč UNITHERM dopisem ze dne 24. 10. 2003 námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl, což jmenovanému uchazeči oznámil dopisem ze dne 31. 10. 2003, který jej obdržel dne 3. 11. 2003 (viz doklad o doručení). Uchazeč UNITHERM využil svého práva a podal dopisem ze dne 12. 11. 2003 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V předmětném návrhu uchazeč UNITHERM mj. uvedl, že spatřuje porušení zákona v tom, že zadavatel nevyřadil nabídku uchazeče Invensys Metering Systems, neboť tato nabídka nebyla spojena nerozebíratelně. Navrhovatel dále uvedl, že uchazeč Landis + Gyr nabídl výrobek, u něhož nelze odděleně ověřovat jednotlivé části měřiče. Navrhovatel rovněž zpochybňuje část zadávací dokumentace označenou jako Tabulka-technická specifikace, kde struktura některých dotazů zvýhodňuje určitý typ přístroje (měřiče), který nabízí vybraný 2
uchazeč Landis + Gyr. Závěrem se uchazeč UNITHERM domáhá zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a provedení nového výběru. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) obdržel výše uvedený návrh dne 13. 11. 2003, a tímto dnem bylo podle 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Zadavatel obdržel návrh rovněž dne 13. 11. 2003. Podle 58 zákona jsou účastníky tohoto řízení: zadavatel, Landis + Gyr, Invensys Metering Systems, UNITHERM. Dne 19. 11. 2003 obdržel orgán dohledu stanovisko zadavatele k předmětnému návrhu (dopis č. j. OVS/10/2003 ze dne 18. 11. 2003), v němž zadavatel mj. uvedl, že trvá na znění svého rozhodnutí zadavatele o námitce uchazeče č. 3 ze dne 31. 10. 2003, i na tom, že ze strany zadavatele nedošlo k porušení zákona a je přesvědčen, že uchazeči bylo adekvátně odpovězeno na všechny jeho námitky a že soutěž proběhla transparentně. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S189/03-153/5294/03-GS ze dne 26. 11. 2003, ve kterém účastníkům řízení poskytl lhůtu, v níž mohli navrhnout doplnění šetření, příp. nahlédnout do spisu tohoto řízení ( 33 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu rovněž vyzval zadavatele, aby mu sdělil, zda uvolnil navrhovateli jistotu. Zadavatel reagoval dopisem ze dne 3. 12. 2003, v jehož příloze orgánu dohledu doručil originál bankovní záruky navrhovatele. Ostatní účastníci správního řízení se k zahájenému řízení ve stanoveném termínu ani později nevyjádřili. Dopisem č. j. VZ/S189/03-153/5295/03-GS ze dne 26. 11. 2003 vyzval orgán dohledu zadavatele, aby mu sdělil výši nabídkové ceny uchazeče UNITHERM, neboť nabídka jmenovaného uchazeče obsahovala pouze jednotkové ceny a ze zadání šetřené veřejné zakázky nevyplýval počet jednotek předmětu plnění, takže orgán nemohl určit základ pro výpočet správního poplatku (pozn. podání návrhu je zpoplatněno správním poplatkem viz položka 62 písm. b) sazebníku správních poplatků, který tvoří přílohu k zákonu č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů). Zadavatel reagoval dopisem ze dne 3. 12. 2003, v němž uvedl, že předpokládaný počet jednotek, které hodlá nakoupit za čtyři roky, je cca 1000 kusů od každého provedení, přičemž cena za nákup měřičů tepla v případě uchazeče UNTHERM činí tedy celkem 84 286 000,-- Kč. Nákup náhradních dílů zadavatel předpokládá ve výši 8 000 000,-- Kč. Celková nabídková cena s ohledem na předpokládaný počet dodaných jednotek předmětu plnění za čtyři roky činí tedy v případě jmenovaného uchazeče 92 286 000,-- Kč bez DPH, přičemž uvedená cena bude navýšena o sazbu DPH platnou v den uskutečnění zdanitelného plnění. Cena s DPH nebyla předmětem poptávky ani nabídky. Na základě informací sdělených zadavatelem v dopise ze dne 3. 12. 2003, vyměřil orgán dohledu uchazeči UNITHERM správní poplatek, a to rozhodnutím č. j. VZ/S189/03-153/5452/03-GS ze dne 5. 12. 2003. Dne 23. 12. 2003 obdržel orgán dohledu od jme 3
