Obyčejové právo a právní teorie

Appendix 2 Obyčejové právo a právní teorie A. W. B. Simpson 1. Úvod Pro Anglii a ty části světa, kde byla přijata anglická právní tradice, je příznačné právo obyčejové, které stojí v protikladu k právu psanému. Obyčejové právo v tomto smyslu bylo samozřejmě upraveno právem ekvity, 1 což znamená, že právo ekvity představuje pouze další formu obyčejového práva. Obyčejové právo dostalo za dobu své existence mnoho klasifikujících názvů, které odrážejí různé pohledy na něj, co se týká jeho charakteristických nebo poznávacích rysů - například precedenční právo, soudní právo, soudcovské právo, zvykové právo nebo nepsané právo. Takové názvy odrážejí teorie o podstatě obyčejového práva a bylo by velmi snadné vybrat z právních textů výraz pro odchylné pohledy na tuto právní instituci. Zdá se mi však, že nám doposud právní teorie neposkytla žádnou uspokojující analýzu charakteru obyčejového práva. Ve skutečnosti teoretikové této otázce nevěnovali příliš pozornosti. Princip precedentu neboli stare decisis byl předmětem mnoha písemných dokumentů; pátrání po literatuře, která by pojednávala o charakteru obyčejového práva se, zdá se, omezuje pouze na záznamy o fungování tohoto principu, který je, jak předpokládám, sám o sobě součástí obyčejového práva. Historikům se musí zdát každý pokus o ztotožnění obyčejového práva a principu precedentu, každý pokus o vysvětlení povahy obyčejového práva z hlediska stare decisis, přinejmenším neuspokojivý, když uvážíme, že vypracování nařízení a zákonů určujících užití precedentů a jejich pravomocného postavení je poměrně nové, a myšlenka, že by mohly existovat závazné precedenty je ještě novější. Obyčejové právo existovalo po staletí, než vzbudilo něčí zájem, a dokonce fungovalo jako právní systém i bez takových rekvizit, jako je koncept ratio decidendi, 2 a fungovalo dostatečně dobře. Nezdá se ani, že by se charakter obyčejového práva během let úplně změnil, a pokud je to možné, teorie obyčejového práva musí zajišťovat jeho kontinuitu. Musí odpovídat obyčejovému právu 17.století, stejně jako obyčejovému právu století 20., nebo alespoň poskytnout takový náhled na obyčejové právo, který bude sloužit k vysvětlení jakýchkoliv změn, kterými celkový charakter tohoto právního institutu prošel. Jednou z těchto změn je ve skutečnosti přikládání zvýšené důležitosti úřední moci, zejména v uváděných soudních stanoviscích a ve fungování systému. Ve smyslu zde užitém, teorie nebo obecný náhled na obyčejové právo představuje pokus odpovědět na otázku, zda lze říct, že obyčejové právo vůbec existuje - o čemž se vážně pochybovalo - a pokud existuje, v jakém smyslu. Podíváme-li se na to z poněkud jiného hlediska, tato teorie se pokouší vysvětlit jak, a jestli vůbec, mohou být smysluplně tvořeny výroky typu Je právo, že, jako například Je právo, že smlouvy vyžadují protiplnění, když jsou tyto výroky považovány za výroky obyčejového práva. Takové vysvětlení je nezbytné pro pochopení postupování soudu, které se řídí předpokladem, že obyčejové právo (netýká se psaného práva) vždy zajistí odpověď na řešený spor a je nezávislé na vůli soudu. To, co lze nazvat obecnými teoretickými návrhy obyčejového práva, které jsou jádrem právní argumentace a ospravedlnění, se objevuje v mnoha podobách. Někdy se o nich říká, že vyjadřují principy obyčejového práva (princip nabídky 1 Soudcovské právo v Anglii vyplývající z judikatury Lorda kancléře. 2 lat. odůvodnění rozsudku vii

