Právní stanovisko OU-N/2015/mailem Advokátní kancelář Benešová Beránek Blaha Sídlo: Sokolovská 47/73, Praha 8, 186 00, mob.: 723 242 134 Email: info@akbbb.cz Věc: právní analýza smlouvy o správě odběrných míst el. energie a smlouvy o správě veřejného osvětlení uzavřených Obcí Nivnice s o.p.s. Energie pod kontrolou, Hodonín Naší advokátní kanceláři byla doručena objednávka právní analýzy, kterou by měly být posouzeny smlouva o správě odběrných míst el. energie a smlouva o správě veřejného osvětlení uzavřené Obcí Nivnice s o.p.s. Energie pod kontrolou, Hodonín s tím, že výstupem posouzení má být zodpovězení následujících otázek. I. Zda Obec Nivnice byla skutečně subjektem zadávajícím VZ dle ustanovení ZVZ platných pro sektorového zadavatele. II. Zda byla obec povinna postupovat podle ZVZ pouze v případě nadlimitních VZ. III. Zda síť veřejného osvětlení je distribuční sítí a tedy souvisí především s výkonem relevantní činnosti. IV. Zda členství starostky obce v dozorčí radě o.p.s. Energie pod kontrolou je v rozporu s nějakou platnou legislativou (členství je bez nároku na odměnu). V. Zda obec postupovala správně v procesu schvalování smluv svými orgány (rada a zastupitelstvo obce). V souvislosti s právní analýzou nám byly poskytnuty kopie uzavřených smluv, znění usnesení orgánů obce, kterým byly smlouvy schváleny, výpis ze zápisu z jednání ZO, které schválilo smlouvu o veřejném osvětlení, právní analýzy poskytnuté obci o.p.s. Energie pod kontrolou (dříve Best Price Energy), Hodonín. I. Obec Nivnice jako sektorový zadavatel 1. Obec Nivnice je nepochybně primárně veřejným zadavatelem. Pokud však vykonává jednu či více relevantních činností podle ust. 4 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen ZVZ ), platí pro ni podle ust. 2 odst. 7 ZVZ ustanovení ZVZ vztahující se na sektorové zadavatele za předpokladu, že veřejná zakázka má být zadávána v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. Veřejný zadavatel však nepostupuje podle ustanovení vztahujících se na sektorového zadavatele, pokud vykonává relevantní činnost podle ust. 4 odst. 1 písm. d) a e) ZVZ.
2. Relevantní činností podle ust. 4 odst. 1 písm. c) ZVZ je mimo jiné v odvětví elektroenergetiky poskytování nebo provozování přenosové či distribuční soustavy určené k poskytování služby veřejnosti. V našem případě je nepochybné, že veřejné osvětlení je službou veřejnosti občanům obce, přičemž pokud je veřejné osvětlení rovněž distribuční soustavou, vykonává Obec Nivnice relevantní činnost ve smyslu ust. 4 ZVZ. Za vykonávání relevantní činnosti je totiž nutné považovat i stav, kdy obec vlastní určitou distribuční soustavu, přičemž provoz této distribuční soustavy zajišťuje další subjekt. Za relevantní činnost nebo činnost s relevantní činností související je nutné považovat i údržbu, správu a revitalizaci distribuční soustavy, neboť se jedná o podmínku jejího efektivního provozování. 3. Lze tedy konstatovat, že pokud je veřejné osvětlení distribuční soustavou (ve smyslu zákona 458/2000 Sb., energetického zákona), byla Obec Nivnice oprávněna při výkonu relevantní činnosti (poskytování a provozu distribuční soustavy) postupovat podle ustanovení ZVZ vztahujících se na sektorového zadavatele. II. Postup podle ZVZ pouze v případě nadlimitních VZ 4. Ust. 19 odst. 1 ZVZ stanoví, že sektorový zadavatel postupuje podle ZVZ pouze v případě nadlimitních veřejných zakázek zadávaných v souvislosti s výkonem relevantní činnosti. 5. Je tedy zřejmé, že pokud se na Obec Nivnice vztahovaly při zadávání veřejných zakázek souvisejících s relevantní činností ve smyslu ust. 4 ZVZ ustanovení ZVZ platná pro sektorové zadavatele, byla povinna veřejné zakázky zadávat podle ZVZ pouze v případě, že by se jednalo o zakázky nadlimitní. III. Síť veřejného osvětlení jako distribuční síť 6. Při posouzení toho, zda lze veřejné osvětlení považovat za distribuční síť (soustavu) je třeba vyjít ze zákona č. 458/2000 Sb., energetického zákona, jehož ust. 2 odst. 2 písm. a) stanoví, že distribuční soustavou je vzájemně propojený soubor vedení a zařízení o napětí 110 kv, s výjimkou vybraných vedení a zařízení o napětí 110 kv, která jsou součástí přenosové soustavy, a vedení a zařízení o napětí 0,4/0,23 kv, 1,5 kv, 3 kv, 6 kv, 10 kv, 22 kv, 25 kv nebo 35 kv sloužící k zajištění distribuce elektřiny na vymezeném území České republiky, včetně systémů měřicí, ochranné, řídicí, zabezpečovací, informační a telekomunikační techniky včetně elektrických přípojek ve vlastnictví provozovatele distribuční soustavy, distribuční soustava je zřizována a provozována ve veřejném zájmu. 2