novaného uchazeče odvolání proti platebnímu výměru na správní poplatek (tj. dopis ze dne 22. 12. 2003). Rozhodnutím č. j. 2R 79/03-Ku ze dne 30. 1. 2004 předseda ÚOHS změnil rozhodnutí č. j. VZ/S189/03-153/5452/03-GS ze dne 5. 12. 2003 a vyměřil uchazeči UNITHERM nový správní poplatek. Rozhodnutí č. j. 2R 79/03-Ku ze dne 30. 1. 2004 nabylo právní moci dne 6. 2. 2004. Jmenovaný uchazeč uhradil správní poplatek dne 6. 2. 2004. V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že podle ustanovení 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy neběží v období od zaslání výzvy nebo platebního výměru k zaplacení poplatku až do prokázání jeho zaplacení. Dopisem č. j. VZ/S189/03-153/653/04-GS ze dne 11. 2. 2004 seznámil orgán dohledu zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, tj. s tím, že v zadání veřejné zakázky nebyl stanoven rozsah předmětu plnění, tj. alespoň předpokládaný počet jednotek předmětu plnění, který hodlá zadavatel za čtyři roky nakoupit (k tomu viz 67 odst. 2 zákona) a že v nabídkách jednotlivých uchazečů jsou uvedeny pouze jednotkové ceny, které byly hodnoceny v rámci třetího kritéria hodnocení výše nabídkové ceny. Zadavatel reagoval dopisem č. j. OVS/10/2003 ze dne 16. 2. 2004, v němž uvedl, že v době zveřejnění podmínek obchodní veřejné soutěže probíhaly ve společnosti zadavatele změny (tj. ukončení provozu stávající teploměrné služby, která je v majetku zadavatele a příprava k jejímu prodeji, popř. k fúzi s jiným subjektem), které zapříčinily, že při vyhlášení nebylo možno stanovit předpokládaný počet jednotek. V souvislosti s touto změnou dojde k podstatné změně v dodávkách jednotek i v případném servisu. Zadavatel dále uvedl, že považoval za dostatečné odvození finančního objemu zakázky z délky kontraktu, tzn., že kontrakt bude uzavřen minimálně na půl roku (viz bod 2 podmínek soutěže), a stupně soutěže, tzn. že tento stupeň soutěže má dolní hranici 12 mil. Kč. Zadavatel se tedy domnívá, že tím je dáno, že minimální finanční objem kontraktu bude cca 12 mil. Kč za půl roku. Pokud toto nevyplývalo z textu podmínek soutěže, mohl kterýkoliv z uchazečů vznést dotaz v průběhu soutěžní lhůty na osoby uvedené v bodě 10 podmínek soutěže. Je pravdou, že nebylo zcela vyhověno 2h odst. 1 zákona, ale jde o dodávku, která má nahodilé plnění, navíc bude v budoucnu ovlivněna výše uvedenými skutečnostmi. Je rovněž pravdou, že zadavatel hodnotil pouze jednotkové ceny. Při hodnocení nabídek došla komise k názoru, že by nebylo objektivní hodnotit hodinové sazby, za případné provádění servisu a oprav, jelikož při uzavření kontraktu tento servis nebude vůbec využíván a nebude ani předmětem uzavřené smlouvy. V bodu 1.1. a 1.3.4. podmínek soutěže se vždy mluví jen o případném servisu. Tento servis by připadal v úvahu až po zrušení vlastní teploměrné služby. Proto jsou také povinná ustanovení budoucí smlouvy uvedena jako požadovaná ustanovení kupní smlouvy, jelikož se bude jednat jen o dodávky jednotek a nikoliv jako smlouva o dílo, kam by směřoval kontrakt, který by obsahoval i opravy a servis jednotek. Komise se usnesla na tom, že posuzování nabídkových cen jednotlivých jednotek bude hodnocením nejtransparentnějším. Zadavatel dále upozornil, že tomuto kritériu byla přisouzena nižší váha kritéria (20 %), jelikož zadavatel přisoudil vyšší vážnost dvou výše postaveným kritériím, pro které byla též samostatně zpracována podrobná metodika hodnocení. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přezkoumal na základě ustanovení 57 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, dokumentů předložených zadavatelem i zájemcem a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při stanovení požadavků na předmět 4
