Nová etapa v zadávání veřejných zakázek revoluce v roce 2016, aneb taky co nového v elektronizaci přezkumu a auditu Prostředky obrany dodavatele po zavření smlouvy při zřejmém pochybení zadavatele, a to dle stávající i budoucí právní úpravy zadávání veřejných zakázek JUDr. Petr Mikeš, Ph.D. Nejvyšší správní soud
Úvodní poznámky text ZZVZ vychází z červencové verze, bez zapracovaných připomínek Legislativní rady vlády nejsou řešena specifika zakázek v oblasti obrany a bezpečnosti a dynamický nákupní systém a rámcové smlouvy zmíněny jen okrajově 2
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice směrnice Rady 89/665/EHS, o koordinaci právních a správních předpisů týkajících se přezkumného řízení při zadávání veřejných zakázek na dodávky a stavební práce (směrnice Rady 92/13/EHS obdobná pro sektorové zadavatele zejména ve znění směrnice Evropského parlamentu a Rady 2007/66/ES preambule směrnice 2007/66/ES: protiprávní přímé zadávání zakázek nejzávažnějším porušením práva Společenství v oblasti zadávání VZ účinné, přiměřené a odrazující sankce takto zadaná smlouva by měla být v zásadě považována za neúčinnou neúčinnost měla být prohlášena nezávislým orgánem příslušným k přezkumu Neúčinnost je nejúčinnějším způsobem obnovení hospodářské soutěže a vytvoření nových obchodních příležitostí pro hospodářské subjekty, které byly protiprávně zbaveny možnosti zúčastnit se soutěže. 3
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice konkrétní pravidla v čl. 2d (obou směrnic): orgán příslušný k přezkumu bude konstatovat neúčinnost nebo bude neúčinnost výsledkem jeho rozhodnutí v následujících situacích: a) jestliže zakázka zadána bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce v Úředním věstníku EU, aniž by to bylo podle zadávacích směrnic přípustné; b) v případě porušení zákazů uzavřít smlouvu (lhůta pro podání námitek, podání námitek, podání návrhu na přezkum a souvisejících ochranných lhůt ), pokud porušení zbavilo navrhovatele možnosti využít prostředky nápravy před uzavřením smlouvy, došlo-li k takovému porušení spolu s porušením zadávacích směrnic, pokud uvedené porušení ovlivnilo možnosti uchazeče podávajícího návrh na přezkum získat zakázku; c) u dalších situací u zakázek na základě rámcové dohody a dynamického nákupního systému 4
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice podle čl. 2 odst. 4 se písm. a) (předchozí zveřejnění) neužije pokud: zadavatel považuje zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce za přípustné (1) v souladu se zadávacími směrnicemi zveřejnil v Úředním věstníku EU oznámení vyjadřující úmysl uzavřít smlouvu v oznámení o dobrovolné průhlednosti ex ante (2) podle čl. 3a písm. c) musí oznámení obsahovat odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku bez předchozího zveřejnění smlouva nebyla uzavřena před uplynutím lhůty alespoň 10 kalendářních dnů ode dne následujícího po dni zveřejnění tohoto oznámení (3) za obdobných pravidel se neuplatní písm. c) (rámcová dohoda, dynamický nákupní systém) 5
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice rozsudek SD EU z 11.9.2014, C-19/13, Ministero dell Interno proti Fastweb SpA, ECLI:EU:C:2014:2194 v případě situací, na které se vztahuje zejména článek 2d, se opatření, která mohou být přijata v souvislosti s opravnými prostředky podanými proti veřejným zadavatelům, stanoví pouze na základě pravidel stanovených touto směrnicí bylo v rozporu se zněním čl. 2d odst. 4 směrnice, tak s cílem tohoto ustanovení, kdyby bylo umožněno vnitrostátním soudům prohlásit smlouvu za neúčinnou v případě, kdy byly tři podmínky stanovené v tomto ustanovení splněny 6