7. Máme za to, že pokud je veřejné osvětlení Obce Nivnice propojeným souborem vedení a zařízení o napětí 110 Kv nebo do 110 Kv, jedná se o propojený soubor vedení a zařízení, který je nutné považovat za (lokální) distribuční soustavu. Nepochybně se totiž nejedná o součást přenosové soustavy ani o přímé vedení elektřiny, přičemž z energetického zákona žádná další možnost nevyplývá. 1 8. Posouzení povahy veřejného osvětlení jako distribuční sítě je vzhledem k definici distribuční soustavy obsažené v energetickém zákoně nejen právní, ale i technickou otázkou. Doporučujeme se proto obrátit rovněž na Energetický regulační úřad s žádostí o potvrzení, zda je veřejné osvětlení v Obci Nivnice distribuční soustavou ve smyslu energetického zákona. 9. Pokud veřejné osvětlení v Obci Nivnice naplňuje výše uvedenou definici distribuční soustavy ve smyslu energetického zákona, lze jí považovat za distribuční síť (soustavu) a její poskytování a provoz je relevantní činností ve smyslu ust. 4 ZVZ. IV. Je členství starostky obce v dozorčí radě o.p.s. Energie pod kontrolou je v rozporu s nějakou platnou legislativou (členství je bez nároku na odměnu). 10. Je nutné konstatovat, že žádný právní předpis nestanoví, že by byl výkon neplacené funkce v orgánech obecně prospěšné společnosti nebo jiné korporace / spolku neslučitelný s výkonem funkce starosty obce/ radního/ zastupitele. 11. Problematika slučitelnosti výkonu funkce člena zastupitelstva obce s dalšími funkcemi / pozicemi je řešena v ust. 5 zákona č. 491/2001 Sb., o volbách do zastupitelstev obcí. Zákaz souběžného výkonu funkce starosty obce a člena orgánu obecně 1 Přenosovou soustavou je vzájemně propojený soubor vedení a zařízení 400 kv, 220 kv a vybraných vedení a zařízení 110 kv, uvedených v příloze Pravidel provozování přenosové soustavy, sloužící pro zajištění přenosu elektřiny pro celé území České republiky a propojení s elektrizačními soustavami sousedních států, včetně systémů měřicí, ochranné, řídicí, zabezpečovací, informační a telekomunikační techniky; přenosová soustava je zřizována a provozována ve veřejném zájmu, přímým vedením je vedení elektřiny spojující výrobnu elektřiny, která není připojena k přenosové soustavě nebo k distribuční soustavě, a odběrné místo, které není elektricky propojeno s přenosovou soustavou nebo s distribuční soustavou, nebo elektrické vedení zabezpečující přímé zásobování vlastních provozoven výrobce elektřiny, jeho ovládaných společností nebo zákazníků, a není vlastněno provozovatelem přenosové soustavy ani provozovatelem distribuční soustavy, 3
prospěšné společnosti (ani jiné právnické osoby) však v tomto ustanovení zákona obsažen není. 12. V této souvislosti je možné uvést, že zde existuje podstatný, i když nedůvodný rozdíl mezi členy zastupitelstva obce a zastupitelstva kraje. Ustanovení 5 odst. 2 písm. c) zákona č. 130/2000 Sb., o volbách do zastupitelstev krajů totiž stanoví, že funkce člena zastupitelstva kraje (tedy i hejtmana) je neslučitelná s funkcí statutárního zástupce právnické osoby zřízené nebo založené krajem, anebo v níž má kraj majetkovou účast. Ani tento zákon však nezakazuje výkon funkcí v právnických osobách nezřízených / nezaložených krajem nebo bez majetkové účasti kraje. 