a přijetí), někdy se jim říká principy nebo obecné principy (princip volenti non fit iniuria 3 ), někdy normy (norma v případu Rylands vs. Fletcher) a někdy definice (definice odnětí držby), což v žádném případě není výhradní soupis různorodosti pojmů, který lze ve větší míře rozpoznat v jazyce užívaném právníky, než ve spisech právních filozofů. Bylo učiněno několik pokusů o rozlišení mezi těmito koncepty, např. Bingham 45 a v poslední době Dworkin 6 se pokusili odlišit normy od principů. Pro nynější záměry nejsou tyto rozdíly důležité a všechny právní výroky mohou být společně brány v úvahu a pouze odlišeny od výroků, jejichž jediný záměr je vypovídat o obyčejovém právu. Jako příklad poslouží výrok Obyčejové právo nepodporuje svépomoc. Nabízí se také v jiné formě, například Principem obyčejového práva je, že svépomoc by pro něj měla být překážkou, což lze, podle mého návrhu, považovat za obecný teoretický výrok obyčejového práva, který má za cíl vyjadřovat právo, spíše než předávat poznatky o něm. Především se zde zabývám právními výroky. Mimochodem, je však nutné podotknout, že výroky právní argumentace se nápadně nejeví ani výroky právními, ani jako výroky o právu. Například Lord Devlin prohlásil během svého rozsudku v případu Behrens vs. Bertram Mills: Pokud se člověk probudí uprostřed noci a uvidí, jak přes jeho postel utíká tygr a dostane infarkt, nemělo by to co dělat s tím, že ten tygr měl celkem přátelské úmysly. Nevykonával soudní pozorování, ale ospravedlňoval rozhodnutí ve věci práva určujícího právní odpovědnost za nebezpečná zvířata s odvoláním na zdravý rozum. Není pochyb o tom, že tyto mimoprávní ospravedlňující výroky mohou být dále děleny - některé se například vztahují k morálnímu protiplnění, jiné k účelnému opatření - a jsou používány k domáhání se rozhodnutí na základě zdravého rozumu, které není založeno na uměle vytvořeném odůvodnění práva, ačkoli právní výroky samy o sobě nesmí být použity k dokládání tvrzení, že to či ono je právo. Obyčejové právo nerozlišuje příliš jasně mezi výrokem, že jednotlivá řešení problémů jsou v souladu s právem a výrokem, že jde o rozumné, spravedlivé nebo správné řešení problému. Omezme však naši pozornost na to, jak mohou být vysvětleny specifické právní výroky. Odpověď na tuto otázku bude, podle mého názoru, záviset na konkrétních zavedených teoretických stanoviscích, z toho důvodu, že existuje několik možných pojetí charakteru obyčejového práva. V současnosti převládá pojetí, že je obyčejové právo tvořeno systémem pravidel. Z hlediska těchto právních výroků (pokud jsou správné) obyčejové právo uvádí, co je v těchto zákonech obsaženo. Rád bych se zaměřil na prospěšnost tohoto tvrzení a porovnal ho s jedním netradičním pojetím - a to, že obyčejové právo je nejlépe pochopitelné jako systém zvykového práva, což znamená, že je jádrem tradičních názorů přijímaných odborníky. 3 lat. neděje se křivda tomu, kdo si to přeje (osoba, která zná a chápe nebezpečí, a přesto se tomu dobrovolně vystaví, převzala na sebe riziko a nemůže uplatnit nárok na náhradu škod, které z toho vyplynuly)) 4 cit. J.W. Bingham: What Is the Law? (1912), J. W. Bingham - anglický právni filozof. 5 Vzhledem k nedostupnosti citovaných děl v českém jazyce, ponechává je autor překladu v původním anglickém znění vzhledem k tomu, že jejich konzultace vyžaduje znalost anglického jazyka. 6 R.M. Dworkin: "Is Law a Systém of Rules?" v Essays in Legal Philosophy (ed.summers, 1968), str. 25 a 34; R. M. Dworkin (nar. 1931) - anglický právní filozof a profesor (University College London, Nw York School of Law) viii

Appendix 4 5. Obyčejové právo jako právo zvykové Pokud však upustíme od pozitivistické koncepce obyčejového práva, z jakého jiného hlediska může být tato instituce reálněji popsána a vysvětlen její zvláštní charakter? Pozitivisté považují za hlavní právní model vydaný zákoník, ale pokud se máme zabývat obyčejovým právem, je lépe začít od tradičního pohledu na něj jako na obyčej, což je obvyklé u dřívějších autorů. Hale 78 například rozděloval anglické právo na lex scripta a lex non scripta. Prvně jmenované zahrnovalo zákony, které jsou při svém formulování přímo zapisovány a proto jsou zachovány ve své původní podobě, ve stejném stylu a se stejnými termíny tak, jak byly původně sepsány. Naproti tomu lex non scripta zahrnovalo nejen všeobecně platné obyčeje neboli obyčejové právo, jak se příznačně nazývá, ale dokonce i místní zákony a obyčeje příslušné určitým soudům a osobám. Blackstone 9 zaujal úplně stejný postoj: Nepsané neboli obyčejové právo lze náležitě rozdělit do tří skupin: 1. Všeobecně platné obyčeje, které jsou obecným pravidlem v celém království a tvoří obyčejové právo v užším a obvyklejším slova smyslu. 