Č. j. VZ/S106/04-152/637/05-GS V Brně dne 10. února 2005

Transkript

1 Č. j. VZ/S106/04-152/637/05-GS V Brně dne 10. února 2005 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele obce Dolní Třebonín, okres Český Krumlov, zastoupené Pavlem Ševčíkem, starostou při zadávání veřejných zakázek spojených s výstavbou obytného areálu v lokalitě NAD OHRADY v Dolním Třeboníně, rozhodl takto: Zadavatel obec Dolní Třebonín závažně porušil ustanovení I. 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., když v roce 2001 zadal odděleně výzvami více zájemcům o veřejnou zakázku ze dne , a k podání nabídky podle 49 odst. 1 posledně citovaného zákona veřejné zakázky ZTV pro 80 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, 40 bytových jednotek typu A v obci Dolní Třebonín, 40 bytových jednotek typu B v obci Dolní Třebonín a dvacet samostatných domků v obci Dolní Třebonín, ačkoli spolu věcně a časově souvisely a podle výše peněžitého závazku zadavatele měly být zadány formou obchodní veřejné soutěže,

2 II. 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb. a zákona č. 211/2002 Sb., když zadal odděleně výzvami více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 posledně citovaného zákona veřejné zakázky Sedm čtyřbytových domků typu D v obci Dolní Třebonín a Šest bytových domků typu C v obci Dolní Třebonín, ačkoli spolu věcně a časově souvisely a podle výše peněžitého závazku zadavatele měly být zadány formou obchodní veřejné soutěže, III. 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 a 49 odst. 9 zákona ve spojení s 11 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., když odděleně zadal výzvami více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 posledně citovaného zákona veřejné zakázky Devět čtyřbytových domků typu E v obci Dolní Třebonín, Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, ZTV IV. kruh - výstavba 82 bytových jednotek a Devět čtyřbytových domků typu G v obci Dolní Třebonín, ačkoli spolu věcně a časově souvisely, a při uzavíraní smluv o dílo zvýhodnil jednoho uchazeče oproti ostatním tím, že upravil podmínky obsažené ve smlouvách v souladu s požadavky tohoto uchazeče, ačkoli je předtím v zadání veřejné zakázky pevně a nezměnitelně stanovil. Za zjištěná závažná porušení zákona uvedená v části II. a III. výroku se zadavateli podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta v souhrnné výši ,- Kč (tři sta tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol Od ů v odn ě n í Dne obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) podnět, jehož obsahem byla žádost o prošetření postupu obce Dolní Třebonín při zadání veřejných zakázek na výstavbu obytných domů ve jmenované obci z hlediska dodržení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (pokud je dále uváděn odkaz na zákon jedná se o znění zákona platné v době provedení úkonu zadavatele nebo orgánu dohledu). Na základě uvedeného podnětu si orgán dohledu vyžádal dopisem ze dne od obce Dolní Třebonín, okres Český Krumlov, zastoupené Pavlem Ševčíkem, starostou (dále jen zadavatel ) dokumentaci o zadání veřejných zakázek spojených s výstavbou obytného areálu v lokalitě NAD OHRADY v Dolním Třeboníně. Při posuzování předložené dokumentace získal orgán dohledu pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání 2

3 předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem, a to zejména zda nedošlo k rozdělení předmětu veřejné zakázky. Dne zahájil orgán dohledu z vlastního podnětu správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníkovi správního řízení, dopisem č. j. S106/04-151/2968/04-IŠ, v němž zadavatele seznámil se zjištěnými skutečnostmi a stanovil lhůtu, ve které se mohl vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. Zadavatel reagoval na oznámení dopisem ze dne , jehož přílohou byly požadované doklady k veřejným zakázkám devět dvojdomků typu C, osm dvojdomků typu D a nabídka uchazeče Daniela Paštyky k veřejné zakázce inženýring 82 Bj. v Dolním Třeboníně. Ve svém vyjádření zadavatel uvádí následující. V