Rozhodnutí nabylo právní moci dne

Transkript

1 Rozhodnutí nabylo právní moci dne Č. j.: R121/2008/ /2008/310-ZČ V Brně dne 29. září 2008 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne městem Břeclav, IČ , se sídlem nám. T.G. Masaryka 3, Břeclav, právně zast. advokátem Mgr. Marianem Jeřábkem, se sídlem AK Panská 2/4, Brno, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne č. j. S121/2008/VZ-12420/2008/510/Od, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Břeclav, se sídlem nám. T.G. Masaryka 3, Břeclav, učiněných při uzavření smluv jejichž předmětem je zajištění realizace prodeje bytových domů a souvisejících činností prostřednictvím realitních kanceláří, ve kterém jsou dalšími účastníky správního řízení vybraní uchazeči: podnikatel Robert Schmidt, IČ , s místem podnikání Čechova 3264/44, Břeclav, SLAVIA, spol. s r. o., IČ , se sídlem 17. listopadu 21, Břeclav, zast. jednatelkou JUDr. Martou Struškovou, RealTeam, s. r. o., IČ , se sídlem Gen. Šimka 8, Břeclav, zast. jednatelkou Zdeňkou Poláškovou, BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ , se sídlem Kupkova 2, Břeclav, zast. jednatelem Radovanem Kaděrou, REALITY DOMUS s. r. o., IČ , se sídlem J. Palacha 121/8, Břeclav, zast. jednatelem Jiřím Jochmanem, jsem podle 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne č. j. S121/2008/VZ-12420/2008/510/Od a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. O d ů v o d n ě n í I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ), který je podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel dne podnět týkající se postupu města Břeclav, IČ , se sídlem nám. T. G. Masaryka 3, Břeclav, zast. starostou Ing. Dymo Piškulou (dále jen zadavatel ), při uzavření smluv, jejichž předmětem je zajištění realizace prodeje bytových domů a souvisejících činností prostřednictvím realitních kanceláří. Při šetření podnětu Úřad zjistil, že zadavatel dne uzavřel za účelem zajištění činností spojených s prodejem určených bytových domů smlouvu č. OM/108/07 s Robertem Schmidtem, podnikatelem, IČ , s místem podnikání Čechova 3264/44, Břeclav; smlouvu č. OM/105/07 se společností SLAVIA, spol. s r. o., IČ , se sídlem 17. listopadu 21, Břeclav; smlouvu č. OM/107/07, se společností RealTeam, s. r. o., IČ , se sídlem Gen. Šimka 8, Břeclav; smlouvu č. OM/109/07, se společností BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., IČ , se sídlem Kupkova 2, Břeclav; a smlouvu č. OM/106/07 se společností REALITY DOMUS s. r. o., IČ , se sídlem J. Palacha 121/8, Břeclav. 2. Konečný výběr realitních kanceláří pro prodej bytových domů a poskytování související právní pomoci proběhl na jednání rady města dne a vycházel z předchozí spolupráce těchto realitních kanceláří se zadavatelem. Tyto služby nebyly zadány formou soutěže o veřejnou zakázku, neboť dle názoru zadavatele nejsou hrazeny z veřejných prostředků a tudíž nespadají do režimu zákona o veřejných zakázkách. Po přezkoumání obsahu výše uvedených smluv získal Úřad pochybnosti o zákonnosti postupu zadavatele a na základě zjištěných skutečností bylo z moci úřední dne zahájeno správní řízení v souladu s 113 odst. 1 zákona. Napadené rozhodnutí 3. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne rozhodnutí č. j. S121/2008/VZ-12420/2008/510/Od, kterým rozhodl, že zadavatel tím, že před uzavřením předmětných smluv neprovedl zadávací řízení, nepostupoval v souladu s 21 zákona a dopustil se tedy správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona. 2

