Právní rozbor obecně závazné vyhlášky

Transkript

1 odbor veřejné správy, dozoru a kontroly oddělení dozoru Ústí nad Labem Město: Štětí (dále jen město ) Právní rozbor obecně závazné vyhlášky Obecně závazná vyhláška č. 1/2014, o regulaci provozování a propagace sázkových her, loterií a jiných podobných her, ve znění obecně závazné vyhlášky č. 3/2014, kterou se mění obecně závazná vyhláška č. 1/2014, o regulaci provozování a propagace sázkových her, loterií a jiných podobných her (dále jen OZV ) OZV č. 1/2014 Datum vydání: Vyvěšeno na úřední desce: Sejmuto z úřední desky: Datum účinnosti: OZV č. 3/2014 Datum vydání: Vyvěšeno na úřední desce: Sejmuto z úřední desky: Datum účinnosti: Na základě zmocnění: Z úvodní věty OZV Odbor veřejné správy, dozoru a kontroly Ministerstva vnitra České republiky (dále jen ODK ) zjistil, že byla vydána (OZV č. 1/2014 i č. 3/2014) na základě ustanovení 50 odst. 4 zákona č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s ustanovením 10 písm. a) a d) a 84 odst. 2 písm. h) zákona č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů. Posouzení OZV: Při posuzování OZV byl použit ústavní zákon č. 1/1993 Sb., Ústava České republiky (dále jen Ústava ), usnesení předsednictva České národní rady č. 2/1993 Sb., o vyhlášení LISTINY ZÁKLADNÍCH PRÁV A SVOBOD jako součásti ústavního pořádku České republiky (dále jen Listina ), zákon č. 202/1990 Sb., o loteriích a jiných podobných hrách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o loteriích ), č. 40/1995 Sb., o regulaci reklamy a o změně a doplnění zákona č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o regulaci reklamy ) a č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o obcích ), jakož i č. 352/2001 Sb., o užívání státních symbolů České republiky a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon o užívání státních symbolů České republiky ). Současně byly respektovány nálezy Ústavního soudu zejména sp. zn. Pl. ÚS 63/04, Pl. ÚS 1/05, Pl. ÚS 24/06 (Ostrov), Pl. ÚS 57/05 (Nový Bor), Pl. ÚS 35/05 (Krupka), Pl. ÚS 35/06 (Kořenov), Pl. ÚS 45/06 (Jirkov), Pl. ÚS 1

2 44/06 (Těrlicko), Pl. ÚS 46/06 (Mariánské Lázně), sp. zn. Pl. ÚS 63/04, Pl. ÚS 1/05, Pl. ÚS 57/05, Pl. ÚS 29/10 (Chrastava), Pl. ÚS 56/10 (Františkovy Lázně) a Pl. ÚS 19/11 (Liberec) a Pl. ÚS 13/09 (předpolí). Vzato v úvahu bylo i rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 6 As 285/2014. Dále bylo postupováno dle stanoviska ODK č. 1/ podmínky platnosti a účinnosti obecně závazné vyhlášky, č. 12/2008 (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 35/06 (Kořenov veřejný pořádek), č. 16/2008 (Ukládání povinností v obecně závazných vyhláškách obcí ve vztahu k veřejnému prostranství), č. 21/2008 (Zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku a regulace provozování činností, které by mohly narušit veřejný pořádek v obci), č. 22/2008 (Postup Ministerstva vnitra při hodnocení souladu obecně závazných vyhlášek obcí se zákonem), č. 23/2008 (Ukládání povinností formou obecně závazné vyhlášky), č. 24/2008 (Ukládání povinností v obecně závazných vyhláškách obcí), č. 26/2008 (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 33/05 Krupka veřejný pořádek), č. 29/2008 (Nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 46/06 Mariánské Lázně veřejný pořádek). Využit byl konečně i metodický materiál ODK č. 4 - znění zákonného zmocnění k vydání obecně závazné vyhlášky obce k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku dle 10 písm. a) zákona o obcích a č k vydání obecně závazné vyhlášky obce o loteriích a jiných podobných hrách a metodické doporučení ODK k činnosti územních samosprávných celků č. 1 Proces tvorby a vydávání obecně závazných vyhlášek obcí obecná část. Dále bylo použito stanovisko Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zabývající se regulací podle 50 odst. 4 zákona o loteriích ve vztahu k hospodářské soutěži. Konečně pak bylo použito vyjádření města (dále jen podklady města ) adresované městem ODK dne v reakci na žádost ODK, které sestávají z vyjádření ke třem dotazům ODK položených městu. Podpůrně bylo využito konečně rejstříku škol a školských zařízení ( a internetových stránek Agentury pro sociální začleňování věnujících se vyloučeným lokalitám ve městě ( a Strategický plán sociálního začleňování jakož i internetových stránek města, které konkretizují některé ze sociálně vyloučených objektů (tj. ubytovnu pro potřeby města a domy se sociálním nájemným a ( a /12_koncepce_byty_2011.pdf), a které obsahuji i shrnutí vývoje místostarostou Andrtem v diskusním fóru k místnímu referendu ( K obsahu OZV: ODK nejdříve zkoumal, zda byla OZV přijata a vydána v mezích