Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 13.9.2008 Č. j. S184/2008/VZ-14411/2008/510/če V Brně dne 25. srpna 2008 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 94 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 27.6.2008 z vlastního podnětu podle 105 odst. 3 téhož zákona, jehož účastníkem je společnost PARK, v. o. s., IČ 479 05 395, se sídlem Košínova 103, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Ivan Šimáček, společník ve věci uložení pokuty za správní delikt, kterého se jmenovaná společnost dopustila jako zájemce o veřejné zakázky Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno-střed, lokalita Veveří Trnitá zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. VZ 50022400, Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Historické jádro zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022401, Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Staré Brno - Štýřice, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022399, Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Masarykova čtvrť - Staré Brno, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31.5.2006 pod ev.č. 50022398, jejichž zadavatelem bylo statutární město Brno městská část Brno-střed rozhodl takto: Žádná ze skutkových podstat správních deliktů při prokazování splnění kvalifikace podle 144 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, nebyla naplněna. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle 94 odst. 2 písm. c) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen orgán
dohledu a zákon ), v rámci šetření úkonů zadavatele statutárního města Brno městská část Brno-střed ve správních řízeních vedených orgánem dohledu: pod č.j. S304/2006 v případě veřejné zakázky Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Historické jádro, pod č.j. S305/2006 v případě veřejné zakázky Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Veveří - Trnitá, pod č.j. S306/2006 v případě veřejné zakázky Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Staré Brno - Štýřice a pod č.j. S307/2006 v případě veřejné zakázky Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno - střed, lokalita Masarykova čtvrť - Staré Brno, z dokumentace zjistil, že společnost PARK, v. o. s., IČ 479 05 395, se sídlem Košínova 103, 612 00 Brno, za niž jedná Ing. Ivan Šimáček, společník (dále jen zájemce nebo PARK ), jako zájemce o výše uvedené veřejné zakázky doložila v žádostech o účast referenční list (ověřená kopie) ze dne 4.7.2006, vydaný Brněnskými vodárnami a kanalizacemi, a. s., Brno (dále jen BVK Brno ), ve kterém tento subjekt osvědčuje, že společnost PARK pro něj provádí celoroční údržbu komunikací v celkovém rozsahu 52 km. Orgán dohledu v rámci uvedených správních řízení přistoupil k ověření této skutečnosti tím, že učinil písemný dotaz na BVK Brno, která společnosti PARK poskytla předmětnou referenci. BVK Brno v dopise ze dne 26.4.2007 uvedla, že firma Park provádí na vodárenských objektech vodojem Čebín, Holé hory, Žlutý kopec, úpravna vody Švařec, Stránská skála a Palacký vrch zimní údržbu vozovky a chodníků v celkové délce 5,2 km a to již od roku 1996. Z výsledků šetření provedených orgánem dohledu je tedy zřejmé, že společnost PARK v žádostech o účast v předmětných užších řízeních uvedla údaje o kvalifikaci, týkající se technické způsobilosti dodavatele, které se odlišují od údajů poskytnutých orgánu dohledu BVK Brno. Z uvedeného důvodu zahájil orgán dohledu ve smyslu 105 odst. 3 zákona správní řízení z vlastního podnětu. Účastníkem řízení je podle 27 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), společnost PARK, jako dotčená osoba. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu účastníku řízení dopisem ze dne 25.6.2007, ve kterém ho seznámil s předběžnými výsledky šetření a současně mu stanovil lhůty, ve kterých se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí, navrhnout důkazy nebo vyjádřit své stanovisko v řízení. Dnem 27.6.2008, kdy bylo účastníku řízení oznámení doručeno, bylo podle 96 odst. 2 zákona správní řízení zahájeno. Společnost PARK se ve stanovené lhůtě ani později ve správním řízení nevyjádřila. Orgán dohledu přezkoumal na základě 96 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zadávací dokumentace, a vlastních zjištění, rozhodl tak jak je uvedeno ve výroku. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti. V šetřených případech zadavatel v oznámení zadávacích řízení (bod 9.3 Kritéria a doklady pro prokazování technické způsobilosti) stanovil následující požadavek na kvalifikaci zájemců 33 odst. 1 písm. c) bod 2 seznam obdobných služeb v posledních 3 letech, s limitem pro splnění kvalifikace nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu min. 48 km. Zadavatel oznámení o zahájení užších řízení uveřejnil na centrální adrese dne 31.5.2006. Rozhodným obdobím pro dodavatelem realizované referenční služby tedy byly zimy v letech 2003/2004, 2004/2005 a 2005/2006. 2
Zájemce PARK v žádostech o účast doložil referenční list (ověřená kopie) ze dne 4.7.2006, vydaný BVK Brno, ve kterém tento subjekt osvědčuje, že společnost PARK pro něj provádí celoroční údržbu komunikací v celkovém rozsahu 52 km. Z protokolů o výběru zájemců při omezení jejich počtu v předmětných veřejných zakázkách, je zřejmé, že zadavatel vyhodnotil žádost o účast zájemce PARK jako splňující kvalifikační kritéria. V rámci návrhů na přezkoumání úkonů zadavatele, podaných jedním ze zájemců o veřejné zakázky, navrhovatel mj. zpochybnil i technickou způsobilost společnosti PARK, v souvislosti s poskytnutými službami v rámci zimní údržby komunikací, která podle jeho znalostí nikdy neprováděla zimní údržbu komunikací v zadavatelem požadovaném rozsahu. V rámci návazně vedených správních řízení proto orgán dohledu provedl další šetření k ověření obsahu údajů uvedených v žádostech o účast zájemce PARK tím, že učinil písemný dotaz na BVK Brno, která společnosti PARK poskytla i předmětnou referenci. BVK Brno v dopise ze dne 26.4.2007 uvedla, že firma Park provádí na vodárenských objektech vodojem Čebín, Holé hory, Žlutý kopec, úpravna vody Švařec, Stránská skála a Palacký vrch zimní údržbu vozovky a chodníků v celkové délce 5,2 km a to již od roku 1996. Z porovnání údajů uvedených objednatelem BVK Brno a požadavku zadavatele na technickou způsobilost dodavatele limit pro splnění kvalifikace nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu min. 48 km vyplývá, že společnost PARK v žádném z rozhodných období nesplnila požadavek zadavatele na prokázání technické způsobilosti. Z výsledků šetření provedených orgánem dohledu je dále zřejmé, že společnost Park ve svých žádostech o účast ve výše uvedených užších řízeních při prokazování technické způsobilosti dodavatele podle 33 odst. 1 písm. c) bodu 2. zákona uvedla údaj společnost PARK provádí pro objednatele BVK Brno celoroční údržbu komunikací v celkovém rozsahu 52 km, který byl nepravdivý. Společnost Park se tím dopustila správního deliktu podle 103 odst. 1 písm. a) zákona. Podle 103 odst. 1 písm. a) zákona se právnická osoba dopustí správního deliktu tím, že uvede nepravdivé údaje při prokazování kvalifikace. Podle odst. 2 téhož ustanovení zákona se právnické osobě za správní delikty podle odst. 1 uloží pokuta do výše 10 mil. Kč, přičemž podle 105 odst. 1 zákona orgán dohledu přihlédne při určení výše pokuty k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Orgán dohledu, vychází v řízení o uložení sankce z přechodného ustanovení 158 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, které stanoví, že se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů, resp. z odst. 2 téhož ustanovení zákona, podle kterého se v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele a v řízení o uložení sankce, která byla zahájena po nabytí účinnosti tohoto zákona a která na zadávání veřejných zakázek podle odst. 1 navazují, postupuje podle dosavadních právních předpisů. Uvedením nepravdivého údaje při prokazování kvalifikace došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 103 odst. 1 písm. a) zákona. Při posouzení této skutečnosti však orgán dohledu nemohl pominout nález Ústavního soudu sp. zn. II. ÚS 192/05 ze dne 11.7.2007, ve kterém soud uvádí, že Listina základních práv a svobod (dále jen Listina ), ve svém čl. 40 odst. 6 stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího 3
zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z tohoto ústavního pravidla časové působnosti trestních norem vyplývá obecný zákaz retroaktivity s jedinou výjimkou, kterou je případ, kdy pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější. Pozdější právní úpravou je myšlen zákon platný v době rozhodování o trestnosti a uložení trestu. Otázku zda ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, byť hovoří toliko o soudním trestání, dopadá i do sféry správního trestání, již Ústavní soud vyřešil v nálezu sp. zn. III. ÚS 611/01, kde mimo jiné, s odkazem na nález sp. zn. Pl. ÚS 21/96 dovodil, že ačkoliv je zákaz retroaktivity právních norem v čl. 40 odst. 6 Listiny výslovně upraven jen pro oblast trestního práva, je nutno z čl. 1 Ústavy dovodit působení tohoto zákazu i pro další odvětví práva a uvedené pravidlo časové působnosti tedy dopadá i na správní delikty. Vztaženo na v tomto správním řízení posuzovanou věc to znamená, že je potřeba zkoumat, zda právní úprava provedená zákonem č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, není pro účastníka řízení z hlediska správního trestání příznivější. V souvislosti s citovaným nálezem Ústavního soudu orgán dohledu konstatuje, že k 1.7.2006 byl zákon č. 40/2004 Sb. o veřejných zakázkách (dále opět jen zákon ) zrušen a nahrazen zákonem č. 137/2006 Sb. o veřejných zakázkách (dále jen nový zákon ). Otázku spáchání správního deliktu ze strany účastníka řízení tedy nelze posuzovat výlučně z pohledu zákona, nýbrž je nutno zohlednit i právní úpravu obsaženou v novém zákoně, a to zejména v tom smyslu, zda jednání účastníka řízení, kterým mělo dojít k naplnění jednotlivých znaků správního deliktu, je správním deliktem i podle platného znění nového zákona. Kvalifikace, kterou v případě šetřených veřejných zakázek prokazoval účastník řízení, lze podle platné právní úpravy (nového zákona) podřadit pod prokazování technických kvalifikačních předpokladů ( 56 nového zákona), jelikož se jednalo o prokázání služeb realizovaných účastníkem řízení v určité časové době před veřejnou zakázkou, přičemž účastník řízení tyto předpoklady prokazoval osvědčením jiné osoby. Obecně se tedy jedná o prokázání kvalifikace dodavatele, která je upravená v hlavě V. nového zákona. Úprava správních deliktů podle nového zákona je pokud se týká dodavatele upravena v ustanoveních 144 a 145, které upravují správní delikty při prokázání splnění kvalifikace. Nová právní úprava je však oproti původnímu zákonu odlišná. V ustanovení 144 odst. 1 jsou definovány dva druhy správních deliktů, kterých se dodavatel může dopustit při prokázání splnění kvalifikace. Účastník řízení však jednáním, popsaným výše v odůvodnění, nenaplnil skutkovou podstatu ani jednoho z těchto dvou správních deliktů. Účastník řízení nepředkládal ani výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů ( 144 odst. 1 písm. a) nového zákona) ani certifikát, vydaný v rámci systému certifikovaných dodavatelů ( 144 odst. 1 písm. b) nového zákona). Z uvedeného důvodu tedy jednání účastníka řízení nenaplňuje žádnou ze skutkových podstat správního deliktu definovanou v novém zákoně. Jedná se tedy o situaci, kdy je nová právní úprava (zákon č. 137/2006 Sb.) pro účastníka řízení příznivější než původní právní úprava (zákon č. 40/2004 Sb). Orgán dohledu proto s odkazem na výše citovaný nález Ústavního soudu v předmětném správním řízení aplikoval zásadu, že je-li nová právní úprava správního deliktu pro účastníka řízení příznivější, použije se tato nová právní úprava a nikoli právní úprava původní a z výše uvedených důvodů rozhodl o zastavení tohoto správního řízení neboť podle současné právní úpravy k naplnění skutkové podstaty správního deliktu nedošlo. 4
Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Mgr. Jindřiška Koblihová II. místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: PARK, v. o. s., Košínova 103, 612 00 Brno Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 5
6 Č.j. S184/2008/VZ-14411/2008/510/če