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice za účelem dosažení cílů směrnice, zejména stanovení účinných opravných prostředků proti rozhodnutím přijatým zadavateli v rozporu s právem VZ, je však třeba, aby orgán příslušný k přezkumnému řízení vykonal účinný přezkum, když ověřuje, zda jsou splněny podmínky stanovené v čl. 2d odst. 4 z odůvodnění v oznámení ex ante musí jasně a jednoznačně vyplývat důvody, které zadavatele vedly k tomu, že měl za to, že může zadat zakázku bez předchozího zveřejnění 7
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice zadavatel v projednávané věci využil vyjednávacího řízení bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce (podle čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18) lze využít pouze za okolností, které jsou taxativně uvedeny ve směrnici 2004/18, a že toto řízení má ve vztahu k otevřenému a omezenému řízení výjimečný charakter orgán příslušný k přezkumnému řízení je v rámci přezkumu povinen posoudit, zda zadavatel jednal s řádnou péčí a mohl se domnívat, že podmínky stanovené v čl. 31 odst. 1 písm. b) směrnice 2004/18 byly skutečně splněny jinak prohlásí smlouvu za neúčinnou 8
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice čl. 2d odst. 4 je v souladu s Listinou základních práv EU všichni potenciálně dotčení uchazeči se mohou seznámit s rozhodnutím zadavatele o zadání zakázky bez předchozího zveřejnění oznámení o zakázce a zadavatel je povinen dodržet odkladnou lhůtu v délce deseti dnů. Dotčené osoby tak mohou napadnout zadání zakázky před tím, než smlouva bude uzavřena. i pokud již uplynula odkladná lhůta, poškozené subjekty mohou podat žalobu na náhradu škody podle čl. 2 odst. 1 písm. c) 9
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice důsledky považování zakázky za neúčinnou stanoví vnitrostátní právo může stanovit zpětné zrušení všech smluvních závazků, anebo omezit rozsah zrušení na ty závazky, které by bylo třeba ještě splnit (potom třeba použít alternativní sankce) členské státy mohou stanovit, že orgán nebude považovat za neúčinnou, pokud shledá, že naléhavé důvody související s veřejným zájmem vyžadují zachování účinků smlouvy (potom třeba použít alternativní sankce) 10
Neúčinnost smlouvy - přezkumná směrnice alternativní sankce = pokud nenastoupí neúčinnost (nelze tam kde bylo zcela bez uveřejnění) uložení pokut veřejnému zadavateli nebo zkrácení doby plnění smlouvy podle čl. 2f mohou členské státy omezit možnost podání lhůtami a) minimálně 30 kalendářních dnů ode dne následujícího po dni, kdy zadavatel zveřejnil oznámení o zadání zakázky v souladu se zadávacími směrnicemi, pokud oznámení obsahuje odůvodnění rozhodnutí veřejného zadavatele zadat zakázku bez předchozího zveřejnění, nebo zadavatel informoval dotčené uchazeče a zájemce u rámcové dohody a dynamického nákupního systému; b) a v každém případě před uplynutím nejméně 6 měsíců ode dne následujícího po dni zavření smlouvy 11
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ 114 ZVZ odst. 2 Po uzavření smlouvy lze podat návrh pouze a) proti uzavření smlouvy bez předchozího uveřejnění zadávacího řízení, b) proti porušení zákazu uzavření smlouvy stanovenému tímto zákonem nebo předběžným opatřením podle 117 odst. 1, nebo c) v případě postupu zadavatele podle 82 odst. 3. (dynamický nákupní systém, rámcové smlouvy) Navrhovatel se může domáhat pouze uložení zákazu plnění smlouvy. 12
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ odst. 4 návrh se doručuje pouze ÚOHS to do 30 dnů ode dne uveřejnění oznámení o uzavření smlouvy podle 147 s uvedením důvodu pro zadání VZ bez uveřejnění, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy odst. 6 V případě návrhu na zákaz plnění smlouvy je zadavatel povinen současně Úřadu zaslat kopii smlouvy na veřejnou zakázku a označit případné důvody pro pokračování plnění smlouvy ve smyslu 118 odst. 3. 13
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ kauce 100 tis. Kč ( 115 odst. 1) (SD EU předložena rumunským soudem otázka týkající se přípustnosti povinností složit předem záruku řádného chování ) výlučné návrhové řízení ( 118 odst. 2) 14