Ústavou stanovené kompetence a zda byla přijata ústavně předepsaným způsobem (tedy, zda OZV samotná byla vydána oprávněným orgánem a zda proces jejího vydávání nebyl poznamenán závažnou formální vadou). OZV č. 1/2014 byla vydána na zasedání Zastupitelstva města dne OZV č. 1/2014 byla vyvěšena na úřední desce Městského úřadu města dne a sejmuta byla dne (OZV č. 1/2014 tedy visela nepřetržitě celkem 17 dnů). Účinnost OZV č. 1/2014 byla stanovena konkrétním dnem po dni vyhlášení, a to dnem OZV č. 3/2014 byla vydána na zasedání Zastupitelstva města dne OZV č. 3/2014 byla vyvěšena na úřední desce Městského úřadu města dne a sejmuta byla dne (OZV č. 3/2014 tedy visela nepřetržitě celkem 17 dnů). Účinnost OZV č. 3/2014 byla stanovena patnáctým dnem po dni vyhlášení, tedy na den Vycházeje z presumpce správnosti uvedených 2

3 údajů a splnění podmínky platnosti OZV vyvěšením na dobu 15 dnů po jejím vydání na úřední desce a stanovení účinnosti po dni vyhlášení, resp. nejdříve na den vyhlášení, tj. nezavádí se pravá zpětná účinnost (retroaktivita), lze důvodně předpokládat, že procedurální požadavky při schvalování OZV byly splněny, tedy že OZV byla přijata a vydána zákonným postupem a v rámci pravomoci svěřené městu Ústavou. ODK se zaměřil rovněž na zkoumání, zda město při vydání OZV nejednalo za hranicí pravomoci (ultra vires), tj. mimo věcnou působnost zákonem mu vymezenou (srov. nález Pl. ÚS 63/04 nebo Pl. ÚS 1/05) nebo nezneužilo zákonem svěřené působnosti (tj. na případné zjevné zneužití výkonu samostatné působnosti, resp. právem aprobovaného účelu či opomíjení relevantních úvah nebo věnování se nerelevantním úvahám při přijímání rozhodnutí). Podle ustanovení 35 odst. 3 písm. a) zákona o obcích se obec při výkonu samostatné působnosti (obecně definované ustanovením 35 odst. 1 zákona o obcích) řídí při vydávání obecně závazných vyhlášek zákonem. Tomuto zákonnému příkazu odpovídá vymezení věcných oblastí, v nichž je obec oprávněna originárně tvořit právo. Zákon o obcích stanoví, v jaké věcně vymezené oblasti může obec ukládat povinnosti obecně závaznou vyhláškou vydanou v samostatné působnosti, mj. dle ustanovení 10 písm. a) může obec ukládat v samostatné působnosti obecně závaznou vyhláškou povinnosti k zabezpečení místních záležitostí veřejného pořádku zejména může stanovit, které činnosti, jež by mohly narušit veřejný pořádek v obci nebo být v rozporu s dobrými mravy, ochranou bezpečnosti, zdraví a majetku, lze vykonávat pouze na místech a v čase obecně závaznou vyhláškou určených, nebo stanovit, že na některých veřejných prostranstvích v obci jsou takové činnosti zakázány; a dále se jedná o případ, kdy je k tomu obec zmocněna zvláštním zákonem ( 10 písm. d) zákona o obcích). V daném případě je takovým zvláštním zákonem zákon o loteriích, dle jehož 50 odst. 4: může obec stanovit obecně závaznou vyhláškou, že sázkové hry podle 2 písm. e), g), i), l), m) a n) a loterie a jiné podobné hry podle 2 písm. j) a 50 odst. 3 mohou být provozovány pouze na místech a v čase touto vyhláškou určených, nebo stanovit, na kterých místech a v jakém čase je v obci provozování uvedených loterií a jiných podobných her zakázáno, nebo úplně zakázat provozování uvedených loterií a jiných podobných her na celém území obce. Pro všechny takto vymezené věcné oblasti platí společná podmínka, že předmětem úpravy obecně závazné vyhlášky musí být místní záležitosti, tj. záležitosti, jež obec reguluje v zájmu obce a občanů obce ( 35 odst. 1 zákona o obcích), nikoliv záležitosti krajského či celostátního významu. Do samostatné působnosti obce naopak dle ustanovení 35 odst. 1 zákona o obcích nepatří záležitosti, které jsou zákonem svěřeny krajům, a dále záležitosti, které náleží do přenesené působnosti orgánů obce či do působnosti, která je zvláštním zákonem svěřena správním úřadům jako výkon státní správy. Článek 1 Předmět a cíl úpravy, základní pojmy Předmětem OZV je dle odst. 1 jednak stanovení podmínek provozování regulovaných činností a jednak stanovení opatření k omezení propagace regulované činnosti (pojem regulované činnosti se dále vymezuje v témž článku odst. 4 OZV). Ustanovení odst. 2 3

