ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ

Transkript

1 *UOHSX0076OP4* UOHSX0076OP4 ÚŘAD PRO OCHRANU HOSPODÁŘSKÉ SOUTĚŽE ROZHODNUTÍ Č. j.: ÚOHS-S0217/2015/VZ-25209/2015/513/EPi Brno: 27. srpna 2015 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední dne , jehož účastníkem je dodavatel STAFI CZ s.r.o., IČO , Vrchlického 1194/20, Krnov Pod Bezručovým vrchem, ve věci možného spáchání správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při prokazování technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 3 písm. a) citovaného zákona při účasti na zadávacím řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce domů Krnov, Stará 15, 17 zadávanou formou otevřeného řízení zadavatelem město Krnov, IČO , Hlavní náměstí 96/1, Krnov Pod Bezručovým vrchem, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod evidenčním číslem , rozhodl takto: I. Dodavatel STAFI CZ s.r.o., IČO , Vrchlického 1194/20, Krnov Pod Bezručovým vrchem se dopustil správního deliktu podle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že k prokázání splnění

2 technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona předložil v příloze č. 5 vzor čestného prohlášení seznam stavebních zakázek informaci o plnění referenční zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava pro objednatele statutární město Opavu v celkové finanční hodnotě Kč bez DPH, která neodpovídá skutečnosti a mohla mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce domů Krnov, Stará 15, 17 zadávanou formou otevřeného řízení zadavatelem město Krnov, IČO , Hlavní náměstí 96/1, Krnov Pod Bezručovým vrchem jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod evidenčním číslem II. Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se dodavateli STAFI CZ s.r.o., IČO , Vrchlického 1194/20, Krnov Pod Bezručovým vrchem ukládá podle 120a odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, pokuta ve výši ,- Kč (deset tisíc korun českých) a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj. I. Zadávací řízení ODŮVODNĚNÍ 1. Zadavatel město Krnov, IČO , Hlavní náměstí 96/1, Krnov (dále jen zadavatel ) zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku Rekonstrukce domů Krnov, Stará 15, 17 formou otevřeného řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod evidenčním číslem (dále jen veřejná zakázka ). 2. Předmětem plnění veřejné zakázky byly stavební úpravy obytných domů, včetně rekonstrukce zpevněných ploch nádvoří, zařízení pro likvidaci dešťových vod vsakem a připojení objektů na inženýrské sítě. 3. Zadavatel se v předmětném zadávacím řízení nechal v souladu s 151 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ) zastoupit pověřenou osobou RECTE.CZ, s.r.o., IČO , Matiční 730/3, Ostrava Moravská Ostrava. 4. Základním hodnotícím kritériem pro zadání veřejné zakázky byla nejnižší nabídková cena. 5. Zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel šest nabídek uchazečů. Po provedeném posouzení a hodnocení nabídek byla vybrána jako nejvhodnější nabídka dodavatele STAFI CZ s.r.o., IČO , Vrchlického 1194/20, Krnov Pod Bezručovým vrchem (dále jen dodavatel ). 2