případě veřejné zakázky 82 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín byla požadovaná nabídka uchazeče Daniela Paštyky dohledána v archivu a je přiložena jako příloha k vyjádření. V případě veřejné zakázky na zajištění výstavby veřejného osvětlení ZTV bytová výstavba byly požadované nabídky předloženy k posouzení Radě obce Dolní Třebonín, která rozhodla o přímém zadání dle 49b zákona, neboť smluvní cena za dodávku byla ,- Kč včetně DPH a jednalo se tak o stavbu do 2 mil. Kč. K otázkám souběhu zadávání vybraných veřejných zakázek a následnému navyšování cen předmětu veřejných zakázek zadavatel uvádí: K veřejným zakázkám zadaným v roce 2001 Důvodem pro zadání samostatných veřejných zakázek na výstavbu bytových domů typu A 40 bj., bytových domů typu B 40 bj. a ZTV pro 80 bj. Dolní Třebonín mělo být doložení vybraných dodavatelů u Státního fondu rozvoje bydlení k uvolnění dotace na výstavbu, vybrání kvalitního nejlacinějšího dodavatele, minimalizace případných rizik vzniklých při výstavbě a technická rozdílnost objektů A a B (rozdílné řešení konstrukcí krovu, rozdílné statické řešení, rozdílný půdorys tvaru střech, rozdílná užitková plocha podkroví apod.). U základní technické vybavenosti bylo dle vyjádření zadavatele původním záměrem rozdělit dílo z hlediska časovosti mezi více dodavatelů. Komise vybrala pokaždé nejlacinějšího dodavatele s nejdelší záruční lhůtou, shodou okolností jím byly vždy Českobudějovické pozemní stavby spol. s r. o (dále jen ČB pozemní stavby ). Objekty typu C a D byly projektově řešeny na jiné požadavky dotačního titulu, který byl vyhlášen a přidělen v rozdílném termínu. Byly zadány odděleně pro obdobné důvody jako v předchozím případě. K veřejným zakázkám zadaným v roce 2002 Veřejné zakázky šest čtyřbytových domů typu C a sedm čtyřbytových domů typu D byly zadány jako náhrada za předchozí stejnojmenné zakázky ve vazbě na dotační titul. Objekty typu C a D, jež jsou předmětem stavby se liší od objektů typu A a B a rovněž od sebe navzájem (jiné konstrukce střech, krovů, instalací, jiná velikost bytů apod.). K veřejným zakázkám zadaným k Veřejné zakázky na výstavbu devíti čtyřbytových domů typu E a devíti čtyřbytových domů typu G byly zadány odděleně opět z obdobných důvodů jako veřejných zakázek v roce 2001, navíc se stavby liší v konstrukci celého podkroví a rozdíl existuje i z hlediska požadavků na zabezpečení požární ochrany a tepelně technických a hlukových 3

4 vlastností stanovených v příslušných vyhláškách. V případě veřejné zakázky na deset řadových domků 10 bj. byla uzavřená smlouva zrušena dohodou s dodavatelem kvůli změně vyhlášených dotačních titulů z Ministerstva pro místní rozvoj ČR. U základní technické vybavenosti ZTV IV. okruh výstavba 82 bytových jednotek zadavatel opět postupoval tak, že podle zákona rozdělil zakázku dle rozdílnosti technických specifikací předmětu plnění. Rozšíření zakázky na ZTV o dodatky pak bylo způsobeno změnou, novým zástavbovým plánem lokality Nad Ohrady, vyvolanou změnou dotačních titulů Ministerstva pro místní rozvoj ČR. Zadavatel vysvětluje pojem klientské změny, na jejichž základě vznikaly dodatky k uzavřeným smlouvám. Jsou to změny v původních stavebních záměrech u stavěných bytů prováděné na základě přání budoucích nájemníků. Dodavatel vyčíslí pokaždé hodnotu změny a nájemník příslušnou částku uhradí do pokladny obce, která následně zaplatí dodavateli. Uvedený postup je použit z důvodu ošetření záručních lhůt. K realizaci veřejné zakázky dvacet samostatných domků (zadavatel uvedl tuto zakázku mezi zakázkami z roku 2003, ačkoli byla zadána již v roce 2001, důvodem je zřejmě pozdější doba realizace) zadavatel uvedl, že z původního počtu 20 domků bylo postaveno 18 domků, z toho 2 s dotací a 16 formou výstavby pro budoucí majitele. Důvodem výstavby všech domků přes obec byly např. přísliby přidělení dotace na všech 18 domků, zapojení dotace v době realizace díla a lacinější hypotéční úvěr. Zadavatel při posouzení a hodnocení nabídek opět vybíral nabídku nejlevnější s dlouhými