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ kauce 100 tis. Kč ( 115 odst. 1) (SD EU předložena rumunským soudem otázka týkající se přípustnosti povinností složit předem záruku řádného chování ) výlučné návrhové řízení ( 118 odst. 2) 15
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ 118 odst. 2 ZVZ ÚOHS uloží zákaz plnění: a) dopustí se správního deliktu tím, že uzavře smlouvu na VZ bez uveřejnění oznámení o zahájení ZŘ podle 146 odst. 1, ačkoliv byl povinen uveřejnit není podstatné zda ovlivnilo, nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky - výjimka: zadavatel uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu a dodržel lhůty ve kterých lze podat námitky a případně jejich další prodloužení zvl. lhůta pro námitky 30 dní od uveřejnění ( 110 odst. 5) 16
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ 118 odst. 2 ZVZ ÚOHS uloží zákaz plnění: b) uzavře smlouvu na VZ v době, kdy to ZVZ nebo předběžné opatření ÚOHS zakazuje pouze pokud podstatně ovlivnilo, nebo mohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky c) dopustil se správního deliktu, který podstatně ovlivnil, nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a postupoval přitom v rámci výjimky pro uzavření smlouvy bez vyčkání lhůty pro podání námitek na základě rámcové smlouvy nebo dynamického nákupního systému ( 82 odst. 3) 17
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ 118 odst. 3 ÚOHS neuloží zákaz plnění smlouvy, pokud shledá, že důvody hodné zvláštního zřetele, spojené s veřejným zájmem, vyžadují pokračování plnění smlouvy ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností 18
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ 118 odst. 5 písm. b) ÚOHS řízení o návrhu zastaví též tehdy, pokud byly zjištěny důvody pro uložení zákazu plnění smlouvy, ale zadavatel prokáže naplnění důvodů hodných zvláštního zřetele vyžadujících pokračování plnění smlouvy Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu nedodržení postupu podle tohoto zákona pouze v případech, kdy ÚOHS uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. ( 118 odst. 6) 19
Zákaz plnění smlouvy - ZVZ rozsudek NS z 30.6.2013, sp. zn. 33 Cdo 594/2012 ani před novelou doplňující 118 odst. 6 nebylo možné dovodit, že by porušení postupů podle ZVZ mělo za následek neplatnost smlouvy z pohledu soukromého práva i po novele zůstává pravomoc vyslovení neplatnosti smlouvy na soudu ZVZ reguluje oblast veřejného práva, v níž se neuplatní oblast soukromého práva, například neplatnost právního úkonu (spíše v rozporu s judikaturou NSS rozsudky z 24.4.2013, č. j. 1 Afs 2/2013 46, Realistav, a z 20.5.2014, 2 Afs 23/2013 39, Outulný) 20
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ poněkud jiná konstrukce popisu toho, kdy ÚOHS zakáže plnění smlouvy základem 252 odst. 1 návrh na uložení zákazu plnění smlouvy může podat navrhovatel, který tvrdí, že zadavatel uzavřel smlouvu: a) na VZ bez předchozího uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení, ačkoli byl povinen toto oznámení uveřejnit, ledaže uveřejnil dobrovolné oznámení o záměru uzavřít smlouvu, b) přes zákaz jejího uzavření stanovený tímto zákonem nebo vydaným předběžným opatřením, nebo c) na základě postupu mimo zadávací řízení, ačkoli mu bylo pokračování v tomto postupu zakázáno rozhodnutím podle 261 odst. 1 21
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ principiálně stejné není rozlišováno zda mohlo nebo nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky vypuštěna zvláštní úprava dynamického nákupního systému a rámcových smluv v návrhu musí být nově uvedeno, kdy se navrhovatel dozvěděl o tom, že zadavatel uzavřel smlouvu ( 252 odst. 2) proč? 22