3 6. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) si za účelem prošetření podnětu vyžádal od zadavatele dokumentaci o předmětné veřejné zakázce a po přezkoumání předložených dokumentů získal pochybnosti o tom, zda dodavatel předložil k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 3 písm. a) zákona v příloze č. 5 vzor čestného prohlášení seznam stavebních zakázek ze dne informace a doklady, které odpovídají skutečnosti a které měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení, a zahájil správní řízení z moci úřední. II. Průběh správního řízení 7. Účastníkem správního řízení je podle 116 zákona dodavatel. 8. Úřad dopisem č. j. ÚOHS-217/2015/V-9251/2015/513/EPi ze dne oznámil dodavateli zahájení správního řízení z moci úřední, které bylo dodavateli doručeno dne a tímto dnem bylo podle 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ), správní řízení zahájeno. 9. Usnesením č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ-9684/2015/513/EPi ze dne určil Úřad dodavateli lhůtu 5 dnů ode dne doručení tohoto usnesení, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko. Předmětné usnesení bylo dodavateli doručeno téhož dne. 10. Dopisem č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ-10817/513/EPi ze dne požádal Úřad za účelem posouzení věci o vyjádření zadavatele referenční veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 statutární město Opava, IČO , Horní náměstí 382/69, Opava město (dále jen statutární město Opava ) o vysvětlení smluvního vztahu mezi statutárním městem Opavou a dodavatelem a zároveň sdělení v jakém finančním objemu dodavatel realizoval předmětnou referenční veřejnou zakázku. Uvedená žádost byla statutárnímu městu Opavě doručena téhož dne. 11. Usnesením č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ-11648/2015/513/EPi ze dne byla dodavateli stanovena lhůta 5 dnů, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Předmětné usnesení bylo dodavateli doručeno téhož dne. 12. Usnesením č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ-12168/2015/513/EPi ze dne byla dodavateli stanovena lhůta k provedení úkonu spočívajícího v předložení dokumentů prokazujících jeho aktuální ekonomickou situaci. Uvedené usnesení bylo dodavateli doručeno dne V návaznosti na toto usnesení byla dodavateli usnesením č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ /2015/513/EPi ze dne prodloužena lhůta pro vyjádření k podkladům rozhodnutí. Předmětné usnesení bylo dodavateli doručeno téhož dne. 13. Dne byla Úřadu doručena žádost dodavatele o prodloužení lhůty o 15 dnů pro vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne. Přípisem č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ /2015/513/EPi ze dne Úřad žádosti dodavatele nevyhověl. Vyjádření dodavatele 14. Úřad dne obdržel dodatečné stanovisko dodavatele z téhož dne. 3

4 15. Dodavatel ve svém stanovisku uvádí, že svým jednáním neporušil žádné ustanovení zákona. Dodavatel konstatuje, že zákon se nezmiňuje o tom, jaký finanční objem stavebních prací musí uchazeč provést, aby mohl stavební zakázkou prokazovat reference. Tyto požadavky určuje zadavatel. Uchazeč může prokazovat splnění požadavků na technické kvalifikační předpoklady rovněž prostřednictvím staveb, které prováděl jako dílčí stavby. Dodavatel dále uvádí, že důležitá je skutečnost, že dokázal provést stavební práce v určitém finančním objemu, určitého druhu a v určité kvalitě, byť se jedná o dílčí části celkové stavební zakázky. 16. Dodavatel uvádí, že pokud prokazoval splnění technických kvalifikačních předpokladů stavební zakázkou Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha a Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava jednalo se o stavební práce, které skutečně prováděl, a to v zadavatelem požadovaném objemu, druhu a kvalitě. Uvedená veřejná zakázka byla plněna pro statutární město Opavu v celkovém finančním objemu přes 25 mil. Kč, přičemž dodavatel provedl větší, podstatnou část stavebních prací. Z uvedeného dle dodavatele vyplývá, že je zcela v souladu se smyslem a zásadami zákona, aby uvedenou veřejnou zakázkou prokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů. 17. Dodavatel dále uvádí, že jeho tvrzení je možné ověřit u hlavního objednatele předmětné veřejné zakázky, tj. u statutárního města Opavy. 18. Závěrem dodavatel navrhuje Úřadu, aby správní řízení zastavil pro jeho bezpředmětnost. Vyjádření statutárního města Opavy 19. Na základě přípisu č. j. ÚOHS-S217/2015/VZ-10817/513/EPi ze dne (viz bod 10 tohoto rozhodnutí) bylo dne Úřadu doručeno sdělení k žádosti o vyjádření od statutárního města Opavy ze dne Úřadu bylo sděleno, že na základě samostatné smlouvy dodavatel realizoval stavební práce ve finančním objemu Kč bez DPH. 20. Statutární město Opava dále uvedlo, že předmětem potvrzení ze dne vydaného dodavateli byla rovněž skutečnost, že na základě smlouvy uzavřené na předmětnou veřejnou zakázku s vybraným uchazečem GIPS TRADE s.r.o., IČO , U Hřiště 1285/2, Opava (dále jen GIPS TRADE s.r.o. ) realizoval dodavatel stavební práce v rozsahu Kč bez DPH v postavení subdodavatele. 21. Součástí vyjádření byla dále smlouva uzavřená mezi statutárním městem Opavou a společností GIPS TRADE s.r.o. ze dne III. Závěry Úřadu 22. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména pak dokumentace k veřejné zakázce, dospěl k závěru, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona, když při prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 3 písm. a) zákona předložil informace a dokumenty, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. 4