13. Přestože právní předpisy členství starosty obce v orgánech obecně prospěšné společnosti nezaložené obcí nikterak neupravují, je nutné dovodit, že starosta obce je i v rámci výkonu takové funkce povinen při spolupráci obce a o.p.s. chránit zájmy své obce. Pokud tak o.p.s. Energie pod kontrolou poskytuje Obci Nivnice služby spočívající v zajištění provozu veřejného osvětlení, je nutné, aby tyto služby byly poskytovány z hlediska obce za prokazatelně výhodných nebo alespoň standardních podmínek. Uvedené je do značné míry zajištěno již samotnou povahou obecně prospěšné společnosti, která podle příslušných ustanovení zákona č. 248/1995 Sb., o obecně prospěšných společnostech a změně některých zákonů a) poskytuje obecně prospěšné služby za stejných podmínek pro všechny uživatele, b) zisk nesmí být využit ve prospěch zakladatelů, členů orgánů a zaměstnanců obecně prospěšné společnosti, nýbrž pouze opět na poskytování obecně prospěšných služeb. 14. Za poněkud problematické považujeme vzhledem k výše uvedenému ujednání obsažené v předložených smlouvách, které umožňuje veškerá práva a povinnosti obsažená v předmětných smlouvách převést na zakladatele o.p.s. Energie pod kontrolou. Jsme přesvědčeni, že toto ujednání rozhodně nesmí ve svém výsledku znamenat vyvedení zisku z o.p.s. Energie pod kontrolou ve prospěch zakladatelů na úkor jeho použití k obecně prospěšným účelům, jak předpokládá zákon č. 248/1995 Sb. Právě členství starostů obcí v dozorčí radě o.p.s. Energie pod kontrolou by mělo být zárukou, že s prostředky bude nakládáno v souladu se zákonem a že nebudou vyváděny z o.p.s. V. K postupu Obce Nivnice při procesu schvalování smluv a) Smlouva o nájmu distribuční soustavy elektrické energie sítě veřejného osvětlení ze dne 12.5.2014 15. Tato smlouva byla schválena usnesením zastupitelstva ze dne 24.4.2014, č. XXI/2014. 4
16. Jedná se však o smlouvu nájemní, která měla být v souladu s ust. 102 odst. 2 písm. m) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích schválena radou obce. Jedná se navíc o výlučnou pravomoc rady, kterou si zastupitelstvo nemůže postupem podle ust. 84 odst. 4 zákona o obcích vyhradit. 17. Z předložených podkladů nevyplývá, že by byl záměr obce pronajmout nemovitý majetek veřejné osvětlení zveřejněn v souladu s ust. 39 zákona o obcích. 18. Pokud se potvrdí výše uvedená pochybení při schvalování smlouvy o nájmu distribuční soustavy elektrické energie sítě veřejného osvětlení ze dne 12.5.2014, bylo by jí nutné považovat za neplatné právní jednání podle ust. 39 odst. 1 zákona o obcích. b) Smlouva o revitalizaci, svícení, obnově, údržbě a provozování distribuční soustavy elektrické energie sítě veřejného osvětlení na základě metody Energy Performance and Quality Contracting ze dne 12.5.2014 19. Tato smlouva byla schválena usnesením zastupitelstva ze dne 24.4.2014, č. 6.1./XXI- Z/2014. 20. Jedná se o smlouvu, jejíž schválení je podle ust. 102 odst. 3 zákona o obcích v tzv. zbytkové pravomoci rady obce, nicméně zastupitelstvo si schválení této smlouvy mohlo postupem podle ust. 84 odst. 4 zákona o obcích vyhradit, což lze u takto zásadní smlouvy samozřejmě jen doporučit. 21. Lze tedy konstatovat, že tato smlouva byla schválena k tomu příslušným orgánem obce. c) Smlouva o poradenství a správě odběrných míst a odběrných zařízení při spotřebě elektrické energie a zemního plynu ze dne 10.11.2011 22. Tato smlouva byla schválena usnesením rady ze dne 4.10.2011, č. 221/22-R/2011 a vzata na vědomí usnesením zastupitelstva ze dne 15.12.2011, č. 12/VI-Z/2011. 23. Jedná se o smlouvu, jejíž schválení je podle ust. 102 odst. 3 zákona o obcích v tzv. zbytkové pravomoci rady obce. 24. Lze tedy konstatovat, že tato smlouva byla schválena k tomu příslušným orgánem obce. Skutečnost, že tuto smlouvu vzalo po schválení radou na vědomí i zastupitelstvo nemá vliv na řádnost procesu schvalování smlouvy. 5
d) Obecně k zápisům z jednání orgánů obce 25. Usnesení orgánů obce, kterými byly nám předložené smlouvy schváleny, nejsou podle našeho názoru formulovány dostatečně určitě, aby bylo zřejmé, s jakým konkrétním obsahem smluv (např. cenou plnění, výší nájemného apod.) vyslovily orgány obce souhlas. Lze doporučit zvlášť takto důležité smluvní dokumenty podrobněji popsat nebo v usnesení odkázat na text smlouvy a dalších podkladů, které mohou být přílohou příslušných zápisů ze zasedání orgánů obce. V Praze dne 20.6.2015 JUDr. Ivo Beránek Mgr. Ing. Ondřej Blaha 6