záručními lhůtami. Navýšení ceny bylo způsobeno klientskými změnami a doděláním podkroví u 16-ti objektů. U veřejných zakázek na výstavbu devíti dvojdomků C a devíti dvojdomků D (byly rovněž zadány v roce 2001) došlo vzhledem ke změně vyhlášených dotačních titulů z Ministerstva pro místní rozvoj ČR k zrušení uzavřených smluv dohodou. K otázkám rozdílů mezi obsahem návrhu smlouvy, který stanovil zadavatel v zadání u vybraných veřejných zakázek a obsahem návrhu smlouvy, který předložil uchazeč Českobudějovické pozemní stavby spol. s r. o. a následně uzavřené smlouvy s tímto uchazečem zadavatel uvádí: Uchazeč ČB pozemní stavby stejně jako všichni ostatní uchazeči obdržel návrh smlouvy v elektronické podobě. Komise při posuzování nabídek nepřišla na úpravu smlouvy obsažené v nabídce jmenovaného uchazeče. Starosta obce si jako zástupce zadavatele zkontroloval smlouvu v nabídce se smlouvou předkládanou k podpisu se závěrem, že oba dokumenty jsou identické. Na obhajobu jmenovaného uchazeče je možné říci, že jako jediný celou problematiku výstavby posoudil do všech podrobností a zpracování nabídky věnoval veškerou péči ve vazbě na všechna rizika a ve svém smluvním návrhu do nabídky upozornil zadavatele, jak by měla smlouva vypadat. Na závěr svého vyjádření zadavatel připouští dílčí pochybení, pokud jde o nesoulad obsahu uzavřených smluv s návrhy stanovenými v zadání příslušných veřejných zakázek, nesouhlasí však s ostatními nedostatky, které orgán dohledu uvedl ve svém oznámení ze dne Uvádí, že dokončené stavby a probíhající výstavba je pod trvalou kontrolní činností jak ze strany Státního fondu rozvoje bydlení ČR, tak i Ministerstva pro místní rozvoj ČR, Finančního úřadu, Krajského úřadu, příslušného bytového družstva, a že veškeré zprávy jsou kladné. Výstavba rodinných domků v lokalitě Nad Ohrady je zařazena jako pilotní projekt bytové výstavby vesnického charakteru Ministerstva pro místní rozvoj ČR. Dne vydal orgán dohledu v dané věci rozhodnutí č.j. VZ/S106/04-151/4234/04-IŠ (dále jen prvoinstanční rozhodnutí ), kterým byla zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona udělena pokuta v celkové výši ,-- Kč. Dopisem č.j. VZ/S106/04-151/4876/04-IŠ ze dne vyrozuměl orgán dohledu zadavatele jako jediného účastníka správního řízení o skutečnosti, že opravil podle 47 odst. 6 zákona 4

5 č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, zřejmé nesprávnosti v písemném vyhotovení prvoinstančního rozhodnutí. Proti prvoinstančnímu rozhodnutí podal zadavatel rozklad, a to dopisem ze dne V řízení o předmětném rozkladu předseda ÚOHS rozhodnutím č.j. 2R 76/04-Hr ze dne (dále jen druhoinstanční rozhodnutí ) prvoinstanční rozhodnutí zrušil a vrátil ho správnímu orgánu, který je vydal, k novému projednání a rozhodnutí. Důvodem zrušení prvoinstančního rozhodnutí byla skutečnost, že správní orgán procesně pochybil tím, že při opravě chyb v psaní zjištěných v prvoinstančním rozhodnutí nepostupoval v souladu s 47 odst. 6 správního řádu, neboť změny ve vytýkaném porušení zákona, uvedené ve výroku rozhodnutí, nelze považovat za zřejmou nesprávnost. Z druhoinstančního rozhodnutí rovněž vyplývá, že vzhledem ke zjištěnému procesnímu pochybení Úřadu, se předseda ÚOHS v řízení o rozkladu dále nezabýval věcnými námitkami rozkladu zadavatele. Druhoinstanční rozhodnutí č.j. 2R 76/04-Hr nabylo právní moci dne (tj. dnem, kdy zadavatel jako jediný účastník řízení obdržel druhoinstanční rozhodnutí viz doklad o doručení). Dopisem č.j. VZ/S106/04-152/556/05-GS ze dne orgán dohledu zadavateli oznámil pokračování ve správním řízení a poskytl mu lhůtu k vyjádření a k seznámení se s podklady rozhodnutí. Zadavatel se k oznámení o pokračování správního řízení nevyjádřil. Orgán dohledu přezkoumal na základě 57 a násl. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejných zakázek, dokumentů a vyjádření předložených zadavatelem, a na základě vlastního zjištění, dospěl k závěru, že se zadavatel dopustil závažného porušení zákona. Zadavatel v následujících případech rozdělil předmět veřejných zakázek na více samostatných zakázek: Veřejné zakázky zadané v roce 2001 Veřejná zakázka ZTV pro 80 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací červenec 2001, předpokládané dokončení prosinec Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla z důvodu rozšíření okruhu prací změněna (byly uzavřeny tři dodatky) a celkově navýšena na ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka 40 bytových jednotek typu A v obci Dolní Třebonín zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací září 2001, předpokládané dokončení květen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla z důvodu rozšíření okruhu prací změněna (bylo uzavřeno devět dodatků) a celkově navýšena na ,- Kč bez DPH. Výše peněžitého závazku ze smlouvy spolu s dodatky tak přesáhla sama o sobě hranici, při které je nutno vyhlásit veřejnou obchodní soutěž. Veřejná zakázka 40 bytových jednotek typu B v obci Dolní Třebonín zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací září 2001, předpokládané dokončení květen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla z důvodu rozšíření 5

6 okruhu prací změněna (bylo uzavřeno devět dodatků) a celkově navýšena na ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka dvacet samostatných domků v obci Dolní Třebonín zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací únor 2002, předpokládané dokončení listopad Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla změněna sedmi dodatky a celkově navýšena na cenu ,95 Kč bez DPH. Veřejné zakázky zadané k Veřejná zakázka Sedm čtyřbytových domků typu D v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2002, předpokládané dokončení červenec Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla z důvodu rozšíření okruhu prací změněna třemi dodatky a celkově navýšena na cenu ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka Šest bytových domků typu C v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2002, předpokládané dokončení červenec Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla cena díla navýšena z důvodů rozšíření okruhu prací dvěma dodatky ke smlouvě na celkovou cenu ,- Kč bez DPH. Veřejné zakázky zadané k Veřejná zakázka Devět čtyřbytových domků typu E v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2003, předpokládané dokončení srpen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla dodatkem ze dne z důvodu rozšíření počtu stavěných domů o 1 dům cena díla navýšena na ,- Kč. Výše peněžitého závazku ze smlouvy spolu s dodatkem tak přesáhla sama o sobě hranici, při které je nutno vyhlásit veřejnou obchodní soutěž. Veřejná zakázka Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2003, předpokládané dokončení srpen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka ZTV IV. kruh - výstavba 82 bytových jednotek, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2003, předpokládané dokončení srpen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč. Následně byla cena díla navýšena 2 dodatky ke smlouvě na ,- Kč bez DPH. Veřejná zakázka Devět čtyřbytových domků typu G v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne podle 49 odst. 1 zákona, předpokládané zahájení prací srpen 2003, předpokládané dokončení srpen Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. 6

7 Podle 67 odst. 1 zákona, ve znění účinném od do je při použití tohoto zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Podle 3 odst. 2 zákona je zadavatel povinen vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez daně z přidané hodnoty, jde-li o nemovitost, s výjimkou nájmu, nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, přesáhne 30 mil. Kč a v ostatních případech 7,5 mil. Kč. Zakázky zadané zadavatelem v jednotlivých letech spolu zjevně věcně a časově souvisí, neboť se jedná o výstavbu celého areálu rodinných domků, jejichž výstavba se uskutečnila na základě společné projektové dokumentace, došlo ke stejnému okamžiku zadání, k souběžné realizaci výstavby stejným uchazečem, přičemž dílčí konstrukční odlišnosti