PŘIPOMÍNKY ČESKÉ BANKOVNÍ ASOCIACE K MATERIÁLU S NÁZVEM:

Transkript

1 PŘIPOMÍNKY ČESKÉ BANKOVNÍ ASOCIACE K MATERIÁLU S NÁZVEM: Návrh zákona, kterým se mění zákon č. 458/2000 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), a další související zákony Materiál byl rozeslán do meziresortního připomínkového řízení dopisem ministra průmyslu a obchodu (č.j. MPO 22094/14/32100/01000) s termínem dodání stanovisek do 11. července Resort Připomínky ke změnám zákona 165/2012 Sb. Vypořádání K ustanovení 4 odst. 11 (novelizační bod 20) ve spojení s ustanovením Čl. II odst. 2 (Přechodná ustanovení) Navrhujeme, aby novela neobsahovala ustanovení 4 odst. 11 a v souvislosti s tím ani ustanovení Čl. II odst. 2 přechodných ustanovení, popř. aby jasně deklarovala, že nově navržená regulatorní opatření v 4 odst. 11 budou aplikována pouze na výrobny uvedené do provozu po datu nabytí účinnosti novely a zároveň došlo k vypuštění ustanovení Čl. II odst. 2 Přechodných ustanovení. Tato připomínka je zásadní. (i) Navrhované ust. 4 odst. 11, tedy stanovení maximálního limitu vyplacené podpory za dobu životnosti výrobny, v jehož důsledku může dojít ke zkrácení doby výplaty podpory na kratší období, než je doba životnosti výrobny, je v přímém rozporu s 7 odst. 3 v návaznosti na 12 odst. 1 písm. b) zákona na podporu OZE. Tato ustanovení výslovně zakotvují, že právo na podporu výroby elektřiny trvá po dobu životnosti výrobny, stanovené prováděcím předpisem a výše výnosů za jednotku vyrobené elektřiny od roku uvedení výrobny elektřiny do provozu musí zůstat jako minimální, tj. nelze ji umenšovat stanovením limitů objemu výroby. (ii) Podle návrhu novely zákona má být právo výrobce na podporu elektřiny vyrobené z obnovitelných zdrojů energie 1/9

2 nově omezeno tak, že by se podpora měla vztahovat pouze na určitý předem stanovený objem elektřiny, resp. na její předem určené maximální množství, přičemž do tohoto objemu elektřiny se má započítat rovněž elektřina vyrobená od , pokud na ni výrobce uplatňoval podporu. (iii) Navrhované ustanovení tedy dopadá zpětně na zákonem upravené právo výrobce elektřiny z obnovitelných zdrojů energie na podporu takto vyrobené elektřiny, neboť v době uvedení výrobny elektřiny do provozu a zahájení výroby elektřiny zákon právo na podporu elektřiny, resp. trvání práva na podporu neomezoval stanovením určitého maximálního objemu či určitého množství, pro které by podpora náležela, resp. zákon nikdy v předchozí době nestanovil, že na elektřinu, která by byla vyrobena nad rámec tohoto limitovaného množství, se podpora již dále nevztahuje. (iv) Stát v ustanovení 12 odst. 1 písm. b) v návaznosti na 7 odst. 3 zákona o podpoře OZE investorům splňujícím zákonné podmínky jasně garantoval zachování výše výnosů po dobu životnosti jejich výroben. Stát se tedy zcela jasně zavázal k zachování výše výnosů po dobu životnosti výroben. Provozovatelům výroben z podporovaných zdrojů tak vzniklo právo na podporu po dobu životnosti výrobny, zachování výnosů a vznik těchto práv je vztažen k datu uvedení výrobny do provozu. Předložený návrh 4 odst. 11 novely zákona o podpoře OZE mění výši výnosů po dobu životnosti elektráren. (v) Omezení těchto práv pozdějším schválením zákonného ustanovení omezujícího garantovanou výši výnosů je aplikování pravé retroaktivity v právním systému. Závazek státu ke garanci výnosů z elektřiny vyráběné z obnovitelných zdrojů je právním vztahem vzniklým ke dni uvedení zařízení do provozu na základě původního zákona. Novela tento právní vztah mění a to zpětně ke dni vzniku právního vztahu, tedy ke dni uvedení zařízení do provozu a to za podmínek, které dodatečně stanovila. Jak již bylo uvedeno, dle odst. 2 čl. II přechodných ustanovení se pro stanovení maximálního podporovaného množství elektřiny z obnovitelných zdrojů započte do množství elektřiny stanoveného podle 4 odst. 11 písm. b) množství elektřiny vyrobené od , na které výrobce elektřiny z obnovitelných zdrojů již čerpal podporu přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona. Retroaktivita tak spočívá v porušení předchozího závazku zachování minimální výše výnosů po dobu životnosti výroben. (vi) Navrhované ustanovení tedy zcela zásadně retroaktivně ovlivňuje výkon podnikatelské činnosti výroby elektřiny z OZE, když zkracuje výrobce elektřiny na jeho právu na podporu elektřiny z OZE, přičemž jej současně postihuje za jeho chování v minulosti, kdy žádná taková obdobná zákonná podmínka nebyla dána, a to 2/9