3 4. Výrokem II. byla zadavateli za spáchání výše uvedeného správního deliktu v souladu s 120 odst. 1 písm. a) zákona uložena pokuta ve výši ,- Kč. 5. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvedl, že na základě 112 a násl. zákona přezkoumal případ ve všech vzájemných souvislostech s důrazem na obsah předmětných smluv uzavřených s vybranými realitními kancelářemi. Veřejná zakázka je v 7 odst. 1 zákona definována jako zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Jedním ze zákonných znaků veřejné zakázky je tedy její úplatnost, přičemž se zpravidla jedná o úplatu přímou, v podobě peněžního závazku zadavatele za poskytnuté dodávky, služby či provedení stavebních prací. Úplata však může mít i podobu nepřímou, kdy forma plnění poskytnutého zadavatelem dodavateli je nepeněžitá, případně zadavatel rozhodne o způsobu úhrady jinými osobami. V tomto případě se tak děje formou úhrady provize, kterou kupující poskytne příslušné smluvní realitní kanceláři, ve výši 4 % z ceny prodávané nemovitosti, přičemž prodejní cena i výše smluvní provize je pevně stanovena zadavatelem a vybrané realitní kanceláře nemají možnost ovlivnit její výši. Tímto svým úkonem zadavatel naplnil podmínku úplatnosti veřejné zakázky dle 7, neboť uzavřel smlouvy o poskytnutí služeb, jejichž součástí je i ustanovení, které určuje úplatnost daného smluvního vztahu. Úřad po přezkoumání případu ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů konstatoval, že zadavatel nedodržel postup stanovený v 21 zákona a neprovedl zadávací řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Za spáchání výše uvedeného správního deliktu Úřad zadavateli uložil pokutu ve výši ,- Kč. II. Námitky rozkladu Rozklad zadavatele 6. Dne podal zadavatel proti rozhodnutí Úřadu rozklad, ve kterém uvádí, že dle jeho názoru charakter zakázky závisí na faktu, zda při ní dochází k vynaložení veřejných prostředků. Toto tvrzení zadavatel opírá o znění čl. 13 Preambule Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2004/18/ES ze dne o koordinaci postupů při zadávání zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen Směrnice 2004/18/ES ) a dovozuje jej i z ustanovení 2 odst. 2 písm. d) bod 2 a ustanovení 2 odst. 3 zákona, ze kterého dle zadavatele vyplývá, že rozhodujícím kritériem pro stanovení, zda se veřejná zakázka bude řídit zákonem o veřejných zakázkách, není povaha subjektu zadavatele, ale povaha vynakládaných prostředků poskytnutých jako protiplnění za splnění předmětné zakázky, resp. samotná skutečnost vynaložení těchto prostředků. Jako veřejnou zakázku tedy chápe pouze takový vztah, ve kterém je zadavatel zavázán vynakládat veřejné prostředky. 7. Skutečnost, že předmětné smlouvy hovoří o finanční odměně a způsobu její úhrady dle zadavatele nutně neznamená naplnění znaku úplatnosti těchto smluv. Úplatnost spojuje výhradně se smlouvami uzavřenými mezi realitními kancelářemi a kupujícími, neboť jedině tyto zakládají nárok na úhradu provize. V souladu s ustanovením čl. III. smluv nemá realitní kancelář vůči zadavateli nárok na jakékoli plnění. Vztah mezi sebou a vybranými realitními kancelářemi chápe zadavatel jako zcela bezúplatný. Současně zadavatel odmítá argumentaci Úřadu, že se v tomto případě jedná o úhradu nepřímou, 3