jednotlivých objektů nemohou odůvodnit rozdělení předmětu veřejné zakázky. Zadavatel se tak v uvedených letech dopustil závažného porušení 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona, když rozdělil veřejné zakázky, na více samostatných veřejných zakázek, které pak zadal výzvou více zájemcům podle 49 odst. 1 zákona. Závažnost porušení zákona přitom spočívá ve skutečnosti, že pokud by zadavatel zadal veřejné zakázky správným postupem, přesáhla by v jednotlivých letech výše budoucího peněžitého závazku 30 mil. Kč. Zadavatel tak měl uvedené veřejné zakázky zadávat v obchodní veřejné soutěži, tedy postupem, který s ohledem na velikost veřejných zakázek nabízí širší výběr nabídek v intenzivnějším konkurenčním prostředí, nabízejících možnost získání výhodnějších podmínek pro zadavatele. Pokud se týká problematiky uzavírání jednotlivých dodatků ke smlouvám o dílo, lze uznat argumentaci zadavatele uvedenou v jeho vyjádřeních, neboť k uzavírání předmětných dodatků docházelo na základě žádostí budoucích nájemníků o provedení tzv. klientských změn. Vzniklé vícepráce lze v této souvislosti tedy považovat za dodatečné veřejné zakázky ve smyslu 50 odst. 1 písm. d) zákona, podle něhož se připouští uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zadavatele jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky v případě dodatečné nebo opakované veřejné zakázky (především z důvodu standardizace nebo slučitelnosti předmětu veřejné zakázky), pokud svým rozsahem nepřekročí 20 % ceny původní veřejné zakázky a výzva bude zadavatelem učiněna do 12 měsíců od splnění veřejné zakázky. Zadavatel v zadání stanovil obsah návrhu smlouvy na realizaci předmětu u následujících šetřených veřejných zakázek: - veřejná zakázka Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne Dne byla uzavřena smlouva o dílo s uchazečem ČB pozemní stavby s cenou ,- Kč, - veřejná zakázka ZTV IV. kruh - výstavba 82 bytových jednotek, zadaná výzvou více zájemcům ze dne Dne byla uzavřena smlouva o dílo s uchazečem ČB pozemní stavby s cenou ,- Kč. Následně byla cena díla navýšena 2 dodatky ke smlouvě na ,- Kč bez DPH, - veřejná zakázka Devět čtyřbytových domků typu E v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne Dne byla s uchazečem ČB 7

8 pozemní stavby uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Následně byla dodatkem ze dne cena díla navýšena na ,- Kč, - veřejná zakázka Devět čtyřbytových domků typu G v obci Dolní Třebonín, zadaná výzvou více zájemcům ze dne Dne byla uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Uchazeč ČB pozemní stavby si následně ve svých nabídkách opakovaně vyhrazoval změnu podmínek navrhovaných smluv, přesto byl pokaždé vybrán jako uchazeč s nejvýhodnější nabídkou a byla s ním uzavřena smlouva ve znění vycházejícím z jím navrhovaných úprav. Zmíněné úpravy zlepšovaly postavení uchazeče jako smluvní strany a zhoršovaly postavení zadavatele. Zadavatel přitom v zadání možnost úpravy obsahu navrhované smlouvy ze strany uchazeče neupravil, navíc zákon ani takovýto postup neumožňuje. Žádný jiný uchazeč úpravu obsahu smlouvy nenavrhoval a všichni akceptovali a dodrželi znění a podmínky tak, jak je stanovil zadavatel. Ustanovení návrhů smluv stanovených zadavatelem v zadávací dokumentaci byla u každé z výše jmenovaných veřejných zakázek a pokaždé stejným způsobem změněna ve prospěch vybraného uchazeče, tak že: 1. Na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby bylo do čl. IV odst. 1 smlouvy doplněno ustanovení, které mj. stanoví, že v případě, že by objednatel zdržel započetí stavby nedodržením smluvních termínů o více jak 180 dní, je zhotovitel oprávněn požadovat změnu celkové ceny díla. 2. Stejně tak na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby byl do návrhu smlouvy stanoveného zadavatelem přidán čl. IV. odst. 3 smlouvy, ve kterém se mj. stanoví, že v případě přerušení nebo zastavení stavby delšího než 180 dnů má zhotovitel právo uplatnit nárok na změnu ceny díla. 3. Zadavatel v návrhu smlouvy stanovil, že cena díla zahrnuje i náklady na úpravu dokumentace vyvolanou zvláštními návrhy zadavatele a dále náklady na zařízení staveniště s protipovodňovými opatřeními - viz původní čl. V odst 2 písm. i) a j). Na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby byla tato ustanovení ze smlouvy vypuštěna. 