3 i přesto, že navrhované ustanovení má účinky do budoucna. (vii) Zcela jednoznačně je nutné odmítnout tvrzení předkladatele, že se v podobě 4 odst. 11 jedná o Nástroj proti překompenzaci veřejné podpory požadovaný Evropskou komisí v rámci procesu notifikace zákona č. 165/2012 Sb., když naopak Evropská komise výslovně odmítá v systémech veřejné podpory retroaktivní opatření dopadající a již existující projekty. V rámci Rozhodnutí EK jsou navíc v části III. Závazky českých orgánů uvedeny jiné korekční mechanismy, nikoliv maximální podporované množství elektřiny. EK dokonce České republice tento princip zdůrazňuje a v ustanovení v části I bodu 3 notifikačního rozhodnutí, jasně a výslovně uvádí, že se vztahuje pouze na zdroje uvedené do provozu po , tj. teprve za účinnosti zákona POZE, nikoli na stávající výrobní zdroje. Z tohoto pohledu se jeví jako zřejmé, že nová regulace by se měla aplikovat nanejvýš na projekty (výrobny) uvedené do provozu po , ovšem při důsledném promítnutí závěrů Evropské komise by se nově navržená regulatorní opatření měla aplikovat pouze na výrobny uvedené do provozu až po datu nabytí účinnosti nyní diskutované novely. (viii) Jedním z parametrů pro výpočet maximálního podporovaného množství mají být hodnoty ročního využití instalovaného výkonu podle vyhlášky 475/2005 Sb. Smysl této vyhlášky však byl zcela jiný, neupravovala závazná výrobní maxima, ale naopak indikativní kalkulatorní minima daných parametrů. Z podstaty nemohla být vodítkem pro investory a financiéry, jak má být nově interpretována. ( ix) dopad uvažovaných změn není v důvodové zprávě adekvátně a dostatečně analyzován. Dle namátkového testování členských bank by měla navrhovaná opatření pro určité typy OZE fatální až likvidační důsledky na jimi financované projekty. K ustanovení 7 odst. 7 (novelizační bod 34) ve spojení s ustanovením 49 odst. 1 písm. b) (novelizační bod 85) a s ustanovením 49 odst. 2 (novelizační bod 99) Navrhujeme vypustit předmětné ustanovení 7 odst. 7, případně přinejmenším stanovit, že i tato povinnost se aplikuje pouze na projekty uvedené do provozu po datu nabytí účinnosti nyní diskutované novely 3/9

