ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY

- 37- ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedkyně JUDr. Hany Veberové a soudců JUDr. Jitky Hroudové a Mgr. Marka Bedřicha v právní věci žalobce: Česká televize, IČ: 00027383, se sídlem Praha 4, Kavčí Hory, proti žalovanému: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutím správního orgánu ze dne 23.11.2010, sp.zn./ident.:2010/726/val/čtv, č.j.: VAL/4328/2010, a sp.zn./ident.: 2010/728/VAL/ČTV, č.j.: VAL/4329/2010. t a k t o : I. Rozhodnutí Rady pro rozhlasové a televizní vysílání ze dne 23.11.2010 sp.zn./ident.:2010/726/val/čtv, čj: VAL/4328/2010 a sp.zn. /Ident.:2010/728/VAL/ČTV, čj: VAL/4329/2010 se zrušují a věc se vrací žalovanému k dalšímu řízení. II. Žalovaný je povinen nahradit žalobci náklady řízení ve výši 2.000,-Kč do 30 dnů od právní moci tohoto rozsudku. O d ů v o d n ě n í : Žalobkyně se žalobou podanou u Městského soudu v Praze domáhá přezkoumání a zrušení shora uvedených napadených rozhodnutí, kterými byla žalobci uložena pokuta každým ve výši 60.000,- Kč za porušení povinnosti 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání a o změně dalších zákonů, v platném znění (dále jen zákon o vysílání), dle kterého je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-

pokračování 2 obrazově oddělené od ostatních částí programu. K porušení povinnosti mělo dojít odvysíláním reklamy, která nebyla rozeznatelná, jelikož byla zařazena v teleshoppingovém bloku Nákup Extra: ve věci ad 1): odvysílání spotu CK Fischer fantazie klub (676) s premiérou dne 4.2.2010 v čase 21:54:44 hodin na programu ČT a s 21 reprízami na programech ČT1 a ČTV do konce měsíce února 2010, ve věci ad 2) odvysílání spotu Fischer (677) s premiérou vysílání dne 4.2.2010 v čase 18:25:43 hodin na programu ČT 1 a s 26 reprízami na programech ČT1 a ČT2 do konce měsíce února 2010. Žalobkyně v podané žalobě namítla, že napadená rozhodnutí jsou nezákonná a nepřezkoumatelná pro nedostatek důvodů. V prvém žalobním bodě žalobkyně namítla, že skutková věta ve výrocích napadených rozhodnutí nemá oporu v právním předpise, platném v čase, kdy k odvysílání předmětných spotů došlo, když skutek je definován jako obchodní sdělení. Tyto skutky měly být spáchány již před 1.6.2010, ale pojem obchodní sdělení byl zaveden až novelou od 1.6.2010. Vymezení jednotlivých skutků způsobu jednání, kterým byly údajně spáchány správní delikty, tak nemá oporu v zákoně, což způsobuje jejich nezákonnost. Ve druhém žalobním bodu namítá žalobkyně neurčitost výroku napadených rozhodnutí, neboť není dostatečně srozumitelně vymezena skutková věta. Zde poukazuje žalobkyně na rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 15.1.2008, č.j. 2As 34/2006-73 a na to, že z formulace výroku napadených rozhodnutí nelze jednoznačně a nezaměnitelně rozeznat, jaké jednání žalobce žalovaná uloženou sankcí postihuje. Navíc jsou výroky vnitřně rozporné, neboť není zřejmé, zda jednáním žalobkyně, kterým byl spáchán správní delikt, je odvysílání nerozeznatelné reklamy vzhledem k jejímu zařazení do teleshoppingového bloku nebo odvysíláním nerozeznatelného teleshoppingu vzhledem k jejímu obsahu, neboť chybí základní znak přímé nabídky. Ve třetí námitce namítá žalobce, že žalovaný skutek nesprávně právně kvalifikoval, když nesprávně vyložil ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. Dle žalované byl divák uveden v omyl o povaze prezentace, neboť z označení bylo možné odvodit, že se jedná o teleshoppingový prodej, ale podle obsahu spotu se zjevně jednalo o reklamu. Žalobce namítá, že v ustanovení 48 odst. 4 písm. a) není konkretizován požadavek na vzájemnou rozeznatelnost reklamy a teleshoppingu a dle žalobce postačí, pokud divák reklamu a teleshopping rozezná. Žalobce má ale za to, že na základě označení teleshoppingu Nákup Extra je z označení jednotlivých spotů zřetelné, že se jedná o teleshopping. Nemohl být proto divák uveden v omyl o povaze prezentace, jak usuzuje žalovaný. Zákonná podmínka zřetelného oddělení teleshoppingu tedy byla splněna. Žalobce dále vytýká žalovanému, že nepřípustně zužuje vymezení definičních znaků teleshoppingu. Žalobkyně zdůrazňuje, že zákon o vysílání nikde nedefinuje pojem přímá nabídka a zmínka o přímé nabídce je v ustanovení 2 odst. 1 písm. r) učiněna zcela obecně bez dalších znaků. Přímá nabídka je neurčitý právní pojem, který žalovaný jednoznačně zřetelně nevymezil. Ze zákona nemá oporu tvrzení žalovaného, že by si divák měl mít možnost produkt prohlížet, nakolik podrobná by měla být informace o výrobku, ze zákona nevyplývá, že by definičním znakem teleshoppingu byla nabídka dalších pomocných produktů či dárků zdarma ani požadavek minimální stopáže teleschopinngového spotu. Vidí-li

