Č. j.: 2R 37/01 Hr V Brně dne 15. listopadu 2001 Ve správním řízení o rozkladu ze dne 30.8.2001 podaném společností PPF majetková a. s., se sídlem Na Klinkovce 7, 140 00 Praha 4, zast. předsedou představenstva Ing. Petrem Javůrkem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 125/01 153/3309/01-Št ze dne 10.8.2001 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele společnosti Pražská teplárenská a. s., se sídlem Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. členy představenstva Ing. Lubošem Pavlasem, Ing. Petrem Ševcem a Ing. Františkem Hejčlem, a společnosti Energotrans, a. s., se sídlem Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. představenstvem Ing. Josefem Fiřtem, Ing. Lubošem Pavlasem a Ing. Pavlem Hypiusem, ve správním řízení obě společnosti zastoupené na základě plné moci ze dne 28. 6. 2001 právníkem společnosti Pražská teplárenská a. s. Mgr. Josefem Vaňkem, při zadávání veřejné zakázky na Komplexní outsourcing správy majetku formou dvoustupňové obchodní veřejné soutěži, vyhlášené dne 14.3.2001 podle části druhé hlavy III zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. v Obchodním věstníku č. 11/2001 pod zn. 116126 11/01, jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 125/01-153/3309/01-Št ze dne 10.8.2001 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Obchodní společnost Pražská teplárenská a. s., se sídlem Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. členy představenstva Ing. Lubošem Pavlasem, Ing. Petrem Ševcem a Ing. Františkem Hejčlem, a obchodní společnost Energotrans, a. s., se sídlem Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. představenstvem Ing. Josefem Fiřtem, Ing. Lubošem Pavlasem a Ing. Pavlem Hypiusem (dále jen zadavatel ), vyhlásil dne 14.3.2001 v Obchodním věstníku č. 11/2001 pod zn. 116126-11/01 podle části druhé hlavy III zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb. a zákona č. 39/2001 Sb. (dále jen zákon ) dvoustupňovou obchodní veřejnou soutěž na Komplexní outsourcing správy majetku. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 7 nabídek. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 7.5.2001, tři nabídky nevyhověly kontrole úplnosti. Zadavatel příslušné uchazeče C-majetkový fond a. s., se sídlem Na Pankráci 58, 140 00 Praha 4, zast. předsedkyní představenstva Ing. Janou Axmannovou, PPF majetková a. s., se sídlem Na Klinkovce 7, 140 00 Praha 4, zast. předsedou představenstva Ing. Petrem Javůrkem (dále jen uchazeč ), a STEPP CONSULT, spol. s r. o., se sídlem Nad obcí II/52, 140 00 Praha 4, zast. jednatelem JUDr. Jaromírem Reitingerem, vyloučil z další účasti v soutěži, což jmenovaným uchazečům oznámil dopisem ze dne 9.5.2001. Dále zadavatel vyloučil z další účasti v soutěži uchazeče PROXIMA DEVELOPMENT s. r. o., se sídlem Jeruzalémská 11, 110 00 Praha 1, zast. jednatelem Ing. Romanem Špičákem, a to rozhodnutím ze dne 28.5.2001. Proti rozhodnutí o svém vyloučení podal uchazeč dopisem ze dne 23.5.2001 námitky, kterým zadavatel po jejich přezkoumání dne 29.5.2001 nevyhověl, což uchazeči oznámil dopisem. V oznámení zadavatel opomněl poučit uchazeče o možnosti podat návrh na přezkoumání tohoto rozhodnutí (dále jen návrh ) k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ). Dopis zadavatel odeslal pouze doporučeně bez doručenky. Jako důvod vyloučení uvedl zadavatel skutečnost, že uchazeč v nabídce neprokázal splnění kvalifikačního předpokladu podle 2b odst. 1 písm. a) zákona, neboť jeho oprávnění k podnikání nepokrývá celý předmět plnění veřejné zakázky tak, jak jej zadavatel vymezil v podmínkách soutěže. Uchazeč svého práva i přes absenci výše uvedeného poučení využil a návrh k ÚOHS v zákonné lhůtě podal. ÚOHS návrh obdržel dne 14.6.2001 a tímto dnem bylo také zahájeno správní řízení, ve kterém jako účastníky ÚOHS označil zadavatele a uchazeče. Ve svém návrhu uchazeč uvádí, že ze zadání veřejné zakázky vyplývá jako předmět veřejné zakázky zajištění vyjmenovaných činností pro zadavatele, tedy mj. zajištění realizace stavebních úprav, a nikoliv jejich samotný výkon. Tomuto výkladu podle názoru uchazeče odpovídá i formulace obsažená v zadávací dokumentaci v článku nazvaném Realizace stavebních úprav, kde je uvedeno, že realizace stavebních úprav bude v plném rozsahu organizovat a zabezpečovat uchazeč. Takové pojetí způsobu výkonu správy majetku je podle názoru uchazeče také obvyklé a u některých činností i nutné vzhledem k právním předpisům. Zadavatel dopisy ze dne 15.6.2001 a 3.7.2001 sdělil ÚOHS, že dikce podmínek soutěže i zadávací dokumentace jednoznačně deklaruje jeho požadavek na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky uchazečem a nikoliv zprostředkování předmětu činnosti. Ke zjištění ÚOHS zadavatel potvrdil skutečnost, že oznámení o jeho vyloučení bylo uchazeči zasláno doporučeně bez doručenky v patek dne 1.6.2001, uchazeč tedy mohl toto oznámení obdržet 2