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ návrh nově třeba doručit nejen ÚOHS, ale ve stejnopisu i zadavateli ( 252 odst. 3) do 1 měsíce ode dne, kdy zadavatel uveřejnil oznámení o uzavření smlouvy způsobem podle 213 odst. 2 s uvedením důvodu pro zadání veřejné zakázky bez uveřejnění oznámení zadávacího řízení, nejpozději však do 6 měsíců od uzavření smlouvy u oznámení ex ante lhůta pro námitky 22 prac. dnů ( 243 odst. 5) 23
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ zadavatel do 8 pracovních dnů od doručení návrhu doručí ÚOHS: dokumentaci o zadávacím řízení pokud nepostupuje v ZŘ nebo postupuje v ZŘ, které nevyžaduje pro zahájení uveřejnění oznámení nebo výzvy, sdělí důvody pro takový postup vyjádření k návrhu pokud hodlá prokazovat existenci důvodů hodných zvláštního zřetele, musí obsahovat tvrzení a návrhy důkazních prostředků k jejich prokázání týkající se těchto důvodů - nelze po uplynutí lhůty měnit nebo rozšiřovat (nové) 24
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ nelze nařídit předběžné opatření fakticky nešlo ani dosud zvýšení kauce na 200 tis. Kč ( 254 odst. 1 a 2) v řízení o uložení zákazu plnění smlouvy je účastníkem řízení navrhovatel a strany smlouvy ( 255) dosud výslovně neřešeny další strany smlouvy kromě zadavatele nový důvod pro zastavení řízení v 256 písm. l) - ÚOHS zjistí, že závazek ze smlouvy byl splněn 25
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ 261 odst. 6 a 7 ÚOHS uloží zákaz plnění smlouvy, byla-li smlouva na veřejnou zakázku nebo rámcová dohoda uzavřena dle 252 odst. 1. Platí, že smlouva, ohledně níž uložen zákaz plnění (kromě odst. 8) je neplatnou od samého počátku. Smlouva na plnění veřejné zakázky se stává neplatnou z důvodu porušení ZZVZ pouze v případech, kdy Úřad uloží zákaz jejího plnění. Neplatnost z jiných důvodů tím není dotčena. 26
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ 261 odst. 8 a 9 upravují výjimky v odst. 8 nově zakotvena možnost stanovit lhůtu (max. 12 měsíců), po které teprve bude zakázáno plnění smlouvy - pokud zadavatel prokáže důvody hodné zvláštního zřetele spojené s veřejným zájmem vyžadující pokračování plnění smlouvy ekonomický zájem na plnění smlouvy může být považován za takový důvod pouze za výjimečných okolností 27
Zákaz plnění smlouvy - ZZVZ jaké účinky bude mít odložený zákaz v soukromoprávní rovině? odst. 9 ÚOHS neuloží zákaz plnění smlouvy vůbec, pokud zadavatel prokáže zároveň i to, že k ochraně veřejného zájmu nepostačuje postup podle odstavce 8 28
Další možnosti návrh na zákaz plnění smlouvy není vždy možný: smlouva byla již splněna uplynuly lhůty pro podání návrhu na zákaz plnění smlouvy (dodavatel se vůbec o existenci smlouvy nemusel ve lhůtách dozvědět) včas uplatněna obrana proti postupu zadavatele, ale v důsledku uzavření smlouvy dojde k zastavení řízení (viz též rozsudek NSS z 31.3.2015, č.j. 4 As 249/2014-43, GTS Czech T-Mobile Czech Republic) 29
Další možnosti alespoň zadavatele motivovat, aby to příště nedělal: - podnět ÚOHS k zahájení řízení o správním deliktu - u závažných porušení trestní oznámení pro podezření na trestné činy zejména dle 248 t.z. - porušení předpisů o pravidlech hospodářské soutěže, 256 zjednání výhody při zadání veřejné zakázky, při veřejné soutěži a veřejné dražbě, 257 pletichy při zadání veřejné zakázky a při veřejné soutěži - často i možná trestní odpovědnost právnických osob (pouze 256 a 257, ne ČR - 6 odst. 1 písm. a) zákona č. 418/2011 Sb.) 30
Náhrada škody čl. 2 přezkumných směrnic členské státy zajistí, aby opatření přijímaná v souvislosti s přezkumným řízením uvedeným v článku 1 stanovila pravomoci: a) přijímat předběžná opatření; b) zrušit protiprávní rozhodnutí nebo zajistit jeho zrušení; c) přiznat náhradu škody osobám poškozeným protiprávním jednáním. Pravomoci mohou být rozděleny mezi různé orgány, které jsou z různých hledisek příslušné k přezkumnému řízení. 31