4 pak uvádí negativní vymezení, na kterou oblast propagace (reklamy) se OZV nevztahuje. To je v souladu s 2 odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy (v době vydání OZV to bylo v souladu s 2 odst. 1 písm. f), jak je ostatně uvedeno i v poznámce pod čarou), který tuto oblast vyhrazuje nařízení obce. K tomu, aby bylo možné připustit regulaci záležitostí, které mají být dle zákona regulovány nařízením obce, formou obecně závazné vyhlášky, musí existovat jiný cíl právní úpravy nařízení (resp. zákonného zmocnění k vydání nařízení) i obecně závazné vyhlášky. ODK neshledal jiné cíle právní úpravy takové OZV, než by byly při vydávání nařízení dle zákona o regulaci reklamy. Tuto oblast tedy má možnost (a zároveň povinnost, pokud k úpravě přistoupí) město upravit jiným druhem obecně závazného právního předpisu obce než je obecně závazná vyhláška (tedy nařízením) viz nález Ústavního soudu Pl. ÚS 19/11. Tím, že město výslovně uvedlo tuto výluku, dalo zřetelně najevo, že si je této limitace vědomo. V odst. 3 se vytyčují cíle OZV v rámci úpravy místních záležitostí veřejného pořádku tj. ochrana zejména občanů města, ze kterých se nejčastěji rekrutují adresáti reklamy na sázkové hry, loterie a jiné podobné hry šířené na území města, kteří jsou zvýšeně citliví a vnímaví (resp. dosud nemají vypracovány obranné mechanismy) vůči reklamě a jiným formám propagace zaměřeným na podporu návštěvnosti zařízení poskytujících herní příležitosti a účast na loteriích a jiných podobných hrách a ve svém důsledku dosažení předcházení záporným jevům spojeným s hraním některých loterií a jiných podobných her. Problematika regulace reklamy je upravena v zákoně o regulaci reklamy. Dle jeho 1 odst. 1 tento zákon zapracovává příslušné předpisy Evropské unie upravující regulaci reklamy, která je nekalou obchodní praktikou, reklamy srovnávací, reklamy na tabákové výrobky, na humánní léčivé přípravky, na veterinární léčivé přípravky, na potraviny a na počáteční a pokračovací kojeneckou výživu, a upravuje obecné požadavky na reklamu a její šíření včetně postihů za porušení povinností podle tohoto zákona a stanovení orgánů dozoru. Dále upravuje regulaci reklamy na alkoholické nápoje, na přípravky na ochranu rostlin, na střelné zbraně a střelivo a na činnosti v pohřebnictví. S ohledem na cíl OZV, lze konstatovat, že předmět a cíl citovaného zákona a posuzované OZV se nepřekrývají (zákon reklamu upravenou OZV vůbec neupravuje). V odst. 4 se, jak výše uvedeno, definuje regulovaná činnost, kterou se rozumí provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her uvedených v 50 odst. 4 zákona o loteriích, tedy za pomocí odkazů na definice uvedené v 2 písm. e), g), i), j), l), m), n) a 50 odst. 3 zákona o loteriích. Uvedená definice vymezuje zároveň rozsah regulace, která se vztahuje na některé typy sázkových her, loterií a jiných podobných her, se kterými město dle místních podmínek učinilo nejvíce negativních zkušeností z hlediska dopadů na veřejný pořádek. V odst. 5 se definuje rovněž pojem propagace, kterým se rozumí nejen reklama dle 1 odst. 2 a 3 zákona o regulaci reklamy, ale i jiný typ všeobecné podpory a oslavování hraní sázkových her, loterií a jiných podobných her, který jinak nelze za reklamu ve smyslu zákona o regulaci reklamy označit (mohlo by tak docházet k obcházení této OZV, či maření v OZV nastavených legitimních cílů). Co se týče forem, město předchází obcházení OZV tím, že se právě neomezuje jen na reklamu v užším slova smyslu, ale i na jakoukoliv glorifikaci hraní vymezených sázkových her, loterií a jiných podobných her. ODK se nedomnívá, že se jedná o omezení základní svobody slova, ale o případy známé z praxe např. informace o poskytování piva, kávy zdarma ke hře, glorifikující novinové články o bezpracnosti a snadnosti výdělku hraním na výherních automatech apod. Definice provozovny provedená v odst. 6 pak určuje místní rozsah povinností uvedených v čl. 3 této OZV. Z definice je zjevné, že se nemusí jednat jen o místa uvedená v příloze č. 1 OZV, ale o všechna místa, kde je provozování regulovaných činností povoleno nejen touto OZV, ale i dosud platným povolením vydaným příslušným orgánem (zejména 4

5 Ministerstvem financí České republiky). Bylo by totiž nelogické, či dokonce diskriminační, aby povinnosti v čl. 3 uvedené dopadaly jen na některé provozovny, přestože by provozovatelé byly ve stejném postavení. Z podkladů města je však zjevné, že město při zavedení regulace (zcela nově od , předtím město neregulovalo vůbec) nevynechalo žádné provozovny, kde byla provozována regulovaná činnost, tedy fakticky se regulace týkala skutečně jen míst uvedených v příloze č. 1 OZV. Přijatá právní úprava nebyla shledána v rozporu s 10 písm. a) zákona o obcích a 2 odst. 1 písm. d) zákona o regulaci reklamy. Článek 2 Určení míst + příloha č. 1 OZV Město stanovuje zákaz provozování regulovaných činností, tj. sázkových her, loterií a jiných podobných her podle 2 písm. e), g), i), j), l), m) a n) a 50 odst. 3 zákona o loteriích (dále jen loterie ) na celém území města s výjimkou míst vymezených v příloze č. 1 této OZV. Město tak využilo zákonného zmocnění zakázat provozování loterií v nejširší možné míře, co do