nejdříve 4.6.2001 a vzhledem k datu opětovného složení jistoty uchazečem dne 12.6.2001 vyjadřuje zadavatel své přesvědčení, že uchazeč svůj návrh podal k ÚOHS v zákonné lhůtě. Dne 10.8.2001 vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 125/01-153/3309/01-Št, kterým návrh uchazeče podle 60 písm. a) zákona zamítl, neboť rozhodnutím zadavatele nebyl porušen zákon. V odůvodnění svého rozhodnutí ÚOHS uvedl, že při kontrole jednotlivých nabídek zjistil u uchazeče nedostatky při prokazování kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. f) zákona, neboť čestné prohlášení uchazeče v sobě nezahrnuje nedoplatky na penále na veřejné zdravotní pojištění a na sociální zabezpečení a příspěvku na státní politiku zaměstnanosti. S odvoláním na rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 2/99 ze dne 24.6.1999 pak konstatuje, že existuje-li alespoň jeden oprávněný důvod vyloučení uchazeče, je zkoumání dalších důvodů vyloučení tohoto uchazeče nadbytečné. Přesto ÚOHS uvádí, že ve věci argumentu zadavatele, týkajícího se jeho živnostenského oprávnění, si vyžádal stanovisko od příslušného živnostenského správního orgánu a z něho vyplynulo, že uchazeč by měl předložit pro plnění předmětu veřejné zakázky i další oprávnění k podnikání. K pochybení zadavatele při doručování rozhodnutí ÚOHS konstatoval, že nemělo vliv na další průběh zadávání veřejné zakázky a ani uchazeč nebyl zkrácen na svém právu podat návrh. Proti tomuto rozhodnutí podal uchazeč rozklad, který odůvodňuje tím, že ÚOHS ve svém rozhodnutí nevypořádal s důvodem, pro který uchazeč původní rozhodnutí zadavatele napadl, tedy s tím, že zadavatel v zadání požadoval toliko zajištění nebo organizování a zabezpečování předmětných činností, a nikoli jejich samostatný výkon. Dále uchazeč nastiňuje jím předpokládaný postup při zajišťování předmětu veřejné zakázky, kterým by on, jako správce majetku, uzavíral v zastoupení zadavatele se subjekty provádějícími samotný výkon předmětných činností ad hoc smlouvy o dílo. Ve skutečnosti, že se ÚOHS s uvedeným problémem nevypořádal, spatřuje uchazeč porušení zásady stanovené v 3 odst. 4 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb. (dále jen správní řád ), podle níž je třeba řízení vést tak, aby posilovalo důvěru občanů ve správnost rozhodování, aby přijatá rozhodnutí byla přesvědčivá a vedla občany a organizace k dobrovolnému plnění jejich povinností. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 125/01-153/3309/01-Št ze dne 10.8.2001 návrh uchazeče zamítl a rozhodnutí zadavatele o vyloučení uchazeče potvrdil, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K argumentaci uchazeče v rozkladu uvádím následující. Předmětem plnění veřejné zakázky je zajistit cca 19 činností pro zadavatele v rámci komplexního outsourcingu správy majetku. Z výčtu uvedeného v bodě 1. Podmínek obchodní veřejné soutěže je zřejmé, že všechny tyto činnosti musí být v rámci předmětu plnění pro zadavatele provedeny. 3
Uchazeč podle svého vyjádření v rozkladu de facto hodlá vlastní realizaci některých částí předmětu plnění provést pomocí subjektů provádějících samotný výkon, tj. pomocí subdodavatelů. K tomu je potřeba konstatovat, že uzavření smlouvy ad hoc vybraným uchazečem v zastoupení zadavatele se subjektem, který provede vlastní realizaci, není možné, neboť jménem zadavatele nemůže být uzavřena s druhou osobou úplatná smlouva bez toho, aniž by druhá smluvní strana nebyla vybrána zadavatelem podle zákona. Pokud tedy uchazeč sám nedisponoval příslušnými oprávněními k podnikání a hodlal postupovat naznačeným způsobem, měl v souladu s 2a odst. 5 zákona v nabídce doložit oprávnění k podnikání subdodavatelů, pomocí kterých bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat. Vzhledem k tomu, že toto neučinil, nepodal nabídku, která by odpovídala zadání veřejné zakázky. Současně souhlasím s názorem ÚOHS na prokázání, resp. neprokázání kvalifikačních předpokladů podle 2b odst. 1 písm. f) zákona uchazečem a shodně s ÚOHS konstatuji, že už toto pochybení uchazeče je legitimním důvodem pro jeho vyloučení za další účasti na veřejné zakázce. K námitce uchazeče na porušení zásady zakotvené v 3 odst. 4 správního řádu tedy pouze poznamenávám, že ÚOHS své rozhodnutí odůvodnil naprosto dostatečně, přičemž využil i dožádání u jiného správního orgánu a odpověděl na všechny uchazečem vznesené argumenty. Proto tuto námitku uchazeče považuji za bezpředmětnou. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit, nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku rozhodnutí. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 4
Obdrží: 1. PPF majetková a. s., se sídlem Na Klinkovce 7, 140 00 Praha 4. Zast. Ing. Petrem Javůrkem 2. Pražská teplárenská a. s., se sídlem Partyzánská 7, 170 00 Praha 7, zast. Mgr. Josefem Vaňkem 3. spis 5