Náhrada škody čl. 2 odst. 6 a 7: Členské státy mohou stanovit, že pokud je nárok na náhradu škody uplatňován na základě skutečnosti, že rozhodnutí bylo protiprávní, musí být napadené rozhodnutí nejprve zrušeno orgánem, který je k tomu oprávněn. S výjimkou případu, kdy je třeba rozhodnutí před přiznáním náhrady škody zrušit, může členský stát dále stanovit, že po uzavření smlouvy... je pravomoc orgánů příslušných k přezkumnému řízení omezena na přiznání náhrady škody osobám poškozeným protiprávním jednáním (neplatí pro neúčinnost smluv). 32
Náhrada škody rozsudek SDEU z 9.12.2010, Combinatie Spijker Infrabouw-De Jonge Konstruktie a další proti Provincie Drenthe, věc C-568/08 Poškození jednotlivci mají nárok na náhradu škody, je-li cílem porušené právní normy Unie přiznat práva jednotlivcům, je-li porušení této normy dostatečně závažné a existuje-li přímá příčinná souvislost mezi tímto porušením povinnosti a škodou způsobenou jednotlivcům. Jelikož neexistují právní předpisy Unie v této oblasti, přísluší vnitrostátnímu právnímu řádu každého členského státu, aby při dodržení těchto podmínek stanovil kritéria, na jejichž základě musí být zjištěna a ohodnocena škoda vyplývající z porušení práva Unie v oblasti zadávání VZ, za předpokladu, že budou dodrženy zásady rovnocennosti a efektivity. 33
Náhrada škody zásada rovnocennosti - nesmějí být méně příznivé než ty, které se týkají obdobných řízení na základě vnitrostátního práva zásada efektivity - nesmějí v praxi znemožňovat nebo nadměrně ztěžovat výkon práv přiznaných právním řádem Unie 34
Náhrada škody rozsudek NSS z 31.3.2015, č.j. 4 As 249/2014-43, GTS Czech T-Mobile Czech Republic v ČR pravomoc podle přezkumné směrnice rozdělena mezi ÚOHS předběžná a nápravná opatření a mezi civilní soudy, které rozhodují o náhradě škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání VZ zrušení úkonu (rozhodnutí) zadavatele není nezbytným předpokladem pro uplatnění nároku na náhradu škody způsobené porušením povinností zadavatele při zadávání veřejné zakázky 35
Náhrada škody Nejedná se odpovědnost státu ve smyslu zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem. Zadávání veřejných zakázek není výkonem veřejné moci, jde o civilní kontraktační proces modifikovaný zvláštními předpisy závaznými pro veřejné zadavatele a další subjekty. (viz též obdobně rozsudek NS z 28.5.2012, sp. zn. 25 Cdo 3092/2010) 36
Náhrada škody 2910 o. z. (deliktní) Škůdce, který vlastním zaviněním poruší povinnost stanovenou zákonem a zasáhne tak do absolutního práva poškozeného, nahradí poškozenému, co tím způsobil. Povinnost k náhradě vznikne i škůdci, který zasáhne do jiného práva poškozeného zaviněným porušením zákonné povinnosti stanovené na ochranu takového práva. 37
Náhrada škody 2894 o. z. (1) Povinnost nahradit jinému újmu zahrnuje vždy povinnost k náhradě újmy na jmění (škody). (2) Nebyla-li povinnost odčinit jinému nemajetkovou újmu výslovně ujednána, postihuje škůdce, jen stanoví-li to zvlášť zákon. V takových případech se povinnost nahradit nemajetkovou újmu poskytnutím zadostiučinění posoudí obdobně podle ustanovení o povinnosti nahradit škodu. 38
Náhrada škody 2971 o. z. Náhrada nemajetkové újmy Odůvodňují-li to zvláštní okolnosti, za nichž škůdce způsobil újmu protiprávním činem, zejména porušil-li z hrubé nedbalosti důležitou právní povinnost, anebo způsobil-li újmu úmyslně z touhy ničit, ublížit nebo z jiné pohnutky zvlášť zavrženíhodné, nahradí škůdce též nemajetkovou újmu každému, kdo způsobenou újmu důvodně pociťuje jako osobní neštěstí, které nelze jinak odčinit. 39
Náhrada škody NS nicméně odmítá nahradit jako škodu náklady správního řízení před ÚOHS (viz např. rozsudek z 28.5.2012, sp. zn. 25 Cdo 3092/2010) je to v souladu s přezkumnými směrnicemi? 40