předmětu (tj. regulovaných druhů loterií), avšak jen na určitých místech (odlišných od míst uvedených v příloze OZV). Současně město nestanovilo na svém území čas, ve kterém je povoleno provozovat shora označené loterie, jak mu umožňuje shora uvedené ustanovení 50 odst. 4 zákona o loteriích, tedy možnost provozování loterií na místech uvedených v příloze č. 1 OZV pokrývá celých 24 hodin. Obsahem přílohy č. 1 OZV je pak seznam 12 konkrétních adres ve dvou městských částech (11 ve Štětí a 1 v Hněvicích), kde je provozování loterií povoleno. Ve svém důsledku se tedy jedná o zákaz v převážné části území města (resp. na převážné většině adres ve městě). Vymezení takových míst je dostatečně přesné a srozumitelné, a je tak v souladu s principem právní jistoty adresátů OZV. Z náhledu do mapy pak vyplývá, že se jedná o celkem relativně rovnoměrné rozložení těchto adres po celém území města. Z podkladů města vyplývá, že v současně době je k provozování loterií fakticky využíváno jen 9 míst. Ministerstvo vnitra se v současnosti zabývá přezkumem zákonnosti vymezení konkrétních míst v obecně závazné vyhlášce z důvodu vydání (níže uvedeného) stanoviska Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, dále rovněž z důvodu množství řešených podnětů týkajících se obecně závazných vyhlášek regulujících loterie, které vymezují místa, na kterých je provoz loterií povolen nebo naopak zakázán, a v neposlední řadě z důvodu požadavku Ministerstva financí na tento přezkum. V případě, že město reguluje obecně závaznou vyhláškou provoz loterií na vybraných místech ve městě, je třeba posoudit vhodnost a rozumnost takové regulace, a to zejména s ohledem na princip proporcionality, tj. zda míra takového omezení je přiměřená konkrétním místním podmínkám, zda nepůsobí diskriminačně a zda nenarušuje hospodářskou soutěž. Jestliže obecně závazná vyhláška vymezí možnost provozovat loterie pouze na určitých místech nebo naopak zakáže jejich provoz na některých vybraných místech, stejně jako pokud reguluje pouze některé druhy loterií, hrozí, že ti provozovatelé, kteří budou moci na základě obecně závazné vyhlášky své podnikání nadále provozovat, budou oproti ostatním provozovatelům zvýhodněni. Dne 1. září 2014 vydal Úřad pro ochranu hospodářské soutěže stanovisko, ve kterém vyzval všechny obce a města, které se rozhodnou regulovat provoz loterií na svém území, aby postupovaly v souladu s pravidly hospodářské soutěže, aby vždy zvážily, zda jimi zvolená podoba regulace naplňuje princip proporcionality, zda nepůsobí diskriminačně, a nejpozději k zveřejnily všechna 5

6 kritéria, na základě kterých se regulace na jejich území uplatňuje, a to s dostatečným předstihem, aby se s nimi dotčené subjekty měly možnost seznámit. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve svém stanovisku rovněž uvedl, že: pokud se obec rozhodne umožnit provoz loterií jen na některých místech v obci, je nezbytné stanovit dostatečně určitá a nediskriminační pravidla, na základě kterých bude taková podoba regulace uplatňována, přičemž tato pravidla musí být předem známá a přezkoumatelná. Tato pravidla by měla obsahovat objektivní zdůvodnění, ze kterého bude patrné, že regulace je nezbytná k dosažení legitimního cíle, který je město oprávněno sledovat. Pravidla by měla také stanovovat kritéria (mantinely), dle kterých bude město jednotlivé provozovny vybírat, a která by měla vycházet především ze znalosti místních poměrů ve městě (ve kterých provozovnách dochází k narušování veřejného pořádku apod.). Výše uvedené požadavky na podobu regulace jsou rovněž v souladu s nálezem Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 56/10, v rámci kterého byla posouzena obecně závazná vyhláška města Františkovy Lázně, jež umožňovala provoz loterií pomocí technických zařízení na jediném místě ve městě, a to v kasinu, přičemž Ústavní soud v tomto nálezu konstatoval, že Ve vztahu k obecně závazným vyhláškám, zejména označují-li na základě výslovné zákonné autorizace konkrétní místa (ať už označením čtvrti, ulic a jejich částí či návsi nebo v malé vesnici), je nutno požadavek obecnosti regulace interpretovat tak, že se vymezení míst musí opírat o racionální důvody, neutrální a nediskriminační ve vztahu ke konkrétním osobám, na něž regulace při aplikaci dopadá. Nevyplývá-li důvod vymezení konkrétních míst z okolností nebo povahy věci, tíží nakonec obec, jež obecně závaznou vyhlášku vydala, povinnost [ ] takové racionální a neutrální důvody předestřít a obhájit. Z výše uvedených důvodů a rovněž i na základě skutečnosti, že z textu obecně závazné vyhlášky ani dokumentů zveřejněných na webových stránkách města, nevyplývala žádná kritéria, na