4 (i) Navrhovaný 7 odst. 7 novely zákona o podpoře OZE nařizuje výrobcům uchovávat veškeré doklady prokazující investiční a provozní náklady po dobu životnosti výrobny elektřiny, tedy zpravidla 20 let, v případě vodních elektráren až 30 let. Požadovanou dobu uchovávání dokumentů považujeme za neadekvátně dlouhou a především diskriminační, ale vzhledem k povinnostem podobného charakteru podle jiných právních předpisů za nesystémovou. (ii) Diskriminační charakter navrhované právní úpravy lze spatřovat v tom, že povinnost uchovávat podklady po dobu dvaceti, resp. třiceti let se má vztahovat pouze na výrobce elektřiny z podporovaných zdrojů, nikoliv jiné příjemce veřejné (státní) podpory, přičemž tento rozpor není nijak odůvodněn. (iii) Podnikatelské subjekty mají zákonnou povinnost uchovávat účetní závěrku a výroční zprávu po dobu 10 let (zákon č. 563/1991 Sb.), účetní doklady, účetní knihy a odpisové plány po dobu 10 let (zákon č. 563/1991 Sb.) a daňové doklady rovněž po dobu 10 let (zákon č. 235/2004 Sb.). (iv) Důsledky porušení jsou pak velmi zásadní, přičemž zahrnují jak případnou povinnost vrátit neoprávněnou podporu, ale také případné osobní ručení stanoveného okruhu subjektů ve smyslu ustanovení 51 odst. 4 návrhu novely. Zejména v transakcích akvizice aktiv či celého projektu výroby elektřiny nemohl investor (ani financiér) legitimně předpokládat takto zásadní dopady a nemohl tedy takovému stavu uzpůsobit podmínky transakce a všechny tyto prvotní doklady od prodávajícího vyžadovat. V řadě případů se proto jedná o zpětně nesplnitelnou podmínku. K ustanovení 8 odst. 4 (novelizační bod 35) Navrhujeme vypustit novelizační bod 35 a ponechat stávající znění 8 odst. 4. V krajním případě je z hlediska principu nepřípustnosti retroaktivity přinejmenším nezbytné výslovně stanovit, že uvedené opatření se aplikuje pouze na výrobny uvedené do provozu po nabytí účinnosti této novely. Tato připomínka je zásadní. (i) Z ustanovení navrhovaného 8 odst. 4 vyplývá, že podporu elektřiny formou výkupních cen nelze zvolit pro 4/9

5 výrobny elektřiny, které jsou připojeny k elektrizační soustavě prostřednictvím jiné výrobny elektřiny nebo pokud je připojeno prostřednictvím jednoho odběrního místa více výroben elektřiny. Důvodová zpráva k novelizačnímu bodu 35 uvádí: "Zkušenosti z aplikační praxe, tato cílem této povinnosti je předcházet situacím, kdy kombinace podpor v rámci výroben připojených prostřednictvím jiné výrobny nebo v případě, kdy je více výroben připojeno prostřednictvím jednoho odběrného místa, z řady důvodů neosvědčuje." Z citovaného zdůvodnění nelze dovodit konkrétní motivaci předkladatele k tomuto restriktivnímu zásahu. Takto navržené omezení podpory není podloženo analýzou dosavadní aplikační praxe a případných problémů z ní plynoucích, ani analýzou dopadů na příslušný segment podnikatelských subjektů v oblasti OZE. Přechodná ustanovení přitom umožňují volnou volbu formy podpory výrobnám uvedeným do provozu před účinností zákona. K ustanovení 49 odst. 2 (novelizační bod 99) Navrhujeme v zákoně ponechat stávající pětimilionovou hranici maximální výše pokuty s možností jejího navýšení v případě opakovaného nebo zvlášť závažného správního deliktu. (i) Nově navržené ustanovení 49 odst. 2 skokově zvyšuje maximální výši pokuty za správní delikt z dosavadních 5 milionů na 50 milionů Kč. Z důvodové zprávy plynou pouze to, že "se navrhuje upravit maximální výši pokuty na Kč". (ii) Domníváme se, že má-li být navýšena takto dramaticky maximální výše pokut za správní delikty, je nezbytné, aby předkladatel takový návrh podložil průkaznou analýzou frekvence dosud ukládaných pokut, jejich průměrné výše a také jejich "odstrašujícího" efektu či jeho případné absence. V tomto kontextu je třeba dále upozornit, že uložení sankce v maximální výši by i v případě největších projektů realizovaných v České republice představovalo částku dosahující 50% tržeb. (iii) Jinak řečeno máme za to, že navržené zvýšení pokuty je drakonické, ve svém důsledku v mnoha případech likvidační a zcela nepodložené relevantní analýzou zkušeností z dosavadní aplikační praxe. Zároveň dává prakticky neomezený diskreční prostor ERÚ, neboť z hlediska materiality spáchaného správního deliktu neobsahuje žádná 5/9