2. Místní obyčeje, které z velké části ovlivňují pouze obyvatele jednotlivých okresů. 3. Určité místní zákony, které jsou na základě obyčeje přijímány a aplikovány některými místními soudy poměrně obecné a rozsáhlé jurisdikce. Tento pohled na obyčejové právo dnes již téměř vymizel, čehož důvod, nebo alespoň jeden hlavní důvod, není obtížné vypátrat. Obyčejem obvykle myslíme nějaký zavedený postup, jako například přípitek na královnino zdraví po obědě, který se pravidelně dodržuje a byl pravidelně dodržován určitou skupinou lidí po nějakou dobu a který je touto skupinou považován za obvyklý a patřičný postup. Je také nedílnou součástí obyčeje, že předcházející dodržování obyčejů poskytuje alespoň částečné vysvětlení proč je tento postup považován za patřičný a správný. Zcela zřejmě je obyčejové právo jako právní instituce v tomto smyslu částečně zvykové. Když však uvážíme obecné teoretické výroky obyčejového práva - například právo na věčnou anuitu nebo princip porušení smlouvy před její splatností, je naprosto absurdní považovat výroky vyjadřující taková pravidla a principy za údajné popisy praktikování obyčejů v Anglii. Je možná pravda, že takové části obyčejového práva odrážejí myšlenky a hodnoty, jsou na nich založeny, nebo se s nimi shodují. Tyto myšlenky a hodnoty jsou nebo někdy byly běžné ve vyšších vrstvách anglické společnosti, nebo ve společnosti vůbec, což z nich ale nečiní obyčeje. Autoři jako Hale nebo Blackstone si tento fakt plně uvědomovali. Například Blackstone 10 poukazuje na to, že existují tací (předpokládám, že měl na mysli Sira Johna Fortescuea 11 a Christophera St. Germaina), 12 kteří rozdělili obyčejové právo do dvou hlavních oblastí nebo podkladů: 7 Sir Mathew Hale: The History of the Common Law (1716), str. 22; Sir Mathew Hale (1609-1676) - předseda Nejvyššího soudu Anglie. 8 Vzhledem k nedostupnosti citovaných děl v českém jazyce, ponechává je autor překladu v původním anglickém znění vzhledem k tomu, že jejich konzultace vyžaduje znalost anglického jazyka. 9 Sir William Blackstone : Commentaries on the Laws of Enlgand (1809), str. 66; Sir William Blackstone (1723-1780) - anglický soudce a profesor. 10 Sir W. Blackstone: Commentaries on the Laws of England (1809), str. 68. 11 Sir John Fortescue (1394-1476) - anglický právník. 12 Christopher St. Germain: "Doctor and Student" v De Laudibus Legum Anglie (Chrimes, 1942) str. 21 ix

1. zavedené obyčeje, jako například tam, kde jsou bratři a nejstarší z nich má být dědicem druhého nejstaršího bratra, bez ohledu na nejmladšího bratra; a 2. zavedená pravidla a mravní zásady, jako například že král se nemůže mýlit, že žádný člověk nemůže být nucen sám sebe obvinit, a tak podobně. Fortescue si například představoval, že je právo odvozeno z principů (principia), což podle něj byly určité obecné principy nazývané mravními zásadami, které nejsou rozumově prokazatelné. Podobný Aristotelovský princip lze najít v díle St. Germaina. Oba autoři odlišují tyto mravní zásady nebo principy od ostatních oblastí práva. Blackstone toto dělení odmítá jako irelevantní k jeho hlavní myšlence: Z toho důvodu je považuji za jedno a totéž. Protože pravomoc těchto mravních zásad spočívá pouze v jejich obecném přijetí a používání. Jediný způsob jak dokázat, že ta či ona mravní zásada je pravidlem obyčejového práva je, že bylo vždy zvykem ji dodržovat. Hale 13 se shoduje na tomtéž: Ale já tudíž nazývám tyto části práva leges non scriptae, protože jejich původní a úřední ustanovení nejsou sepsána v takové podobě nebo s