pokračování 3 žalovaný zásadní rozdíl mezi reklamou a teleshoppingem právě v přímé nabídce s možností individuální okamžité reakce příjemce sdělení, ani to nemá oporu v zákoně, není zřejmé, co žalovaný považuje za okamžitou reakci, a navíc definice teleshoppingu nepředpokládá okamžitou reakci např. ve smyslu uzavření kupní smlouvy po zhlédnutí odvysílání spotu. Skutečnost, že spot neobsahuje vtíravé opakované výzvy k objednání, nevede k tomu, že v rozporu s požadavkem na přímou nabídku divák nezíská všechny informace potřebné k objednání či užití produktu, včetně možnosti reagovat okamžitě. Žalobkyně poukazuje na to, že reklama a teleshopping jsou s ohledem na zákonnou úpravu formami komerční komunikace už i z toho důvodu, že jsou realizovány za úplatu nebo jinou protihodnotu a sledují shodný cíl podporu odbytu. Pro naplnění definičních znaků není potřeba, aby uvedená nabídka byla adresátem zároveň akceptována, nýbrž zcela postačuje, pokud je produkt nebo služba nabídnuta. V páté námitce žalobce vytýká žalovanému, že nesprávně skutkově a právně posoudil obsah jednotlivých spotů: Žalobce poukazuje na to, že základním znakem teleshoppingu vyplývající ze zákonné definice je kromě nabídky produktů i přímá nabídka služeb, jako tomu bylo v daném konkrétním případě, kdy uvedená nabídka služeb byla adresována přímo zájemcům s možností ji využít do 28.2.2010, a to objednáním prostřednictvím internetu nebo na uvedeném telefonním čísle. Nabídka byla tedy zcela konkrétní. Divák byl seznámen s nejnižší možnou cenou a samozřejmě s kontakty, kde může služby objednat. Konečná cena je pak zásadně závislá na konkrétních požadavcích klienta. Za nepodložené považuje žalobce tvrzení žalovaného, že se divák dovídá pouze částečné výhody produktu, neboť není patrné, co bylo opomenuto. V žádném případě žalobce nesouhlasí se závěry žalovaného, že spot pouze informoval o existenci dovolenkového katalogu CK Fischer Léto 2010, jak žalovaný mylně konstatoval. Nesouhlasí se závěrem žalovaného, který z faktu, že v obsahu spotů neshledal přímou nabídku jako základní znak teleshoppingu, dospěl k závěru, že se jednalo o reklamu. Taková souvislost ze zákona rozhodně nevyplývá. V šesté námitce žalobce vytýká žalovanému, že nedostatečně posoudil jednotlivá zákonná kritéria pro uložení sankce. Např. v rámci kritéria závažnosti věci uvedl žalovaný, že žalobce byl seznámen s vydanými upozorněními, která se týkala totožné podstaty deliktu a že se tedy jedná o opakované porušení zákona. Tento závěr je ale nesrozumitelný a nedostatečný, neboť není patrno, ve vztahu ke komu je závažnost stanovena, v čem konkrétně spočívá významná, resp. středně závažná závažnost věci, a jak přesně na základě jakých kritérií byla míra střední závažnosti určena. Žalovaný uvádí pouze počty repríz spotu, ale není z toho patrné, jaký vliv měla tato skutečnost (doba odvysílání spotu) na uložení sankce. K odpovědnosti žalobkyně vůči divácké veřejnosti bylo konstatováno postavení žalobce na trhu, přičemž žalobce zdůrazňuje, že povinnosti uvedené v 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání jsou povinni respektovat všichni provozovatelé televizního vysílání. Pokud zákon žalobci nestanovil určitou vyšší odpovědnost z pozice provozovatele vysílání ze zákona, nelze ji dovozovat v souvislosti s odkazem na jiný právní předpis. Žalovaný ve vyjádření k podané žalobě uvedl, že termín obchodní sdělení začal žalovaný používat již od roku 2009, kdy měl k dispozici návrh zákona o audiovizuálních mediálních službách na vyžádání (a současně novelu zákona o vysílání), který byl zaveden do českého právního řádu. Všeobecně znám byl význam tohoto pojmu nejpozději od začátku roku 2010. Žalovaný využíval tento termín s vysvětlením: Za obchodní sdělení Rada považuje veškeré komerční spoty zařazené do vysílání televizního nebo rozhlasového programu, kterými jsou reklamy, označení sponzorů, teleshopping a teleshoppingové pořady. Termín byl použit pro usnadnění formulace, kdy je třeba rozhodovat o obsahu komerčních