6 rozhodovací vodítka. K ustanovení 51 (novelizační bod 103) Navrhujeme úplné vypuštění novelizačního bodu 103. Tato připomínka je zásadní. Novela zákona o podpoře OZE zásadním způsobem mění právní úpravu v případech, kdy dojde k neoprávněnému čerpání podpory podle tohoto zákona. Navržené změny v některých ohledech zcela vybočují ze základních zásad správního a korporátního práva a jako také je považujeme za nepřijatelné. 1. Neoprávněné čerpání podpory (i) V ustanovení 51 odst. 1 se rozšiřuje počet případů a situací, kdy dojde k neoprávněnému čerpání podpory, a to i bez vazby na spáchání správních deliktů podle zákona o podpoře OZE. (ii) O neoprávněném čerpání podpory bude nově rozhodovat ERÚ ve zcela samostatném řízení, bez návaznosti na předchozí rozhodnutí, které by konstatovalo porušení zákona. Návrh zákona tedy zavádí sankci za jednání, které není správním deliktem. Veškerá činnost veřejné správy je přitom ovládána principem zákonnosti. Tento princip předpokládá, že nedojde k udělení trestu bez spáchání jednání, které lze zákonem trestat. Předložený návrh prakticky popírá tuto zásadu, neboť sankce není navázána na spáchání deliktu, resp. delikt není jasně a určitě popsán. Z návrhu není zřejmé, jaké údaje mají být nesprávné, ani jaké (jak intenzivní) porušení zákona zakládá neoprávněné čerpání podpory. Sankce se vztahuje na podporu vyplacenou do účinnosti zákona. Přechodná ustanovení tuto skutečnost nijak neupravují. (iii) Výčet sankcí je sice uzavřený, nicméně neexistuje žádný regulativ toho, jak bude výše sankce stanovena nebo jaké 6/9

7 kritéria při určení výše neoprávněně vyplacené podpory. (iv) Předložený návrh zákona tedy dává Energetickému regulačnímu úřadu neobvykle širokou kompetenci, která se zcela vymyká principům správního trestání a která zcela zjevně vybočuje z ústavně zakotvené zásady zákonnosti. (v) Návrh novely v 51 odst. 2 zavádí koncept neoprávněně vyplácené podpory i v případech, kdy nedojde k porušení zákona o podpoře OZE nebo energetického zákona, ale jiných právních předpisů zejména zákona o účetnictví a zákona o obchodních korporacích. Návrh navazuje neoprávněné čerpání podpory na porušení povinnosti založit dokumenty stanovené podle zákona o veřejných rejstřících do sbírky listin. Jednat se bude o nezaložení finančních výkazů, úplných znění společenských smluv, zpráv o vztazích nebo dalších dokladů do sbírky listin včas. (vi) Z návrhu ani z důvodové zprávy nijak nevyplývá, proč by ERÚ měl posuzovat porušování zákona nespadajícího do jeho kompetence nebo podle jakých pravidel bude stanovována výše sankce, tj. výše neoprávněné podpory. Text ustanovení je velmi obecný a neurčitý a z tohoto důvodu je podle našeho názoru v rozporu s výše zmíněnou zásadou ústavnosti. (vii) Navíc je třeba upozornit, že text nově navrženého 51 vykazuje některé legislativně technické nedostatky, když např. v rozporu s ustanovením 2 písm. r) zákona používá namísto definovaného pojmu "Úřad" pojmy "Energetický regulační úřad", popř. dokonce "Energetický úřad". 2. Neomezené osobní ručení (i) V navrhovaném ustanovení 51 odst. 3 zavádí návrh neomezené ručení statutárních orgánů, vlastníků výrobny a odpovědného zástupce za vrácení podpory. (ii) Navrhovaný ručitelský závazek statutárních zástupců a odpovědných zástupců je institutem v českém i evropském právu neobvyklým. V případě statutárních zástupců dochází k prolomení zásad korporátního práva. Zákon o obchodních korporacích zakotvuje ručení členů, a to i bývalých, statutárního orgánu obchodní korporace za dluhy společnosti při splnění zcela specifických podmínek, t.j. pokud bylo rozhodnuto, že obchodní korporace je v úpadku, člen orgánu věděl nebo měl a mohl vědět, že obchodní korporace je v hrozícím úpadku a v rozporu s péčí řádného hospodáře neučinil za účelem jeho odvrácení vše potřebné a rozumně předpokládatelné, a pokud o zákonném ručení 7/9