4 neboť zadavatel není ve vztahu ke kupujícím oprávněn cokoli rozhodovat a příkazní smlouva pouze vymezuje podmínky, za nichž je zadavatel ochoten provést převod vlastnického práva k nemovitostem. Zadavatel rozlišuje úhradu poskytnutou jím, kdy dojde nejprve k nabytí kupní ceny zadavatelem a zahrnutí této finanční částky do rozpočtu zadavatele, který je rozpočtem veřejným; a provizi placenou kupujícími, kdy se zásadně jedná o prostředky soukromé, vynaložené subjekty odlišnými od zadavatele, kterým tento není oprávněn stanovit jakoukoli povinnost. 8. V závěru rozkladu zadavatel shrnuje výše uvedené důvody, pro které odmítá závěr napadeného rozhodnutí, že se v daném případě jednalo o veřejnou zakázku ve smyslu 7 zákona, konkrétně veřejnou zakázku na služby podle 10 zákona. Zadavatel argumentuje chybnou aplikací zákona o veřejných zakázkách ze strany Úřadu a současně odmítá i rozhodnutí Úřadu o spáchání správního deliktu a pokutu uloženou za tento delikt. Závěr rozkladu 9. Zadavatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a plně vyhověl rozkladu. III. Řízení o rozkladu 10. K podanému rozkladu se dne vyjádřil jeden z vybraných uchazečů SLAVIA, spol. s r.o. a vyjádřil souhlas s argumenty uvedenými v rozkladu podaném zadavatelem. Ostatní vybraní uchazeči se k rozkladu ve stanovené lhůtě, ani později, nevyjádřili. 11. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen správní řád ), věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu. 12. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k níže uvedenému závěru. 13. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne č. j. S121/2008/VZ /2008/510/Od konstatoval v postupu zadavatele správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a) zákona a uložil mu pokutu ve výši ,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. IV. K námitkám rozkladu 14. Zadavatel v podaném rozkladu tvrdí, že z ustanovení 2 odst. 2 písm. d) bod 2 i z ustanovení 2 odst. 3 zákona vyplývá, že rozhodujícím kritériem pro stanovení, zda se jednotlivá zakázka bude řídit zákonem o veřejných zakázkách, není povaha subjektu zadavatele, ale povaha vynakládaných prostředků poskytnutých jako protiplnění za splnění předmětné zakázky. S tímto tvrzením nesouhlasím. Ustanovení 2 odst. 2 písm. d) bod 2 i ustanovení 2 odst. 3 zákona se týká vymezení subjektu veřejného 4

5 zadavatele, jinými slovy zadavatele veřejné zakázky, která je jako taková definována 7 zákona. Z ustanovení 2 lze usuzovat pouze na vymezení osobní působnosti zákona a rozlišení základních skupin zadavatelů. Článek 13 Preambule Směrnice 2004/18/ES, o který zadavatel své tvrzení rovněž opírá, se primárně zaměřuje na cíle Společenství týkající se rychlého rozšiřování elektronických systémů nákupu a jejich využívání veřejnými zadavateli. Jak článek 13 uvádí, tato technika dovoluje veřejným zadavatelům zajistit optimální využití veřejných prostředků prostřednictvím široké hospodářské soutěže. Z této formulace však opětovně nelze usuzovat, že veřejnou zakázkou je v komunitárním právu chápána výhradně zakázka, při níž dochází k přímému vynaložení veřejných prostředků. U veřejného zadavatele a priori mluvíme o vynakládání veřejných prostředků, nicméně zadavatel může stanovit i jinou formu financování veřejné zakázky, než v podobě přímé úhrady, jak bude uvedeno níže. 15. Veřejná zakázka je v 7 zákona definována jako zakázka realizovaná na základě smlouvy mezi zadavatelem a jedním či více dodavateli. Jejím předmětem je úplatné poskytnutí dodávek či služeb nebo úplatné provedení stavebních prací. Jedním ze znaků, které vymezují veřejnou zakázku je tedy její úplatnost. Přestože zákonodárce tento pojem dále nerozvádí, bylo by příliš účelové chápat úplatnost pouze ve smyslu přímé platby zadavatele dodavateli. Pro zařazení zakázky pod pojem veřejné zakázky postačuje, je-li forma plnění poskytnutého zadavatelem dodavateli nepeněžitá, jinými slovy se jedná o tzv. nepřímou úhradu. Ve stejném smyslu se k této problematice vyjadřuje i odborná literatura. Závazek k poskytnutí určitého finančního protiplnění může mít formu například zvláštního smluvního ujednání. 16. V šetřeném případě z příslušných ustanovení smluv uzavřených s realitními kancelářemi vyplývá, že peněžitým závazkem vyplývajícím z plnění veřejné zakázky je v tomto případě předpokládaná provize realitních kanceláří. Tuto provizi má na základě smlouvy mezi zadavatelem a realitní kanceláří povinnost zaplatit kupující. Přestože realitní kancelář neobdrží za poskytnuté služby žádnou úhradu plynoucí přímo od zadavatele, náklady na její činnost jsou pokryty úhradou od samotného kupujícího. Při plnění úhrady realitní kanceláři není podstatné, zda kupující tuto částku zaplatí zadavateli, tato se stane příjmem rozpočtu zadavatele a ten ji pak odvede dodavateli jako výdaj z veřejného rozpočtu čili jako veřejný prostředek, či zda ji kupující hradí přímo dodavateli. Stále se jedná o prostředky, které fakticky náleží zadavateli a jsou tedy poskytovány z veřejného rozpočtu, byť ne formou přímé úhrady. Znak úplatnosti veřejné zakázky je tedy beze zbytku naplněn. 17. Zadavatel v podaném rozkladu namítá, že ustanovení čl. III předmětných smluv jakoukoli úplatnost vylučuje, neboť z něj jednoznačně plyne, že realitní kancelář nemá vůči zadavateli nárok na jakékoli plnění. Vzápětí uvádí, že úplatnými budou teprve smlouvy uzavřené mezi realitními kancelářemi a kupujícími, neboť jedině tyto zakládají nárok na úhradu provize, přičemž odmítá, že by se jednalo o nepřímou úhradu zadavatele vybraným realitním kancelářím a zdůrazňuje rozdíl mezi úhradou poskytnutou zadavatelem a provizí placenou kupujícími. Zadavatel se hájí tvrzením, že ve vztahu ke kupujícím není oprávněn cokoli rozhodovat a tedy ani je zavazovat k jakékoli úplatě či poskytnutí odměny realitní kanceláři a pouze přichází s nabídkou, kterou kupující mohou ale nemusí akceptovat. K tomu uvádím, že bych rád zdůraznil rozdíl mezi kupujícím a zájemcem o koupi. Zájemce o koupi skutečně nemusí akceptovat podmínky prodeje nabízených nemovitostí a není tedy vázán k jakékoli úhradě či poskytnutí odměny realitní kanceláři, která mu poskytne právní pomoc, i když 5