plnění a stanovení požadavků na zpracování nabídkové ceny porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Orgán dohledu se nejprve vypořádal s návrhem uchazečem UNITHERM. Podle 34 odst. 4 zákona na základě posouzení nabídek z hlediska obsahového splnění podmínek soutěže a ověření souladu postupu uchazeče se zásadami ochrany hospodářské soutěže, komise navrhne zadavateli vyřazení nabídek, které uvedeným požadavkům nevyhoví. Rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze soutěže přísluší zadavateli. Toto rozhodnutí je zadavatel povinen bezodkladně příslušnému uchazeči sdělit. K argumentaci navrhovatele, že nabídka uchazeče Invensys Metering Systems nebyla spojena nerozebíratelně, orgán dohledu uvádí, že zadavatel pod bodem 9. podmínek soutěže mj. uvedl, že obsah každé z obálek, tzn. celá nabídka, bude nerozebíratelně spojena s očíslovanými stránkami. Zadavatel v zadání blíže nespecifikoval, jaké nerozebíratelné spojení požaduje, či jaké nerozebíratelné spojení není přípustné, či nedostačující. Znamená to, že volba nerozebíratelného spojení zůstala na uchazeči a uchazeč za to nemůže být postižen vyloučením ze soutěže. Navíc výše cit. formulace uvedená pod bodem 9. podmínek soutěže se z gramatického hlediska jeví nejasnou, neboť celou nabídku tvoří všechny listy nabídky, které uchazeč do nabídky zařadil, přičemž zadavatel současně požadoval, aby všechny tyto listy nabídky byly nerozebíratelně spojeny s nějakými dalšími očíslovanými stránkami. Na druhou stranu je velmi pravděpodobné, že zadavatel výše uvedenou formulací požadoval, aby všechny listy z nabídky byly očíslovány, a aby tyto očíslované listy tvořící nabídku byly nerozebíratelně spojeny. Zadavatel však nekonkretizoval jaké nerozebíratelné spojení má na mysli, a proto tato skutečnost spolu s nesprávnou gramatickou formulací nemůže být přičítána k tíži uchazeče, který vychází z informací uvedených v zadání veřejné zakázky. K názoru navrhovatele, že nelze odděleně ověřovat jednotlivé části měřiče, které nabídl uchazeč Landis + Gyr, orgán dohledu uvádí, že z rozhodnutí zadavatele o námitce uchazeče č. 3 ze dne 31. 10. 2003 vyplývá, že požadavek uvedený v bodě 1.2.11. zadávací dokumentace, že jednotlivé části měřiče se musí ověřovat odděleně, měl za cíl provedení oddělené zkoušky na zkušebních zařízeních, kterými zadavatel disponuje, a která také byla provedena u všech uchazečů. Uvedenou skutečnost potvrzuje zpráva o posouzení a hodnocení nabídek, jejíž přílohu tvoří dokument v záhlaví označený jako výběrové řízení vyjádření zkušebny obsahující podrobnou specifikaci a vyhodnocení jednotlivých vzorků. Z vyjádření zkušebny vyplývá, že vzorek předložený uchazečem Landis + Gyr vyhověl při ověření. Orgán dohledu k argumentu uchazeče UNITHERM, že struktura některých otázek (konkrétně otázka č. 1 část A, otázka č. 10.1. část A, otázka č. 1 část C, otázka č. 2 část C, otázka č. 3 část B) uvedených v Tabulce-technická specifikace předem zvýhodňuje určitý typ přístroje (měřiče), a to konkrétně ten, který nabízí vybraný uchazeč Landis + Gyr, uvádí, že zjistil, že v rámci otázek č. 1 část C a č. 2 část C obdržely všechny tři hodnocené nabídky stejný počet bodů, což nepotvrzuje tvrzení uchazeče UNITHERM, že by konstrukcí těchto otázek zadavatel zamýšlel zvýhodnit uchazeče Landis + Gyr. Pro úplnost orgán dohledu dodává, že navrhovatel obdržel v součtu za všechny otázky části C vyšší počet bodů než zbývající dva uchazeči. Rovněž v případě otázky č. 1 část A nebyla nabídka vítězného uchazeče bodově zvýhodněna, neboť obdržela stejný počet bodů jako nabídka uchazeče UNITHERM. V případě otázky č. 10 část A orgán dohledu odkazuje na rozhodnutí zadavatele o námitkách, v němž je uvedeno, že tato otázka má reálný podklad pro doměření rychlých regulačních dějů, se kterými se zadavatel běžně v provoze setkává, nebo-li, že je 5