5 Relevantní ustanovení zákona 23. Veřejný zadavatel může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat podle ustanovení 56 odst. 3 písm. a) zákona seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních pět let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 24. Podle 56 odst. 5 zákona je veřejný zadavatel ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům povinen v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení a) stanovit rozsah požadovaných informací a dokladů, b) uvést způsob prokázání splnění těchto kvalifikačních předpokladů a c) vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky. Zjištění vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce 25. Zadavatel v článku 6 zadávacích podmínek požadavky na prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů stanovil rozsah požadovaných informací a dokladů podle 56 odst. 3 písm. a) zákona, ve třech bodech v návaznosti na ustanovení 56 odst. 5 zákona. 26. Zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil rozsah požadovaných informací a dokladů dle 56 odst. 5 písm. a) zákona, takto: Dodavatel předloží seznam nejméně pěti významných stavebních prací svým charakterem odpovídajících předmětu této veřejné zakázky (novostavby nebo rekonstrukce budov) provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat zejména cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně. 27. Ke způsobu prokázání splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dle 56 odst. 5 písm. b) zákona, zadavatel uvedl: Dodavatel prokáže splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu předložením seznamu nejméně pěti stavebních prací a k nim osvědčení objednatelů o řádném plnění, z nichž bude patrné splnění požadované úrovně tohoto technického kvalifikačního předpokladu. Z předložených osvědčení musí být jednoznačně patrné, jaké práce byly předmětem plnění (popis pracovních činností musí odpovídat požadavkům zadavatele uvedeným v předchozím odstavci), aby bylo patrné, že má uchazeč dostatečné zkušenosti s veřejnými zakázkami obdobného charakteru, a že je schopen předmět veřejné zakázky realizovat řádně a odborně. Jednotlivá osvědčení musí být podepsána osobami oprávněnými jednat jménem nebo za konkrétního objednatele, který osvědčení uchazeči vystavil. Seznam nejméně pěti významných stavebních prací odpovídající svým charakterem předmětu této veřejné zakázky musí být vyhotoven formou čestného prohlášení podepsaného osobou oprávněnou jednat jménem nebo za uchazeče. 5