základě kterých město k regulaci přistoupilo, a s odkazem na ustanovení 13 odst. 2 a 128 odst. 3 zákona o obcích a ustanovení 8 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ODK město požádalo o zaslání vyjádření k důvodům regulace provozu loterií OZV; vyjádření k cíli a účelu způsobu výběru míst, na kterých je provozování loterií v předmětné obecně závazné vyhlášce zakázáno (resp. povoleno) a rovněž uvítalo případné doložení tvrzení relevantními podklady (např. hlášení městské policie, stížnosti občanů apod.). V reakci na tuto žádost město v podkladech města popsalo podněty, které vedly město k vydání OZV vyjádření občanů v anketách Fóra Zdravého města, činnost Komise prevence kriminality a pracovních skupin sociálně patologických jevů a bezpečnosti, výsledky kulatého stolu Hazard ve Štětí z , strategický plán sociálního začleňování vypracovaný ve spolupráci s Agenturou pro sociální začleňování, výskyt sociálně slabých občanů (nezaměstnanost, závislost na dávkách pomoci v hmotné nouzi a náchylnost k zadlužování). Ohledně cílů a způsobu výběru míst, na kterých je i po zavedení regulace provozování loterií provozování povoleno město uvedlo, že hlediskem pro výběr míst, kde nebude platit zákazová regulace provozování loterií v rozsahu vydané OZV, bylo zohlednění toho, kde v době vydání dochází k provozování loterií (přestože město uvádí nevhodného pojmu výherní hrací automat s ještě nevhodnější legislativní zkratkou VHP, která by mohla navozovat mylný dojem, že město sledovalo jen některé úzce pojaté druhy loterií), a to s důrazem na to, aby nebyl postižen žádný z dosavadních provozovatelů loterií. U dalších míst, která nebyla do OZV zařazena, a kde přesto v minulosti docházelo k provozování (nikoliv však v době vydání OZV) město ještě upřesnilo, že ani dodnes nikdo na takových místech neprojevil zájem provozovat 6

7 loterie. Takový důvod regulace by sám o sobě neobstál a bylo by jej možné naopak považovat za přímé doznání k narušování hospodářské soutěže uzavřením trhu pro nové zájemce. Ve své podstatě se totiž ve vztahu k stávajícím místům provozování nejednalo o reálnou regulaci provozování loterií (nikdo nebyl nucen k něčemu, co by nekorespondovalo s tehdejší skutečností), regulace tedy působila fakticky spíše vůči vzniku nových míst. Město však uvedlo další argumenty (viz níže), které takové tvrzení nakonec staví do jiného světla. Město dále při výběru míst zohlednilo, že loterie není vhodné povolit v blízkosti školských zařízení a sociálně vyloučených lokalit. ODK zjistil, že se ve městě nalézá v současné době vícero škol (mateřská škola, základní školy, střední škola, vyšší odborná škola) a školských zařízení (základní umělecká škola, školní jídelna, dům dětí a mládeže, školní kluby a družiny atd.), a to na celkem 9 adresách ve městě (Kostelní 134, 1. máje 660, Ostrovní 300, 9. května 440, Horova 26 a 375, Školní 559, Stračenská 560 a 561). Dále ODK zjistil, že sociálně vyloučené lokality byly městem identifikovány ve spolupráci s Agenturou pro sociální začleňování. Pokud ODK vezme za aktuální vymezení provedené právě Agenturou pro sociální začleňování pro účely projektu realizovaného s městem v roce 2014, jednalo se o šest lokalit, přičemž první dvě jsou v místních částech Radouň a Počeplice (zde není povoleno žádné provozování loterií) a zbylé čtyři v místní části Štětí, přičemž se jedná o městskou ubytovnu (Palackého 599), dva městské domy se sociálním nájemným (1. máje 597 a 598) a soukromá ubytovna (Cihelná 289). V aktualizovaném dokumentu pro roky 2015 až 2018 se pak uvádí obdobně pět lokalit (Radouň, Počeplice a tři místa ve Štětí opět ta samá, která byla uvedena výše, došlo vlastně jen ke sloučení vedle sebe stojících domů v ulic 1. máje pod jednu lokalitu). ODK k tomu uvádí, že město není omezeno v případě tohoto zákonného zmocnění pouze na sledování otázek veřejného pořádku, neboť cíl zákonného zmocnění vychází z 1 odst. 1 zákona o loteriích, podle kterého účelem zákona o loteriích je vymezit rámec pro zákonem povolené podnikání v oblasti loterií a pro jejich provozování, přispět k ochraně osob, které se účastní loterií, a k omezení společenských rizik této účasti. Stejným účelem jsou pak vedeny obecně závazné vyhlášky vydávané podle zákonného zmocnění uvedeného v 50 zákona o loteriích. Město ve svých podkladech uvedlo, že při přípravě OZV bylo využito i podkladů městské policie, Policie ČR a Městského úřadu k nezákonné činnosti na uvedených místech, která by byla ve spojitosti s provozováním loterií. Město žádné takové porušení nezjistilo (ani v trestněprávní, ani v trestněsprávní rovině), neevidovalo ani žádnou stížnost na provozování loterií. Město