věcí zadavatele, zda při výběru výrobku klade důraz nejen na přesnost, ale i na rychlost měření. V případě otázky č. 3 část B orgán dohledu zjistil, že v parametru vyjádřeném jako Mbus protokol a jeho variabilita získaly nabídky uchazečů UNITEHRM a Landis + Gyr stejný počet bodů, což rovněž nepotvrzuje, že by zadavatel konstrukcí této otázky zamýšlel zvýhodnit vítězného uchazeče. V neposlední řadě je nutno uvést, že Tabulka technická specifikace byla součástí zadávací dokumentace, přičemž otázky obsažené v této tabulce, a to včetně bodového ohodnocení každé odpovědi v dané otázce, byly všem uchazečům předem známy, což svědčí o transparentním přístupu zadavatele k vyhodnocování technických parametrů nabízených ultrazvukových měřičů. Podle ustanovení 57 odst. 5 zákona je orgán dohledu oprávněn přezkoumat napadené rozhodnutí v celém rozsahu a není přitom vázán návrhem uchazeče. Na základě cit. ustanovení orgán dohledu přezkoumal celý postup zadavatele vedoucí k vydání napadeného rozhodnutí. Podle 2h odst. 1 zákona je zadávací dokumentace souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky. Zadavatel ji poskytuje na vyžádání zájemcům o veřejnou zakázku. Součástí zadávací dokumentace musí být technické podmínky veřejné zakázky určující požadavky na jakost a technické vlastnosti předmětu veřejné zakázky. Součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb. Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel. Podle 5 odst. 1 písm. a) zákona musí podmínky soutěže obsahovat vymezení plnění veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky byl definován v bodě 1. podmínek soutěže takto: Předmětem nabídky jsou průběžné dodávky kompaktních ultrazvukových měřičů tepla, příslušných náhradních dílů a případný servis po celou dobu trvání kontraktu. Technické parametry těchto měřičů a podmínky dodávek jsou specifikovány v zadávací dokumentaci. V podmínkách soutěže pod bodem 2. doba a místo plnění veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil, že smluvní vztah s vybraným uchazečem bude uzavřen na dobu neurčitou s výpovědní lhůtou 6 měsíců. Zákon tedy nejen předpokládá, ale i stanoví zadavatelům povinnost jednoznačně vymezit předmět veřejné zakázky, a to i co do množství (rozsahu) tak, aby všichni zájemci o veřejnou zakázku mohli vypracovat vzájemně srovnatelné nabídky, a rovněž, aby mohly ve svých nabídkách uvést nabídkové ceny za splnění veřejné zakázky ( 2 písm. h) zákona). Orgán dohledu přezkoumal dokumentaci o zadání šetřené veřejné zakázky a zjistil, že ani v podmínkách soutěže ani v zadávací dokumentaci zadavatel nestanovil alespoň předpokládaný rozsah předmětu plnění, tj. předpokládaný počet kompaktních ultrazvukových měřičů tepa, příslušných náhradních dílů a rovněž počet hodin za případné provádění servisu a oprav. Nelze přijmout argumentaci zadavatele vycházející z jeho dedukce, že když výpovědní lhůta budoucího smluvního vztahu byla stanovena na 6 měsíců, bylo tím dáno, že budoucí kontrakt bude uzavřen minimálně na půl roku, a dále když dolní hranice finančního závazku v případě zadavatele Pražské teplárenské, a. s., pro vyhlášení soutěže je 12 mil. Kč, je podle názoru zadavatele zřejmé, že minimální finanční objem kontraktu bude cca 12 mil. Kč. Orgán dohledu konstatuje, že není možné odvozovat rozsah předmětu plnění 6
od výpovědní lhůty budoucího kontraktu, neboť rozsah veřejné zakázky musí být stanoven jednoznačným a transparentním způsobem, byť by byl stanoven formou předpokládaného počtu jednotek. V této souvislosti orgán dohledu uvádí, že naopak některý z uchazečů se mohl domnívat, že když dolní hranice finančního limitu pro soutěž v daném případě činí 12 mil. Kč a když zadavatel uzavírá smlouvu na dobu neurčitou (jak bylo zadavatelem stanoveno v bodu 2. podmínek soutěže), je rozhodující výše peněžitého závazku bez DPH, která vznikne zadavateli za čtyři roky trvání smlouvy (viz 67 odst. 2 zákona), bude hodnota kontraktu (závazku) odpovídat částce za čtyři roky trvání smlouvy a podle toho mohl koncipovat