pokračování 4 spotů, konkrétně zda se jedná o reklamu či teleshopping. Použití pojmu obchodní sdělení nemůže způsobit nezákonnost napadeného rozhodnutí. Dle žalovaného je skutek ve výroku vymezen přesným názvem uvedeného spotu s časovým zařazením v konkrétních datech na konkrétním programu. Je zde uvedené ustanovení zákona, které bylo porušeno, a následně popis, kterým Rada stručně odůvodňuje, proč dané jednání porušuje zákon a jakým způsobem. K porušení zákona došlo zařazením reklamy do teleshoppingového bloku Nákup Extra s tím, že chybí v obchodním sdělení prvek přímé nabídky, a proto nemůže být nadále považován za spot teleshoppingový. Pokuta postihuje zařazení reklamy do teleshoppingu, čímž byl porušen zákon a divák uveden v omyl o povaze odvysílané prezentace. Žalovaný dále trvá na tom, že reklama, teleshopping a ostatní části programu musí být navzájem rozeznatelné, tzn. všechny tyto prvky od sebe navzájem, neboť teprve pak je možno rozeznat, zda následuje reklama nebo teleshopping či jiné oznámení. Žalovaný nesankcionuje neoddělení obchodního sdělení od ostatních částí programu, ale zařazení reklamy do části vysílání, která odpovídá teleshoppingu. Žalovaný ve vyjádření dále vysvětluje definici přímé nabídky. Teleshopping je cílenou nabídkou na konkrétní skupinu obyvatel, je k tomu uzpůsoben a podle toho využívá marketingové metody. Snaží se oslovit své příjemce přímo, nabídka je směrována tak, aby diváka přesvědčila, že právě on a právě teď daný produkt potřebuje. Využívá oslovení, předkládá problém a následně ho řeší, vyzývá příjemce ke snadnému a výhodnému nákupu, který vyřeší vše a bez námahy. Účinkují tam reálné osoby, staví na krátkých přesvědčovacích příbězích motivujících příjemce. Naopak reklamou se snaží výrobce dostat své produkty do povědomí diváka, představit svůj sortiment a svou osobu, ale nikoli vyvolat okamžitou reakci a objednání prezentovaného zboží. Možnost interaktivního vztahu s příjemcem a vyvolání individuální reakce je z tohoto úhlu pohledu zásadním rozdílem mezi teleshoppingem a reklamou. Z tvrzení žalobce ale není patrné, čím se reklama odlišuje od teleshoppingu. Podle žalobce by reklama a teleshopping byly instituty shodné a nebylo by možné je navzájem obsahově odlišit. K nesprávnému skutkovému a právnímu posouzení obsahu jednotlivých spotů uvedl žalovaný, že obchodní sdělení představuje spíše veřejné oznámení, které má za cíl propagaci služby formou reklamy, ale nepředstavuje formu interaktivity mezi inzerentem a divákem, není zaměřeno na veřejnost, na konkrétní oslovení příjemce. K zákonným kritériím pro uložení sankce, jejíž nedostatečné posouzení vytýká žalobce žalovanému, uvádí žalovaný, že závažnost skutku byla posuzována zejména s přihlédnutím k opakovanému porušení stejného ustanovení zákona. Žalobce, ačkoliv znal názor žalovaného na výklad institutu, přesto dál pokračoval v uvádění reklam v teleshoppingu. Skutečně je přesvědčen o tom, že odpovědnosti vůči divácké veřejnosti má veřejnoprávní televize zcela jistě vyšší, než je tomu u komerčních provozovatelů vysílání. I proto je omezován reklamní čas v rámci programu České televize, přičemž je možné na deliktní jednání žalobce pohlížet jako na získávání finančních prostředků v rozporu se zákonem, když obchází redukci množství reklamy odvysíláním teleshoppingu, neboť na něj se redukce množství reklamy nevztahuje. Rada si je vědoma úzkého propojení jednotlivých formátů obchodních sdělení. Žalovaný je přesvědčen o tom, že je v silách jakéhokoli provozovatele obsahově odlišit tyto instituty tak, aby divák nebyl uváděn v omyl. U jednání soudu účastníci setrvali na svých dosavadních stanoviscích.