4. Zadavatel v návrhu smlouvy stanovil, že vícepráce budou oceňovány na základě cen udávaných URS Praha v daném období a práce, které nelze předem specifikovat, budou účtovány pomocí hodinové zúčtovací sazby v maximální výši 160,- Kč. Na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby byla uvedená ustanovení pozměněna tak, že cena víceprácí je tvořena násobkem skutečných výkazů výměr a jednotlivých cen dle cenové nabídky zhotovitele a práce, které nelze předem specifikovat, budou účtovány ve výši 250,-Kč/hod - viz čl. V odst. 4 písm. b). 5. V návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že zhotovitel je oprávněn na nezbytně nutnou dobu a v nezbytném rozsahu přerušit provádění díla, jestliže provádění díla brání kalamitní situace a mimořádné povětrnostní podmínky déle než 6 měsíců. Na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby byla takto stanovená doba zkrácena ve smlouvě o dílo na 15 dní - viz čl. IX. odst. 1 třetí odrážka. 6. V návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že v průběhu záruční doby je zhotovitel povinen bez úplaty a nejpozději do 14-ti dnů od oznámení závady objednatelem vadu odstranit. Na základě připomínky uchazeče ČB pozemní stavby bylo toto ustanovení upraveno tak, že bylo doplněno o možnost dohodnout jiný termín - viz čl. XI odst V návrhu smlouvy zadavatel stanovil, že porušení smluvních povinností bude považováno za podstatné 8

9 - v případě prodlení zhotovitele s dodáním díla přesáhne 14 kalendářních dnů sjednaný termín, - v případě neplnění harmonogramu postupu prací zhotovitelem o více než 14 dnů - a v případě neplacení dohodnutých faktur objednatelem po dobu delší než 3 měsíce. Na základě připomínek uchazeče ČB pozemní stavby byla zmíněná ustanovení pozměněna tak, že - rozhodná doba prodlení zhotovitele byla prodloužena na 30 dní, - rozhodná doba neplnění harmonogramu postupu prací byla prodloužena na 30 dní a doba neplacení faktur zadavatelem byla zkrácena na 60+5 dní (viz čl. XIII smlouvy). V takto upravené podobě byly následně mezi uchazečem ČB pozemní stavby a zadavatelem uzavřeny u jednotlivých zakázek smlouvy o dílo. V případě veřejné zakázky Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, byla s uchazečem ČB pozemní stavby dne uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč. V případě veřejné zakázky ZTV IV. kruh - výstavba 82 bytových jednotek byla s uchazečem ČB pozemní stavby dne uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč s následným navýšením ceny 2 dodatky ke smlouvě na ,- Kč bez DPH. V případě veřejné zakázky Devět čtyřbytových domků typu E v obci Dolní Třebonín byla dne s uchazečem ČB pozemní stavby uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH s následným navýšením ceny dodatkem ze dne na ,- Kč. V případě veřejné zakázky Devět čtyřbytových domků typu G v obci Dolní Třebonín byla dne s uchazečem ČB pozemní stavby uzavřena smlouva o dílo s cenou ,- Kč bez DPH. Zákon stanoví v 49 odst. 9, že nabídku uchazeče zadavatel posoudí podle 2c a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Neprokáže-li uchazeč některý z kvalifikačních předpokladů nebo nesplní-li další požadavky stanovené zadavatelem, zadavatel ho z další účasti na veřejné zakázce vyloučí. V 11 odst. 1 zákon stanoví, že žádný z uchazečů nesmí být v obchodní veřejné soutěži zvýhodněn proti ostatním účastníkům soutěže s výjimkami uvedenými v odstavcích 2 a 3 (tyto výjimky jsou dány v případě zahraniční účasti v obchodní veřejné soutěži a změněné pracovní schopnosti pracovníků uchazeče). Zadavatel se dopustil závažného porušení 49 odst. 9 zákona ve spojení s 11 odst. 1 zákona tím, že připustil změnu ve smlouvě o dílo oproti podmínkám, které stanovil v návrhu smlouvy, jenž byl součástí zadání příslušných veřejných zakázek. Zadavatel akceptoval připomínky uchazeče a pozměnil v jednotlivých případech ustanovení uzavírané smlouvy o dílo v souladu s požadavky uchazeče ČB pozemní stavby, ačkoli se jednalo o změny ve prospěch vybraného uchazeče, čímž došlo v rozporu se zákonem k jeho zvýhodnění. Vyjádření zadavatele, že rozdílu mezi návrhem smlouvy stanoveném zadavatelem a smlouvou o dílo následně uzavřenou v jednotlivých případech si nevšiml, nelze akceptovat, neboť sám zadavatel se na změně obsahu návrhu smlouvy aktivně podílel. 9