tedy nemělo důvodu vyřazovat některou z konkrétních lokalit na základě takových skutečností. Ohledně věcných kritérií dostatečné vzdálenosti od chráněných objektů ODK náhledem do mapy dospěl k závěru, že mezi věcnými kritérii regulace (dostatečná vzdálenost od uvedených objektů tj. nikoliv blízkost ) a faktickým stavem nemusí být na první pohled dokonalá souvztažnost. Z tohoto pohledu je irelevantní, že případně v některém místě v tuto dobu k žádnému provozování loterií fakticky nedochází. Téměř u všech objektů se vždy jedná o vzdálenost ve stovkách metrů. Na druhou stranu město přesně neurčilo, co myslelo ještě dostatečnou vzdáleností od chráněných míst a jak jí počítat (vzdušnou čarou, docházkovou vzdáleností od vstupu ke vstupu apod.). ODK proto zvolil ještě metodu pomocného historického výkladu s využitím zákona o loteriích ve znění s platným a účinným 17 odst. 11, který ve své době řešil nemožnost provozování výherních hracích přístrojů v chráněných budovách a jejich sousedství (nesmělo být povoleno ve školách, školských zařízeních, v zařízeních sociální a zdravotní péče, v budovách 7

8 státních orgánů a církví, jakož i v sousedství uvedených budov), a to i přesto, že regulace OZV byla zavedena až v době, kdy toto ustanovení již neplatilo. Zákon i dnes zachoval zákaz pro povolování uvnitř některých budov, nikoliv však již v jejich sousedství. Okruh vzdálenosti do 100 m od těchto budov mohla v minulosti stanovit obec obecně závaznou vyhláškou. Zákon tehdy nestanovil ani způsob výpočtu vzdálenosti (tzn. 100 metrů bylo možné počítat např. i docházkovou vzdáleností), ani konkrétní výklad v případě, že obec konkrétní vzdálenost nestanovila (sousedství musel vždy vyhodnotit příslušný správní orgán). Přestože OZV zaváděla regulaci až v době, kdy již takové ustanovení neplatilo, byly výherní hrací přístroje, resp. loterie, už v minulosti jistě povolovány ve smyslu tohoto ustanovení (platilo až do konce roku 2011). Tzn., že i při nastavování oněch dvanácti konkrétních míst (s velkou pravděpodobností se jedná o místa, kde bylo provozování historicky provozováno již v roce 2011) mělo město na paměti (vědomky či nevědomky) jistě již sice neplatné ustanovení operující se sousedstvím jako dostatečnou vzdáleností (vzdálenost zpravidla někde v rozsahu od nuly do 100 metrů), ale vycházelo ze stavu, kdy tyto okolnosti byly již jednou správními orgány posuzovány (sousedství/blízkost). ODK tedy uzavírá, že blízkostí má město na mysli přinejmenším onu poměrně úzce pojatou vzdálenost odpovídající pojmu sousedství podle dnes již neplatného a neúčinného 17 odst. 11 zákona o loteriích. Jak již bylo uvedeno výše, město při volbě míst, kde bude možné i nadále po vydání OZV provozovat loterie vycházelo z aktuálního stavu pokrývajícího všechny provozovny, ve kterých byly loterie provozovány. V průběhu dvou let od účinnosti OZV však došlo k vývoji, který lze shrnout tak, že na třech místech z dvanácti došlo k samovolnému ukončení takového provozování (jediné místo v místní části Hněvice a dvě místa v místní části Štětí). Dále se ukázalo, že ani za celou dobu již téměř dvou let, které uběhly od vydání OZV, nikdo neprojevil zájem provozovat loterie na jiných místech, než uvedených v OZV. Město sice výslovně neuvádí, že je připraveno, pokud by k takovým žádostem mělo dojít, k automatickému rozšiřování výčtu míst uvedených v příloze (pokud by tedy především obstála hledisku zákazu umístění v blízkosti výše uvedených chráněných objektů), ale v současné době považuje zatím za zcela dostatečné, že takoví imaginární zájemci mají reálnou možnost ucházet se o provozování již na místech v OZV uvedených, která jsou tak řečeno volná. Tedy ve městě neexistuje žádný reálny přetlak soutěžitelů, resp. neexistují žádní reální soutěžitelé ucházející se o provozování na adresách mimo uvedených v OZV, a ve třech případech ani na adresách v OZV uvedených. ODK proto hodnotí městem výše předestřené důvody územní regulace ve svém celku jako relevantní a ve svém důsledku nediskriminační, a stanovené v souladu se zákonným zmocněním i mezemi naznačenými judikaturou Ústavního soudu nebo činností Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. ODK tedy uzavírá tento přezkum s tím, že předpokládá, že město je případně připraveno tuto OZV pružně přizpůsobovat nastaveným kritériím (např. vznikne-li nebo zanikne-li provozovna, kde by bylo možné provozovat loterie, která splní nastavená kritéria např. bude v dostatečné vzdálenosti od chráněných míst, že i ta bude následně případně zařazena do aktualizované přílohy OZV, město dle svých podkladů však zatím nebylo nuceno takovou otázku řešit, neboť, jak již bylo vícekrát uvedeno, žádná žádost o nové místo ani ze strany provozovatelů loterií nebyla vznesena). V současně době město dalo výslovně najevo, že existují místa, kde je povoleno provozovat loterie, ale reálně tam k žádnému provozování nedochází, tedy že je možné stále využít u případných zájemců přednostně takových míst, než by bylo možné 8