pokračování 5 Z obsahu správního spisu předloženého soudu žalovaným správním orgánem soud zjistil následující, pro rozhodnutí ve věci samé podstatné skutečnosti: V obou správních spisech se nachází zpráva analytického odboru oddělení televize při Radě pro rozhlasové a televizní vysílání, v němž je uvedeno, že Rada zahajuje s provozovatelem Českou televizí správní řízení z moci úřední, neboť uvedené spoty nelze považovat za spoty teleshoppingové, ale za spoty reklamní, neboť nebyly jako reklama rozeznatelné, jelikož byly zařazeny v teleshoppingovém bloku Nákup Extra. Ve zprávě je také uvedeno, že za zařazení reklamních spotů do teleshoppingu Nákup Extra v červnu a červenci 2009 bylo v září 2009 vydáno několik upozornění na porušení zákona se lhůtou k nápravě ihned. Situace se řešila dohodou, ale v teleshoppingových blocích Nákup Extra vysílaných v premiéře v únoru 2010 bylo opět zařazeno několik spotů, které nevykazují základní rysy teleshoppingu neobsahují přímou nabídku, tj. prezentaci konkrétní služby, a neuvádějí plnou cenu nabízené služby. Spoty v některých případech pouze upozorňují na časově omezené akční nabídky a potažmo na výhody, které lze získat při splnění podmínek nabídky. Součástí obou spisů je také upozornění na porušení zákona se stanovením lhůty k nápravě ze dne 28.7.2009. Dne 4.8.2010 bylo v obou věcech doručeno žalobci oznámení o zahájení správního řízení ze dne 13.7.2010, z něhož vyplývá, že se Rada rozhodla zahájit s provozovatelem Česká televize správní řízení z moci úřední pro možné porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, kterého se mohl dopustit v oznámení popsaným jednáním. Žalobce byl vyzván k vyjádření do 20 dnů od doručení této výzvy. V obou správních řízeních se žalobce vyjádřil podáním ze dne 17.8.2010, v němž navrhl, aby bylo řízení zastaveno. Ve vyjádření v podstatě uvedl shodné skutečnosti jako v podané žalobě. Dne 4.11.2010 bylo oznámeno, že na zasedání 23.11.2010 provede žalovaný důkaz zhlédnutím záznamu předmětných částí vysílání. O provedení důkazu svědčí protokoly založené ve správních spisech. Rozhodnutími ze dne 23.11.2010 uložila Rada pro rozhlasové a televizní vysílání žalobci v každé z věcí pokutu ve výši 60.000,- Kč za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., neboť odvysílal : - v případě rozhodnutí sp.zn./ident.:2010/726/val/čtv, naše značka VAL/4328/2010, reklamu CK Fischer fantazie klub (676) s premiérou vysílání dne 4.2.2010 v čase 21:54:44 hodin na programu ČT2 s reprízami, která nebyla jako reklama rozeznatelná, jelikož byla zařazena v teleshoppingovém bloku Nákup Extra. Ve spotu je okrajovým poukazem na doplňkovou službu fantazie klub inzerován dovolenkový katalog CK Fischer. Není zde nabízen žádný konkrétní produkt a cena uvedená ve spotu od 10.990,- Kč je nespecifikovaná a nelze vůbec určit, k jaké nabídce se vztahuje. Spot tedy pouze informuje o existenci dovolenkového katalogu CK Fischer Léto 2010. Popis spotu: Záběr na logo fantazie klubu (usmívající se zeměkoule), poté se rychle střídají záběry z dovolené, resp. z animačních programů pro děti, a přes tyto záběry je umístěn text: Cena od 10.990,- Kč. Následuje záběr, kde je ve středu obrazovky text: Léto 2010:

pokračování 6 první moment; až 2 děti zdarma, poté je záběr na Playstation Portable a při závěrečném záběru je ve středu obrazovky text: Cestovní kancelář Fischer. Po celou dobu spotu je v horní části obrazovky text: Pozor, tato nabídka platí pouze do 28.2.2010!, a v horní části obrazovky text 1.On line prodej www.fischer.cz/8000121010. Celý spot je doprovázen mluveným slovem: Užijte si unikátní rodinnou dovolenou s klubem fantazie. Česky mluvící animátoři, celodenní zábava pro děti a vytoužený odpočinek pro rodiče. Vezměte s sebou až dvě děti zdarma a získejte dárek Playstation Portable. Cestovní kancelář Fischer. - ve věci sp.zn. 2010/728/VAL/ČTV, naše značka: VAL/4329/2010, byla uložena žalobci pokuta za odvysílání reklamy CK Fischer s premiérou vysílání dne 4.2.2010 v čase 18:25:43 hodin na programu ČT1 a reprízami na programech ČT1 