8 členů rozhodne soud na návrh věřitele nebo insolvenčního správce. Zákon o obchodních korporacích také upravuje tzv. liberační důvod pro členy statutárního orgánu, kteří byli prokazatelně ustanoveni za účelem odvrácení úpadku a tuto funkci vykonávali s péčí řádného hospodáře. (iii) Úprava obsažená v stávajících předpisech tedy prakticky vždy počítá s úmyslným jednáním členů statutárního orgánu v rozporu s právními předpisy nebo úředními rozhodnutími, ale také s možností členů statutárního orgánu vyvázat za určitých okolností ze svého ručitelského závazku tzv. liberace, nebo se vznikem závazku až na základě rozhodnutí soudu. (iv) Návrh novely 51 zákona o podpoře OZE popírá základní pravidla nastavená korporátním a insolvenčním právem, když ručení nastavuje přímo ze zákona bez splnění dalších podmínek, přičemž nepředpokládá zavinění ručitelů nebo alespoň jejich právní jednání v rozporu s právem, a zároveň nezavádí liberační důvody nebo neváže ručení na soudní rozhodnutí. (v) Takto zvolená koncepce neomezeného osobního ručení by mohla ohrozit provozování některých projektů, kdy odpovědné osoby nebudou ochotny nebo nebudou schopny nadále svoji činnost vykonávat a vlastník nesplňuje zákonné požadavky pro vykonávání této pozice vlastními silami. Sankce osobního ručení má být navíc aplikována i na osoby, které z titulu své pozice nejsou schopny určitá jednání výrobce vůbec ovlivnit. K ustanovení 4 odst. 6 písm. c) a odst. 12 (novelizační body 16, 17, 18 a 19) Navrhujeme zachování výjimky obsažené v ustanovení 4 odst. 12 stávajícího znění zákona. (i) Novela zákona navrhuje vypustit výjimku obsaženou doposud v ustanovení 4 odst. 12, podle které se ustanovení 4 odst. 6 písm. c) nevztahuje na výrobce, který vyrábí elektřinu z bioplynu a jehož hlavním předmětem podnikání je zemědělská výroba. (ii) Chápeme, že stávající úprava poskytující výjimku subjektům provozující zemědělskou výrobu vznikla po obsáhlých diskusích a řešila typickou roztříštěnou vlastnickou strukturu zemědělských podniků a odstraňovala administrativní překážky, které by si realizace příslušného ustanovení v těchto případech vyžádalo. Nikterak nerozporujeme záměr 8/9

9 transparentnosti, kterým je změna vedena. Nicméně konstatujeme, že je zjevné, že stávající požadavky zákona tuto transparentnost řeší nedostatečně a že pro toho, kdo má zájem ultimátní vlastnickou strukturu skrývat, je ustanovení jen technickou komplikací překonatelnou komplikovanější strukturou ovládajících společností. (iii) V důsledku tedy opatření dopadá zejména na ty subjekty, kde je provedení změny obtížně administrativně řešitelné jako v případě zemědělských podniků. Resort Připomínky ke změnám zákona 458/2000 Sb. Vypořádání K ustanovení 22 odst. 5 Navrhujeme zcela vypustit nový odstavec 5b, který zavádí povinnosti výrobce hradit poplatky provozovateli přenosové soustavy nebo provozovateli distribuční soustavy, k níž je výrobna elektřiny přímo připojena. Zdůvodnění (i) zatížení výrobce novým poplatkem v souvislosti s výrobou, respektive jeho právem být připojen k distribuční soustavě je v rozporu s existující úpravou podpory OZE. Pokud by měl být takový poplatek zaveden, pak by měla být adekvátně zvýšena podporovaná cena elektřiny. V opačném případě je ohrožena návratnost investice a s tím i schopnost splácet úvěr. (ii) Poplatek odvádí český výrobce elektřiny, ustanovení neřeší případy dovezené elektřiny. Proto není jasné, jestli by tímto postupem nedocházelo k diskriminaci domácích výrobců oproti zahraničním výrobcům a dovozcům elektřiny z OZE. Takový postup by měl být posouzen s ohledem na možné porušování pravidel jednotného trhu EU. (iii) Stanovení zákonné povinnosti poplatku bez specifikace metodiky výpočtu, případně jeho výše, v zákonném předpise se neslučuje s legislativními pravidly vlády. 9/9