10 Závažnost porušení zákona spočívá v tom, že i když zadavatel stanovil dopředu podmínky ze kterých mají uchazeči při koncipování svých nabídek vycházet, uchazeč ČB pozemní stavby si je přizpůsobil podle své potřeby. Všichni ostatní uchazeči přitom dodrželi zadavatelem stanovené podmínky a parametry své nabídky formulovali s ohledem na pevně daná kriteria zadání. K argumentu zadavatele uvedeném v rozkladu (tj. v dopisu ze dne ) orgán dohledu uvádí, že se nelze ztotožnit s názorem zadavatele, že z důvodu provázanosti veřejných zakázek s dotačními podmínkami Státního fondu rozvoje bydlení, nemůže zadavatel na počátku jednotlivého rozpočtového roku znát souhrn peněžitých závazků, které mu vzniknou v jednom rozpočtovém roce podle 67 odst. 1 zákona. Orgán dohledu zastává názor, že zadavatel na počátku rozpočtového období má jistou představu o celkovém finančním objemu veřejných zakázek, které hodlá v tomto období zrealizovat. Je možné, že nastane situace, že některé z plánovaných veřejných zakázek nebudou z různých důvodů (např. z důvodu dotačních podmínek, nedokončení výběrového řízení v daném období, atd.) v daném rozpočtovém období zadány. Uvedená skutečnost však nic nemění na povinnosti zadavatele, kterou mu ukládá zákon v ustanovení 67 odst. 1, a to sečíst peněžité závazky, veřejných zakázek, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, které zadavateli vzniknou v jednom rozpočtovém roce. Na základě takto stanovené výše peněžitého závazku bez DPH, pak zadavatel následně rozhodne o způsobu zadání veřejné zakázky. Zadavatel mohl při zadávání veřejných zakázek v jednotlivých rozpočtových obdobích z finančních důvodů (např. nejistota, zda dotace budou přiděleny či nikoli), resp. z jiných důvodů, využít možnosti dílčího plnění veřejné zakázky 5 odst. 2 písm. g) zákona s tím, že by si ve smluvních podmínkách stanovil, že jednotlivá dílčí plnění by byla realizována postupně až v případě získání potřebných finančních prostředků. V této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že např. veřejné zakázky Sedm čtyřbytových domků typu D v obci Dolní Třebonín a Šest bytových domků typu C v obci Dolní Třebonín byly zadány podle 49 odst. 1 zákona výzvou více zájemcům ze stejného dne (tj. ze dne ). V okamžiku zahájení zadávání veřejné zakázky Sedm čtyřbytových domků typu D v obci Dolní Třebonín tedy zadavatel věděl, že bude realizovat i výběrové řízení Šest bytových domků typu C v obci Dolní Třebonín, neboť uvedené veřejné zakázky byly zadávány souběžně a zadavatel byl povinen stanovit výši peněžitého závazku bez DPH jako součet peněžitých závazků bez DPH obou šetřených veřejných zakázek. K uložení sankce Orgán dohledu podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel na plnění jednotlivých výše uvedených veřejných smlouvy o dílo, přičemž předmět plnění byl zcela, nebo alespoň částečně zrealizován, nelze dosáhnout nápravy fakticky. Orgán dohledu tedy přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadání předmětných veřejných zakázek dopustil, jsou porušení závažná. V případě veřejných zakázek zadaných v roce 2001 tedy ZTV pro 80 bytových jednotek v obci dolní Třebonín, 40 bytových jednotek typu A v obci Dolní Třebonín, 40 bytových jednotek typu B v obci Dolní Třebonín a dvacet samostatných domků v obci Dolní Třebonín zadavatel závažně porušil 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 10