a ČT2 celkem 26x do konce měsíce února 2010. I v tomto případě spot dle žalovaného pouze informuje o existenci CK Fischer a jejích zájezdů First moment. Popis spotu: Záběry z dovolené, kdy nejprve žena drží v ruce koktejl a houpe se na houpací síti a poté pár houpající se na houpací síti mezi dvěma palmami a přes tyto záběry je umístěn text: Cena od 7.490,- Kč. Následuje záběr, kdy je ve středu obrazovky text: Léto 2010, první moment: Až dvě děti zdarma. Celý spot je doprovázen mluveným slovem: Nezmeškejte nejlepší místo pro vaši letní dovolenou, Využijte první moment a vezměte s sebou až 2 děti zdarma po celou letní sezonu. Navíc k odletům v srpnu získejte dárek Playstation Portable. Cestovní kancelář Fischer. Žalovaný v rozhodnutích konstatuje, že předmětnému obchodnímu sdělení chybí základní znak teleshoppingu vyplývající ze zákonné definice, kterým je přímá nabídka produktu/služby, neboť žádný konkrétní produkt nenabízí. Divák se zde dozvídá pouze částečné výhody produktu. Chybí konkrétní informace o produktu a o jeho ceně. Spot není koncipován jako přímé marketingové oslovení příjemce, ale jako veřejné oznámení určené k podpoře prodeje produktů či služeb společnosti vysílané za úplatu či jinou protihodnotu. Městský soud v Praze přezkoumal napadené rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo v mezích žalobních bodů, kterými je vázán (ustanovení 75 odst. 2 s.ř.s.) a dospěl k závěru, že žaloba je důvodná. Podle 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání ve znění platném do 31.5.2010 je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Podle 49 odst. 1 písm a) zákona o vysílání ve znění platném od 1.6.2010 je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly snadno rozeznatelné; u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově nebo zvukově-obrazově nebo prostorovými prostředky oddělené od ostatních částí vysílání. Soud shledal důvodnou námitku, ve které žalobce namítá neurčitost výroku napadených rozhodnutí, neboť není dostatečně srozumitelně vymezena skutková věta a z formulace výroku napadených rozhodnutí nelze jednoznačně a nezaměnitelně rozeznat, jaké jednání žalobce žalovaná uloženou sankcí postihuje.

pokračování 7 Soud konstatuje, že ve výroku každého z rozhodnutí je uvedeno jen, že žalovaný ukládá pokutu žalobci dle ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, neboť odvysílal reklamu CK Fischer fantazie klub ( ve druhém rozhodnutí CK Fischer). Dále pak žalovaný uvádí doby odvysílání s tím, že uvedené reklamy nebyly jako reklamy rozeznatelné, jelikož byly zařazeny v teleshoppingovém bloku Nákup extra a tím provozovatel porušil povinnost dle 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání. Popis samotného spotu tak, aby byl nezaměnitelný s jiným, je ale v obou napadených rozhodnutích uveden až v odůvodnění. Městský soud v Praze vycházel při úvaze o náležitostech popisu skutku ve výroku rozhodnutí o uložení sankce z judikatury Nejvyššího správního soudu, zejména rozhodnutí rozšířeného senátu NSS ze dne 15.1.2008, č.j.: 2 As 34/2006 73, dostupného na www.nssoud.cz., na který také odkázal žalobce. Podle tohoto rozhodnutí musí vymezení předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu vždy spočívat ve specifikaci deliktu tak, aby sankcionované jednání nebylo zaměnitelné s jednáním jiným, neboť věcí, o níž je rozhodováno, je v daném případě jiný správní delikt a vymezení věci musí odpovídat jejímu charakteru. V rozhodnutí trestního charakteru, kterým jsou i rozhodnutí o jiných správních deliktech, je nezbytné postavit najisto, za jaké konkrétní jednání je subjekt postižen to lze zaručit jen konkretizací údajů obsahující popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným. Taková míra podrobnosti je jistě nezbytná pro celé sankční řízení, a to zejména pro vyloučení překážky litispendence, dvojího postihu pro týž skutek, pro vyloučení překážky věci rozhodnuté, pro určení rozsahu dokazování a pro zajištění řádného práva na obhajobu. V průběhu řízení lze jistě vymezení skutku provedené při zahájení řízení