svou nabídku. Pro úplnost orgán dohledu poznamenává, že i když zadavatel stanovil, že výpovědní lhůta kontraktu bude šest měsíců, tak v zadání veřejné zakázky nikde neuvedl, že po uzavření smlouvy, resp. po podpisu tohoto kontraktu, bude uzavřený kontrakt současně vypovězen a délka smluvního vztahu bude tedy pouze šest měsíců. Naopak ze zadání veřejné zakázky je zřejmé, že smlouva bude uzavřena na dobu neurčitou, přičemž z 67 odst. 2 zákona vyplývá, že v takovém případě je zadavatel povinen stanovit předpokládanou hodnotu zakázky za 4 roky trvání smlouvy. Pokud zadavatel zamýšlel uzavřít smlouvu pouze na dobu šest měsíců, měl tuto skutečnost v zadání veřejné zakázky uvést. Současně však orgán dohledu podotýká, že situaci, kdy zadavatel uzavře smlouvu na dobu neurčitou, přičemž krátce po uzavření této smlouvy dojde k vypovězení kontraktu, nelze vyloučit. Orgán dohledu zjistil, že nejednoznačné vymezení rozsahu šetřené veřejné zakázky mělo za následek, že ani nebylo možno stanovit základ pro výpočet správního poplatku, kterým měl být zpoplatněn předmětný návrh. Správní poplatek musel být v konečné fázi stanoven paušální částkou a nebyl stanoven na základě nabídkové ceny navrhovatele, neboť nabídkovou cenu uchazeče UNITHERM nebylo možné jednoznačně stanovit. Obecně tedy platí, že je nezbytné, aby zadavatel s ohledem na charakter předmětu plnění veřejné zakázky v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný počet jednotek jednotlivých částí předmětu plnění veřejné zakázky za dobu trvání smlouvy, resp. za čtyři roky, a to i v případě, že se jedná o zakázku s proměnlivým či nahodilým plněním. Rovněž je vhodné, aby v zadání veřejné zakázky bylo např. uvedeno, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele, a že fakturování a placení bude prováděno podle skutečně odebraného zboží, resp. provedené práce, aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě. Na základě výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel porušil 2h odst. 1 zákona v návaznosti na 5 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v zadání veřejné zakázky jednoznačně nevymezil rozsah předmětu plnění veřejné zakázky, tedy v zadání veřejné zakázky neuvedl potřebné údaje, které by umožnily uchazečům o veřejnou zakázku náležitým způsobem vypracovat své nabídky na srovnatelný rozsah plnění veřejné zakázky. Orgán dohledu dále podotýká, že zadávací dokumentace musí být ze strany zadavatele vypracována takovým způsobem, aby na jejím základě uchazeči byli schopni předložit konkrétní nabídky. Odpovědnost za správnou a úplnou formulaci podmínek zadání veřejné zakázky nese zadavatel, přičemž nelze požadovat, aby následky nejednoznačného vymezení plnění veřejné zakázky nesl uchazeč o veřejnou zakázku. Nabídkovou cenou se podle 2 písm. h) zákona rozumí cena, kterou uchazeč navrhuje zadavateli za splnění veřejné zakázky ve své nabídce. Podle 5 odst. 1 písem. e) zákona podmínky soutěže musí obsahovat požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny včetně platebních podmínek. V souladu s 6 zákona se hodnocení nabídek provádí podle výše nabídkové ceny nebo ekonomické vhodnosti nabídek v souladu s kritérii uvedenými v podmínkách soutěže. 7
Zadavatel v podmínkách soutěže pod bodem 6. požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny a platební podmínky stanovil, že požaduje předložení ceny v následujícím členění (ceny uveďte bez DPH): ceník kompaktních ultrazvukových měřičů tepla, ceník příslušných náhradních dílů, hodinová sazba za případné provádění servisu a oprav, ostatní náklady (specifikujte). Jako v pořadí třetí kritérium hodnocení zadavatel stanovil kritérium výše nabídkové ceny (váha 20 %). Z dokumentace orgán dohledu zjistil, že nabídky všech uchazečů obsahují pouze jednotkové ceny. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že zadavatel v rámci třetího kritéria hodnocení výše nabídkové ceny hodnotil rovněž pouze jednotkové ceny, a to pouze části předmětu plnění ultrazvukových měřičů tepla (viz str. 4 zprávy o posouzení a hodnocení nabídek). Ceny příslušných náhradní dílů a cena za případné provádění servisu a oprav hodnoceny nebyly. K výše uvedenému orgán dohledu konstatuje, že zadavatel je povinen stanovit podmínky zadání veřejné zakázky konkrétně a jednoznačně tak, aby uchazeči o veřejnou zakázku mohli předložit konkrétní nabídky. Je-li tedy předmětem plnění veřejné zakázky např. dodávka určitých výrobků, náhradních dílů a případný servis, je nutné, aby zadavatel stanovil alespoň předpokládaný počet jednotek výrobků, náhradních dílů a hodin, které zadavatel hodlá nakoupit, a to v návaznosti na dobu, na kterou bude smlouva uzavřena, aby uchazeči v nabídkách vůbec mohli uvést nabídkovou cenu ve smyslu ustanovení 2 písm. h) zákona, a zadavatel aby mohl tyto nabídkové ceny hodnotit podle 5 odst. 1 písm. d) zákona v návaznosti na 6 zákona. Orgán dohledu rovněž nemůže přijmout argumentaci zadavatele, že nehodnotil hodinové sazby za případné provádění servisu a oprav, neboť při uzavírání smlouvy nebude tento servis vůbec využíván. Zadavatel stanovil požadavky na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny podle 5 odst. 1 písm. e) zákona v bodě 6. podmínek soutěže, přičemž jednou z částí nabídkové ceny byla i hodinová sazba za případné provádění servisu a oprav. Jelikož v pořadí třetí kritériem hodnocení bylo zadavatelem stanoveno kritérium výše nabídkové ceny, byl zadavatel povinen hodnotit nabídkovou cenu, kterou uchazeči uvedli ve svých nabídkách za splnění veřejné zakázky, tj. i cenu za případný servis, neboť byl součástí předmětu plnění (viz bod 1. podmínek soutěže). Orgán dohledu dodává, že není chybou, že zadavatel požadoval, aby uchazeči ve svých nabídkách předložili ceník jednotlivých dodávek či prací, ale součástí zadání veřejné zakázky musí být i informace o rozsahu veřejné zakázky, aby uchazeči ve svých nabídkách mohli uvést nabídkové ceny ve smyslu 2 písm. h) zákona, které pak zadavatel hodnotí. Svým postupem zadavatel rovněž předem vyloučil, aby uchazeči nabídli i případné množstevní slevy, jelikož nabídky obsahovaly pouze ceny jednotkové. Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil 5 odst. 1 písm. e) zákona tím, že požadavek na jednotný způsob zpracování nabídkové ceny, který stanovil v podmínkách soutěže, není dostatečný a určitý, neboť jeho důsledkem je nemožnost stanovení nabídkové ceny ve smyslu 2 písm. h) zákona a jejího hodnocení podle 6 zákona. Po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech orgán dohledu konstatuje, že zejména porušení zákona, která se týkají nekonkrétního a nedostatečného 8
vymezení rozsahu předmětu plnění veřejné zakázky svým charakterem neumožnila jako nápravu uložit zadavateli pouze provedení nového výběru nejvhodnější nabídky, jak se ve svém návrhu domáhá uchazeč, jelikož na základě neurčitého a nedostatečně vymezeného předmětu plnění veřejné zakázky nemohli uchazeči podat konkrétní nabídky. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že zadavatel je podle 64a odst. 2 zákona povinen do 30 dnů od zrušení soutěže uveřejnit v Obchodním věstníku a na centrální adrese oznámení o zrušení soutěže. Na základě posouzení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti, rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží účastníci správního řízení: Pražská teplárenská a. s., Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. Ing. Lubošem Pavlasem UNITHERM, s. r. o., Arbesova 18, 466 04 Jablonec nad Nisou, zast. Petrem Cironisem Landis + Gyr s. r. o., Plzeňská 5a, č. p. 3185, 150 00 Praha 5, zast. Ing. Jaroslavem Hendrychem Invensys Metering Systems spol. s r. o., Střelničná 48, 182 00 Praha 8, zast. Ing. Milanem Beranem 9