6 samotná koupě nemovitosti realizována nebude. Nicméně, v okamžiku skutečného zájmu o nemovitost, kdy se zájemce o koupi stává kupujícím, se tento kupním podmínkám podřídit musí. Dochází tedy k situaci upravené příkazní smlouvou, kdy kupující platí zadavatelem jednotně stanovenou pevnou sazbu jako provizi realitní kanceláři za prodej nemovitosti. Toto smluvní ujednání je formou zvláštního smluvního ujednání mezi zadavatelem a realitní kanceláří a odpovídá výše uvedené formě nepeněžitého plnění zadavatele dodavateli za zajištění realizace prodeje bytových domů a souvisejících činností. Předmětná zakázka tedy plně odpovídá ustanovení 7 zákona jako zakázka mezi zadavatelem a více dodavateli, jejímž předmětem je úplatné poskytnutí služeb. Námitka zadavatele, že prostředky tvořící úplatu dodavateli nepochází z rozpočtu obce a nejsou tedy veřejné není důvodná. 18. K sankci a její výši uvádím, že jsem setrval na závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a nejsou tedy dány podmínky pro snížení pokuty nebo upuštění od ní. Při stanovení výše pokuty odkazuji na odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž zdůrazňuji, že částka je relativně nízká vzhledem k závažnosti porušení zákona, kterým došlo k vyloučení soutěžního prostředí a tedy nemožnosti výběru dodavatele s objektivně nejvýhodnějšími podmínkami pro realizaci předmětné veřejné zakázky. V. Závěr 19. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. 20. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 91 odst. 1 správního řádu odvolat. Ing. Martin Pecina, MBA předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 6

7 Obdrží: 1. Mgr. Marian Jeřábek, advokát se sídlem AK Panská 2/4, Brno 2. Robert Schmidt, podnikatel, s místem podnikání Čechova 3264/44, Břeclav 3. SLAVIA, spol. s r. o., se sídlem 17. listopadu 21, Břeclav 4. RealTeam, s. r. o., se sídlem Gen. Šimka 8, Břeclav 5. BŘECLAVSKÁ REALITNÍ KANCELÁŘ, s. r. o., se sídlem Kupkova 2, Břeclav 6. REALITY DOMUS s. r. o., se sídlem J. Palacha 121/8, Břeclav 7. spis. Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce 7