změnit v závislosti na dalších skutkových zjištěních či výsledku dokazování. Tak může dojít k jinému časovému ohraničení spáchaného skutku, rozsahu způsobeného následku, apod. Typicky takové situace mohou nastat zejména u tzv. trvajících či hromadných deliktů, deliktů spáchaných v pokračování (dílčí útoky vedené jednotným záměrem, spojené stejným či podobným způsobem provedení a blízkou souvislostí časovou a v předmětu útoku, které naplňují stejnou skutkovou podstatu). Je to až vydané rozhodnutí, které jednoznačně určí, čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá. Jednotlivé skutkové údaje jsou rozhodné pro určení totožnosti skutku, vylučují pro další období možnost záměny skutku a možnost opakovaného postihu za týž skutek a současně umožňují posouzení, zda nedošlo k prekluzi možnosti postihu v daném konkrétním případě. Identifikace skutku neslouží jen k vědomosti pachatele o tom, čeho se měl dopustit a za jaké jednání je sankcionován. Shodně se závěry rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 23.2.2005, č.j.: 3 Ads 21/2004-55, je třeba vycházet z významu výrokové části rozhodnutí, která je schopna zasáhnout práva a povinnosti účastníků řízení a jako taková pouze ona může nabýt právní moci. Řádně formulovaný výrok, v němž je na prvním místě konkrétní popis skutku, je nezastupitelnou částí rozhodnutí; toliko z něj lze zjistit, zda a jaká povinnost byla porušena a jaké opatření či sankce byla uložena, pouze porovnáním výroku lze usuzovat na existenci překážky věci rozhodnuté, jen výrok rozhodnutí (a nikoliv odůvodnění) může být vynucen správní exekucí apod. Městský soud v Praze v daném případě dospěl k závěru, že výrok žalobou napadeného rozhodnutí výše uvedeným a Nejvyšším správním soudem formulovaným požadavkům nevyhovuje do té míry, že jej lze z důvodu nedostatečně specifikovaného skutkového děje považovat za rozhodnutí nepřezkoumatelné. Bylo na žalovaném správním úřadu, aby identifikoval skutek, jímž se žalobce měl dopustit protiprávního jednání, jednak místem,

pokračování 8 časem i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným a to zejména za situace, kdy se oba spoty týkají CK Fischer. Skutečnost, že až v odůvodnění napadeného rozhodnutí je uveden konkrétní popis odvysílaného spotu včetně jednotlivých scén a záběrů, v nichž žalovaný spatřuje porušení povinností provozovatele televizního vysílání, nezpůsobuje sama o sobě, že výrok rozhodnutí tak jak byl žalovaným správním úřadem formulován není v rozporu s uvedenou judikaturou, protože neobsahuje dostatečně popsané sankcionované jednání účastníka správního řízení tak, aby nebylo zaměnitelné s jednáním jiným. Soud nad rámec námitek vznesených žalobcem poukazuje na nutnost v dalším řízení věnovat pozornost volbě ustanovení, dle kterého žalobci pokuty ukládá. Podle přechodných ustanovení uvedených v 68 odst. 7 zákona o vysílání se řízení o uložení pokuty zahájená před účinností tohoto zákona dokončí dle dosavadních předpisů. V daném případě ale bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno žalobci dne 4.8.2010, tedy až po účinnosti novely zákona, kterým byla povinnost provozovatele vysílání zajistit, aby reklamy a teleshopping byly snadno rozeznatelné; u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově a u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově nebo zvukověobrazově nebo prostorovými prostředky oddělené od ostatních částí vysílání, upravena v ustanovení 49 odst. 1 písm. a). Soud považuje za nutné konstatovat, že skutková podstata deliktu, za kterou žalobci byla pokuta uložena, je tedy v zákoně stále uvedena, ale došlo pouze k jejímu zařazení do jiného ustanovení. Tuto skutečnost je však nutno v novém rozhodnutí zohlednit. Za nedůvodnou považuje soud námitku, že pokud žalovaný definoval skutek jako obchodní sdělení, nemá skutková věta ve výrocích napadených rozhodnutí oporu v právním předpise, platném v čase, kdy k odvysílání předmětných spotů došlo, neboť pojem obchodní sdělení byl zaveden až novelou od 1.6.2010 a v důsledku toho je rozhodnutí nezákonné. Soud naopak