11 odst. 1 zákona, když uvedené zakázky zadal odděleně, ačkoli spolu věcně a časově souvisely. Celková cena vyplývající z jednotlivých uzavřených smluv o dílo (bez uzavřených dodatků ke smlouvám) činí ,-- Kč bez DPH. Horní hranice možné pokuty tak v tomto případě činí ,60 Kč. Vzhledem ke skutečnosti, že uvedené veřejné zakázky byly zadány výzvami ze dne , a , je nutné brát uvedená data za data porušení zákona zadavatelem. Podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, lze pokutu uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. Od okamžiku porušení zákona v uvedeném případě uplynuly více než 3 roky, a proto orgán dohledu pokutu neudělil. V případě veřejných zakázek zadaných k tedy Sedm čtyřbytových domků typu D v obci Dolní Třebonín a Šest bytových domků typu C v obci Dolní Třebonín zadavatel opět závažně porušil 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona, když uvedené zakázky zadal odděleně, ačkoli spolu věcně a časově souvisely. Celková cena vyplývající z jednotlivých uzavřených smluv o dílo činí ,- Kč bez DPH. Horní hranice možné pokuty tak v tomto případě činí ,- Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši ,- Kč, když zohlednil skutečnost, že rozdělení veřejné zakázky vedlo k výběru z užšího okruhu uchazečů, a tedy zhoršilo podmínky pro výběr nejvýhodnější nabídky. V případě veřejných zakázek zadaných k tedy Devět čtyřbytových domků typu E v obci Dolní Třebonín, Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín, ZTV IV. kruh - výstavba 82 bytových jednotek a Devět čtyřbytových domků typu G v obci Dolní Třebonín zadavatel opět závažně porušil 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona, když uvedené zakázky zadal odděleně, ačkoli spolu věcně a časově souvisely. Celková cena vyplývající z jednotlivých uzavřených smluv o dílo činí ,- Kč bez DPH. Horní hranice možné pokuty tak v tomto případě činí ,- Kč. V případě uvedených veřejných zakázek zadavatel porušil rovněž ustanovení 49 odst. 9 zákona ve spojení s 11 odst. 1 zákona, když na základě návrhu uchazeče pozměnil ve smlouvě o dílo podmínky, které stanovil v zadání veřejné zakázky, a to ve svůj neprospěch. Orgán dohledu proto uložil zadavateli pokutu ve výši ,- Kč, když opět zohlednil skutečnost, že rozdělení veřejné zakázky opět vedlo k výběru z užšího okruhu uchazečů, a tedy zhoršilo podmínky pro výběr nejvýhodnější nabídky, a navíc, že zadavatel zvýhodnil vybraného uchazeče, když akceptoval pro uchazeče výhodnější podmínky, které si tento uchazeč jako jediný stanovil ve své nabídce v rozporu se zadáním příslušných veřejných zakázek. Z výše uvedeného vyplývá, že souhrnná výše pokut udělených zadavateli činí ,- Kč (z toho ,- Kč za porušení zákona v souvislosti s veřejnými zakázkami zadanými k a ,- Kč za porušení zákona v souvislosti s veřejnými zakázkami zadanými k ). Orgánu dohledu je současně rovněž známa situace související s financováním obcí obecně. Z uvedeného důvodu proto volil výši sankce u níž předpokládá, že neohrozí chod, resp. nenaruší plnění úkolů, které má zadavatel ze zákona plnit, a přitom bude dostatečně adekvátní zjištěným porušením zákona. Tedy dodržení principu jisté proporcionality, tak jak jej při své úvaze použil např. Vrchní soud v Olomouci v odůvodnění svého rozsudku č. j. 2A 5/

12 Pokud roční rozpočet obce (mimo bytovou výstavbu) je ve výši ,-- Kč, jak uvádí zadavatel v rozkladu ze dne , představuje souhrn uložených pokut (tj ,-- Kč) cca 5,45 % z ročního rozpočtu obce a nikoliv 16,5 %, jak argumentuje zadavatel v podaném rozkladu. Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Tříletou objektivní lhůtu k uložení pokuty zohlednil orgán dohledu u veřejných zakázek zadávaných v roce 2001, u nichž již pokutu nelze uložit. U porušení zákona zjištěných u veřejných zakázek zadávaných v roce 2002 a 2003 lhůta dosud neuplynula. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Závěrem orgán dohledu poznamenává, že podle 109 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, se zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel Obdrží: Obec Dolní Třebonín, okres Český Krumlov, zast. Pavlem Ševčíkem 12