takovou úřední mocí jako zákony Parlamentu, ale postupně se začaly používat. Dlouhým a odvěkým používáním, odolností obyčeje a jejich přijetím v celém království získaly svou závaznou pravomoc zákona. Při charakterizování obyčejového práva jako obyčeje se tedy tito autoři zabývali především nalezením rozdílu mezi tím, co tvoří základ pravomoci psaného práva a obyčejového práva. Výrok odvozený ze zákona se považuje za právo, protože Parlament tak stanovil, když zákony vydával - závěti vyžadují dva svědky, protože tak bylo stanoveno Parlamentem v roce 1837. Smlouvy naopak musí mít protiplnění, protože to bylo odnepaměti považováno za nutné. Jak řekl Blackstone: 14 V našem právu závisí hodnota obyčeje na jeho dodržování odnepaměti, neboli vyjádřeno právnickým obratem, pokud není pamětníka, který by si pamatoval, že by tomu bylo jinak. To je to, co dává obyčeji jeho váhu a pravomoc; a stejné povahy jsou i mravní zásady a obyčeje, které tvoří obyčejové právo neboli lex non scripta Britského království. Myslím, že dnes by se takto nerad někdo vyjadřoval. Za prvé, z uvedených důvodů je zřejmé, že obyčej není vhodným termínem pro označení abstraktních právních výroků a že zákony zkrátka nejsou obyčeje. Spíše se podívejme na obyčejové právo jako na systém práva zvykového a připusťme si, že takové právní systémy mohou zahrnovat komplexní teoretické pohledy, které slouží jak k vysvětlení a obhajobě předešlých postupů ve vedení sporů a trestání zločinů, tak k poskytnutí jakéhosi návodu, jak v budoucnu postupovat při řešení těchto záležitostí. Za druhé si vlastně ve větší míře uvědomujeme, že právo podléhá změnám - víme například, že i když je princip protiplnění starý, neexistuje odnepaměti a že také existují principy vzniklé v nedávné době. Některé existují pouze přechodně, jako například právo ekvity pro opuštěné ženy a některé přetrvávají. Připadá mi však, že systém obyčejového práva s těmito modifikacemi je v tomto smyslu patřičně přiřazen ke zvykovému právu, že sestává ze souboru dodržovaných postupů a myšlenek přijímaných mezi právníky a že tyto myšlenky jsou jimi používány k posouzení toho, co je považováno za rozumové rozhodnutí sporů vedených před nimi, nebo vedených jimi samotnými v zastoupení klienta a v jiných souvislostech. Tyto myšlenky a postupy existují pouze v tom smyslu, že jsou přijímány a že se jimi v právnické profesi řídíme, stejně jako lze říct o zvykových postupech, že existují v rámci skupiny v tom smyslu, že jsou dodržovány, přijímány jako náležité způsoby chováni a že jsou přenášeny jako součást změn v této 13 Sir M. Halle: The History of the Common Law (1716), str. 23. 14 Sir W.Blackstone: Commentaries on the Laws of England (1809), str. 66. x

skupině prostřednictvím příkladů a nařízení. Myšlenky a postupy obsažené ve obyčejovém právu jsou zvykové v tom smyslu, že se předpokládá, že závisí na tom, aby byly v souladu s minulostí a jsou také tradiční v tom smyslu, že jsou přenášeny v čase a přijímány jako základ vědění a znalostí. V dnešní době takovýto pohled na obyčejové právo nevyžaduje, abychom spojovali teoretické výroky obyčejového práva - údajné formulace těchto myšlenek a postupů - se obyčejovým právem ve větší míře, než kdybychom ztotožňovali vyjádření obyčejů dodržovaných v rámci skupiny s postupy, které dávají vzniknout obyčejům. A tímto se, podle mého názoru, řeší Benthamův 15 hlavní problém s připuštěním existence obyčejového práva. Formulace obyčejového práva jsou považovány za podobné gramatickým pravidlům, která nejen popisují lingvistické postupy, ale také se snaží je systematizovat a uspořádat. Taková pravidla slouží jako návody ke správnému postupu vzhledem k tomu, že správný postup je do jisté míry obvyklý. Takové formulace jsou v podstatě opravitelé, a to proto, že je vždy možné je zlepšit, nebo vyžadují úpravy, protože popisují změny. 15 Jeremy Bentham (1748-1832) - anglický soudce a filozof. xi