dospěl k závěru, že použití pojmu obchodní sdělení nezákonnost způsobit nemohlo, neboť použitý pojem je pouze jiným názvem pro spot či program nebo pořad a jeho použitím navíc žalobce nemohl být nijak poškozen. Tím méně za situace, kdy s ohledem na dobu zahájení správního řízení mělo být aplikováno novelizované znění zákona účinné od 1.6.2010, které, jak sám žalobce v žalobě uvádí, pojem obchodní sdělení do zákona o rozhlasovém a televizním vysílání zavádí. Soud také neshledal důvodnou námitku žalobce, pokud vytýká žalovanému, že nesprávně vyložil ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona o vysílání, neboť v ustanovení 48 odst. 4 písm. a) není konkretizován požadavek na vzájemnou rozeznatelnost reklamy a teleshoppingu a dle žalobce postačí, pokud divák reklamu a teleshopping rozezná a že na základě označení teleshoppingu Nákup Extra je z označení jednotlivých spotů zřetelné, že se jedná o teleshopping. S tím souvisí i námitka žalobce, že žalovaný nepřípustně zužuje vymezení definičních znaků teleshoppingu. Soud považuje za nutné připomenout, že žalovaný nesankcionuje neoddělení obchodního sdělení od ostatních částí programu, ale zařazení reklamy do části vysílání, která odpovídá teleshoppingu, když dospěl k závěru, že předmětné spoty jsou reklamou a nikoli teleshoppingem. Městský soud v Praze se tedy při posouzení, zda došlo odvysíláním předmětných spotů k porušení zákonného ustanovení upravující nutnost oddělit reklamu od ostatních částí

pokračování 9 programu, nejprve zabýval tím, zda předmětný spot je teleshoppingem, jak tvrdí žalobce, nebo zda se jedná o reklamu, jak tvrdí žalovaný. Jak vyplývá ze zákonných definic reklamy a teleshoppingu, jde o dvě obsahově různé části vysílání. První z nich- reklama- je oznámením určeným k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků a služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků a takové oznámení (reklama) je vysílána provozovatelem vysílání buď za úplatu nebo jinou protihodnotu (když je ve prospěch jiného subjektu) nebo za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání; vždy jde však oznámení určené k podpoře prodeje, nákupu atd. výrobků nebo služeb toho subjektu, který reklamu zadal. Oproti tomu ze zákonné definice teleshoppingu, uvedené v 2 odst. 1 písm. r) zákona, podle níž se teleshoppingem rozumí přímá nabídka zboží, a to včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb, určená veřejnosti a zařazená do rozhlasového či televizního vysílání za úplatu či jinou protihodnotu, vyplývá zřejmý rozdíl oproti definici reklamy. Teleshoppingem se dle této definice rozumí přímá nabídka zboží (včetně nemovitého majetku, práv a závazků, nebo služeb) určená veřejnosti, a to nabídka zboží jiných subjektů a zařazená za úplatu. S ohledem na citované definice dospěl soud k závěru, že oba odvysílané spoty jsou reklamou, jak uvádí žalovaný. V odvysílaných spotech chybí základní znak, kterým se teleshopping odlišuje od reklamy, a to je přímá nabídka k prodeji konkrétního produktu. Oba spoty upozorňují na určitou nabídku cestovní kanceláře na první moment s obecně uvedenou cenou od... Aby byl spot teleshoppingem, musela by být dle soudu splněna podmínka konkrétnosti nabídky a není-li tato dostatečně konkrétní, nelze ji považovat za nabídku přímou tak, jak je definována v zákoně. Pro úplnost soud uvádí, že daná podmínka konkrétní nabídky by byla splněna např. pokud by bylo v rámci spotu nabízeno pět konkrétních zájezdů do konkrétní země za určitou konkrétní cenu v daném termínu. To však ani v jednom ze spotů, které jsou předmětem řízení, splněno nebylo, a proto soud dospěl k závěru, že nabídka je pouze obecná a nesměřuje k přímému nákupu konkrétního produktu. Proto dospěl k závěru, že spoty obsahují reklamní prvky a že je tedy při jejich vysílání nutno dodržet povinnosti provozovatelů vysílání při vysílání reklamy, tedy i povinnost zakotvenou v ustanovení 48 odst. 4 písm. a) zákona ( dle novely platné od 1.6.2010 v ust. 49 odst. 1 písm.a) zákona ), což žalobce neučinil, a proto bylo udělení pokuty za