9 uvažovat o případné změně přílohy č. 1 OZV. Na závěr ODK dodává, že město ještě informovalo ve svých podkladech o na podzim 2014 proběhlém referendu o absolutním zákazu provozování loterií, přičemž takové referendum i přes drtivý souhlas se zákazem (okolo 90% hlasujících) nebylo z důvodu nízké účasti hlasujících (pouze necelá pětina) platné. Město tedy v podstatě i nadále udržuje (i když ani ve Strategickém plánu sociálního začleňování v roce 2014 nevyloučilo postupné zpřísňování regulace) stav míst v relativně širokém rozsahu, jak byl nastaven počátkem roku ODK na téměř úplný závěr dodává, že mu nepřísluší v rámci abstraktní kontroly zákonnosti hodnotit obsah obecně závazné vyhlášky po stránce dodržení právních předpisů upravujících hospodářskou soutěž (to patří do kompetence Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže). K tomu blíže: Na závěr k tomuto ustanovení ODK připomíná, že zavedením regulace provozu loterií nemůže dojít ke zrušení či zneplatnění již vydaných povolení. Jak konstatoval Ústavní soud ve svém nálezu Pl. ÚS 29/10 ze dne , není věci obecní samosprávy zneplatňovat rozhodnutí Ministerstva financí. Bude pak na Ministerstvu financí, aby v konkrétních případech posoudilo, zda existence obecně závazné vyhlášky, ať už byla přijata před vydáním rozhodnutí o povolení či po něm, je důvodem pro zrušení povolení, a to především s ohledem na další ústavně vymezené principy. Podle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne sp. zn. 6 As 285/2014 právě rozpor se zákazem provozování hazardních her stanovený obecně závaznou vyhláškou obce může být tím důvodem, pro který je Ministerstvo financí povinno dříve vydané povolení podle 43 odst. 1 zákona o loteriích zrušit. Přijatá právní úprava nebyla shledána v rozporu s ustanovením 50 odst. 4 zákona o loteriích. Městu se i přes závěr učiněný výše doporučuje provádět průběžně a trvale přezkum míst, kde není dosud zakázáno provozovat loterie, a to z hlediska deklarovaných kritérií (zda stále splňují kritérium dostatečné vzdálenosti od definovaných míst), které zvolilo pro naplnění přílohy OZV. Článek 3 Stanovení opatření k omezení propagace regulovaných činností a pravidel upravujících vzhled provozoven OZV v odst. 1 zakazuje propagaci regulovaných činností (tj. sázkových her, loterií a jiných podobných her vymezených v čl. 1 odst. 4 této OZV) na celém území města, tedy na místech, kde má propagace z pohledu města největší dopad, přestože bude mít propagace bezprostřední dopad na jejího adresáta a zvýšené nebezpečí ovlivnění zejména v zastavěném území města. Výjimka je stanovena pro vnitřní prostory provozoven, ve kterých jsou sázkové hry, loterie a jiné podobné hry provozovány. Tj. město zde bylo zřejmě vedeno myšlenkou nezasahování do těchto prostor, neboť považuje opatření učiněná vně takových prostor za dostatečná, tj. zaměřilo se na odrazení potenciálních účastníků sázkové hry, loterie a jiné podobné hry před vstupem do takového místa. Pokud si taková osoba svobodně vstup zvolila, nemá již smyslu takovou osobu dále 9

10 ochraňovat. Nastavení územního rozsahu omezení je tak v souladu s principem proporcionality. V odst. 2 se stanoví pravidla (respektive podmínky) pro úpravu vnějšího vzhledu provozoven (tj. provozoven, ve kterých se provozují sázkové hry, loterie nebo jiné podobné hry dle čl. 1 odst. 4 OZV). Podmínky směřují k zajištění znenápadnění takových provozoven. Cílem je odstranit i případná navazující zařízení lákající ke hře umísťované na fasády budov (tzv. jackpoty) a dále též symboly a nápisy upozorňující na provozování sázkových her, loterií a jiných podobných her. Zmínka o omezení názvu provozovny (nesmí být pojato jako reklama) je ODK vykládána v souladu s čl. 1 odst. 2 této OZV, tedy zákaz se uplatní v případě, že takové označení je zařízením dle zvláštního zákona (stavebního zákona). V odst. 3 pak OZV stanoví výjimku z ustanovení odst. 2 písm. a) a c) pro provozovny, ve kterých provoz sázkových her loterií a jiných podobných her tvoří pouze doplňkovou činnost a jejich provozování není viditelné z veřejného prostranství nebo ostatní části provozovny bude se jednat o různé restaurace a jiné provozovny odlišné od kasin a heren. Všechna omezení nepřekračují meze stanovené jinými zákony (např. možnost označení provozovny dle zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání /živnostenský zákon/, ve znění pozdějších předpisů). Opatření jsou zvolena rozumně a proporcionálně a mají způsobilost přispět k dosažení zvolených cílů uvedených v čl. 1 OZV. Město pouze upozorňujeme, že v poznámce pod čarou je uveden odkaz na již zrušený obchodní zákoník, tato skutečnost však nemá vliv na platnost, ani na zákonnost OZV. Přijatá právní úprava nebyla shledána v rozporu s 10 písm. a) zákona o obcích. Článek 4 Přechodné ustanovení Stanoví se lhůta, dokdy mají být provedeny úpravy vzhledu vnějšků provozoven podle požadavků čl. 3 odst. 2 (resp. 3) OZV. Město bylo vedeno zřejmě zájmem nastavit dostatečnou legisvakanční dobu pro adresáty právní normy k povinnostem, jejichž naplnění vyžaduje určité objektivně nikoliv ihned proveditelné stavební nebo podobné úpravy. Takové opatření se jeví jako rozumné a 2 měsíce i jako přiměřené. Přijatá právní úprava nebyla shledána v rozporu s 10 písm. a) zákona o obcích. Článek 5 Účinnost Účinnost OZV č. 1/2014 se stanoví na konkrétní datum po dni vyhlášení Jedná se tak vzhledem k okamžiku vyhlášení OZV o datum pozdější, než je jinak standardní účinnost (patnáctým dnem po dni vyhlášení) stanovená zákonem o obcích pro případy, že obec nestanoví účinnost pozdějším dnem. Pozdější účinnost tak umožňuje adresátům OZV se s takovou OZV seznámit ve větším předstihu (zejména s ohledem na splnění povinností spočívajících ve stavebních úpravách provozoven). Účinnost OZV č. 3/2014 pak byla stanovena patnáctým dnem po dni vyhlášení, tedy způsobem, který předpokládá 12 odst. 2 zákona o obcích v prvé řadě jako účinnost se standardní legisvakanční dobou. Při stanovení účinnosti OZV by mělo město zohledňovat i existenci již platně vydaných povolení k provozování loterií. Pokud město přistoupilo ke stanovení účinnosti bez přechodných ustanovení, měl by takový postup vycházet např. z potřeby ochrany veřejného pořádku a město by mělo být schopno takový postup odůvodnit. Vzhledem k době, která již uplynula od vydání OZV a vzhledem k tomu, že nastavená regulace platí 10

11 na stále stejných místech, ODK již tyto skutečnosti nezkoumalo, neboť by to nebylo účelné z hlediska účelu dozorových pravomocí ODK, přesto však lze z aktuálních podkladů města zjistit, že město nezavádělo přechodné ustanovení právě proto, že umožnilo provozování na všech místech, kde v době vydání OZV bylo provozováno. Městem přijatá právní úprava nijak nezasahovala do pravomoci Ministerstva financí vydávat a zrušovat povolení k provozování loterií. Město muselo nezavedení přechodného ustanovení dobře uvážit, neboť mu musela být zjevně známa skutečnost, že oba druhy povolení (Městského úřadu města a Ministerstva financí) nejsou dlouhodobě ve stejné pozici, tedy že povolení vydaná Ministerstvem financí mají před sebou mnohdy ještě hodně let, než jejich platnost vyprší. V podstatě se tedy jednalo o rozhodnutí, které časově rozvrstvilo regulaci provozování loterií podle toho, který orgán taková rozhodnutí vydal. Ač se tedy může zdát, že při přijetí tohoto ustanovení převážilo hledisko nerespektování již jednou vydaných rozhodnutí státní správy nad hlediskem skutečné regulace provozování loterií v zájmovém území, z podkladů města vyplývá, jak již bylo uvedeno výše, že tomu bylo právě naopak, tedy město nastolilo situaci, kdy přechodného ustanovení ani nebylo zapotřebí. ODK pouze dodává, ač to nebylo v daném případě aktuální, že je v praxi prakticky nemožné zajistit vzhledem k objektivním skutečnostem (OZV slouží pouze jako základ pro navazující správní řízení o vydaném povolení) shodné časové ukončení provozování všech povolených loterií v jeden časový okamžik. Vzhledem k tomu, že již lze s odstupem 3 let zpětně hodnotit činnost Ministerstva financí, ukázalo se, že ve skutečnosti dochází k naplnění obsahu OZV, tj. k rušení povolení vydaných Ministerstvem financí, jak uplynulé roky ukázaly, mnohdy až po dvou letech od zahájení samotného řízení. Tedy některá uvedená zařízení jsou právním řádem umožněna provozovat daleko za rámec původního přání či představy obcí v době zavádění regulace. Přijatá právní úprava nebyla shledána v rozporu s 12 odst. 2 zákona o obcích. Závěr: Při posouzení nebyl shledán rozpor OZV se zákonem. Upozornění a doporučení je uvedeno u čl. 1 ve spojení s přílohou OZV a u čl. 3 OZV. Vzhledem k době, která již uběhla od vydání OZV, ODK pouze konstatuje, že předpokládá, že město splnilo v roce 2014 povinnost stanovenou 50 odst. 7 zákona o loteriích zaslat vydanou obecně závaznou vyhlášku podle 50 odst. 4 zákona o loteriích vedle Ministerstva vnitra ( 12 odst. 6 zákona o obcích) rovněž Ministerstvu financí. Zpracoval: Mgr. Martin Pech V Ústí nad Labem dne