to, že obchodní sdělení, které naplňuje definiční znaky reklamy, nebylo zřetelně zvukově, obrazově či zvukověobrazově odděleno od ostatních částí programu, zcela na místě. Žalobce dále namítal nesprávný postup žalovaného při stanovení výše pokuty. Tuto námitku shledal soud zčásti důvodnou, neboť závěr žalovaného, že shledal závažnost věci za významnou, resp. středně závažnou, je skutečně nepřezkoumatelný, neboť z rozhodnutí není patrné, jak žalovaný k tomuto závěru dospěl a na základě jakých kritérií střední závažnost dovodil. Stejně tak dal soud za pravdu žalobci, pokud namítal nezohlednění počtu odvysílaných repríz. Z ustanovení 61 odstavec 3 zákona vyplývá, že jedním z hledisek pro úvahu o výši pokuty je rozsah závadného vysílání. V napadených rozhodnutích je sice rozsah, tj. počet odvysílaných repríz, konstatován, není však již zřejmé, že by se tato skutečnost projevila ve výši uložené pokuty. Naopak, jak je uvedeno výše, napadenými rozhodnutími byla žalobci uložena stejná pokuta, ačkoliv počet odvysílaných repríz byl v jednotlivých případech odlišný. Tato skutečnost se ve výši pokut neprojevila a ani není z odůvodnění rozhodnutí

pokračování 10 patrno, že by byla hodnocena. Ačkoliv počet repríz neznamená, že by měla být výše pokuty matematicky zvyšována či snižována, je nutno konstatovat, že hledisko počtu repríz daných spotů je podstatným kritériem a mělo by být jako takové vzato v úvahu při uvážení o výši sankce. Při mechanickém pokutování stejnou částkou, bez ohledu na počet repríz spotu, může žalovaný snadno dospět ke zřejmě nespravedlivým závěrům, když je zřejmé, že počet repríz se projeví i v závažnosti věci, která se bude lišit dle počtu odvysílání spotů. Pokud jde o další zákonem stanovená hlediska, je z odůvodnění napadených rozhodnutí patrno, že jimi se žalovaný zabýval. Z odůvodnění napadených rozhodnutí je zřejmé, že se žalovaný zabýval postavením žalobce na mediálním trhu, mírou jeho odpovědnosti vůči divácké veřejnosti i závažností věci (zde s výjimkou hodnocení závažnosti v souvislosti s počtem repríz). Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že byla hodnocena skutečnost, že žalobce je poskytovatelem veřejné služby, z čehož skutečně vyplývá i míra jeho zodpovědnosti vůči divácké veřejnosti. Úvahy žalovaného ve vztahu k těmto hlediskům soud shledal dostatečné, i když je nutno připustit, že by mohly být více rozvedeny. Žalovaný tedy pochybil, pokud se při uložení pokuty nezabýval všemi kritérii stanovenými v 61 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. o provozování rozhlasového a televizního vysílání ( dále jen zákon o vysílání ), zejména rozsahem závadného vysílání s ohledem na počet repríz a nezabýval ani se vlivem počtu repríz na další kritérium, kterým je závažnost věci. Žalovaný postupoval v rozporu s ustanovením 78 odst. 5 s.ř.s., dle kterého je právním názorem, který vyslovil soud ve zrušujícím rozsudku, v dalším řízení správní orgán vázán. S odkazem na výše uvedené skutečnosti Městský soud v Praze podle ustanovení 76 odst. 1 písm. c) s.ř.s. žalobou napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalovanému k dalšímu řízení. V něm bude žalovaný vázán právním názorem soudu (ustanovení 78 odst. 5 s.ř.s.) odstraní vytčené vady řízení, znovu posoudí, podle kterého platného ustanovení pokutu uloží a uloženou pokutu řádně odůvodní. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ustanovením 60 odst. 1 s.ř.s. Žalobce byl ve věci úspěšný, soud mu proto přiznal právo na náhradu nákladů řízení, které jsou v tomto případě tvořeny zaplaceným soudním poplatkem ve výši 2.000,- Kč. Poučení : Proti tomuto rozsudku l z e podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení 102 a násl. s.ř.s. u Městského soudu v Praze do dvou týdnů po doručení rozsudku. O kasační stížnosti rozhoduje Nejvyšší správní soud. V řízení o kasační stížnosti musí být stěžovatel zastoupen advokátem, to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie. V Praze dne 8. září 2011 JUDr. Hana Veberová, v.r. předsedkyně senátu Za správnost vyhotovení: Kotlanová