6 28. Minimální úroveň tohoto kvalifikačního předpokladu odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky dle 56 odst. 5 písm. c) zákona, zadavatel vymezil následovně: Dodavatel prokáže splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu, pokud v seznamu stavebních prací jím realizovaných za posledních 5 let bude uvedeno minimálně pět stavebních prací svým charakterem odpovídající předmětu této veřejné zakázky (viz výše), přičemž 3 z 5 těchto stavebních prací musí dosahovat finančního objemu odpovídajícímu minimálně 10 mil. Kč bez DPH, a to pro každou stavební práci samostatně, a další 2 z 5 stavebních prací musí dosahovat finančního objemu odpovídajícímu minimálně 5 mil. Kč bez DPH, a to pro každou stavební práci samostatně. 29. V příloze č. 5 nabídky dodavatel uvedl ve formě čestného prohlášení následující referenční zakázky o o o o o Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava ve finančním objemu Kč bez DPH, Energetické úspory objektů Domov pro seniory, Roosveltova 2141/51, Krnov ve finančním objemu Kč bez DPH, Stavební úpravy a nástavba objektu Vodní 1, Krnov ve finančním objemu Kč bez DPH, Česko-polská kulturně-turistická základna Glubczyce Krnov ve finančním objemu Kč bez DPH, Seniorcentrum Opava Rolnická 9 ve finančním objemu Kč bez DPH. 30. Ve vztahu k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu v předmětném zadávacím řízení dodavatel na str. 18 nabídky rovněž předložil potvrzení statutárního města Opavy o provedení stavební zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava. 31. Z oznámení o zadání veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3, které bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne a uveřejněno dne pod ev. č , vyplývá, že předmětná referenční zakázka byla zadána společnosti GIPS TRADE s.r.o. 32. Dodavatel uzavřel dne s GIPS TRADE s.r.o. smlouvu na realizaci stavby Rekonstrukce Krnovská budova č. 3. Z uvedené smlouvy, ve znění dodatku ze dne , vyplývá, že dodavatel pro GIPS TRADE s.r.o. realizoval předmětnou stavbu ve finančním objemu Kč bez DPH. 33. Ze smlouvy o dílo ze dne , ve znění dodatků ze dnů a , uzavřené mezi dodavatelem a statutárním městem Opavou na plnění veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha vyplývá, že cena díla provedeného dodavatelem pro statutární město Opavu činila Kč bez DPH, tj Kč vč. DPH. 6

7 34. Ze zápisu o odevzdání a převzetí budovy ze dne vydaného statutárním městem Opava dodavateli vyplývá, že cena díla činila Kč, což je částka odpovídající té, uvedené ve smlouvě o dílo uzavřené mezi dodavatelem a statutárním městem Opavou (viz bod 33 tohoto rozhodnutí). Právní posouzení 35. Úřad přezkoumal na základě 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona. 36. Úřad na úvod připomíná, že si je plně vědom toho, že smyslem stanovení technických kvalifikačních předpokladů je eliminace dodavatelů, kteří nemají dostatečné zkušenosti s předmětem a rozsahem plnění veřejné zakázky. Cílem zadavatele je vybrat dodavatele disponujícího dostatečným personálním, odborným a materiálním zázemím, který bude schopen plnit veřejnou zakázku řádně a včas. Jediným prostředkem, jak tento cíl naplnit je striktní požadavek na pravdivost dokladů, které jsou pro prokázání kvalifikace předkládány dodavatelem. Je to právě dodavatel, který ručí za pravdivost všech jím předkládaných dokladů, čímž je zajištěno, že zadavatel bude v rámci posuzování kvalifikace dodavatele vycházet z pravdivých a správných údajů. Předloží-li dodavatel k prokázání technického kvalifikačního předpokladu nepravdivé informace nebo doklady, které měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace, dopustí se tímto jednáním správního deliktu. 37. Stěžejní tedy pro posouzení je, zda informace a doklady odpovídaly skutečnosti. Poté je pak nutno posoudit, zda toto mělo či mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace. Úřad na základě této prvotní úvahy posoudil jednání zadavatele v projednávaném případě, přičemž ve svém posouzení vyšel ze skutečností zjištěných ve správním řízení. 38. Prvně Úřad rekapituluje skutková zjištění. Zadavatel v článku 6 zadávacích podmínek požadoval, aby dodavatel předložil k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona čestné prohlášení a osvědčení objednatelů o řádném a odborném plnění pěti stavebních zakázek, z nichž dvě budou ve finančním objemu min. 5 mil. Kč bez DPH a tři ve finančním objemu min. 10 mil. Kč bez DPH (k tomu blíže body 25 až 28 tohoto rozhodnutí). 39. Dodavatel ve své nabídce předložil k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona pět referencí (viz bod 29 tohoto rozhodnutí). 40. Reference Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava ve finančním objemu Kč bez DPH, resp. její pravdivost, byla předmětem pochybností uvedených v podnětu doručeného Úřadu, Úřad se proto dále v rámci zjišťování skutkového stavu zaměřil na tuto referenci. 41. V čestném prohlášení dodavatel uvedl, že objednatelem stavebních prací předmětné referenční zakázky bylo statutární město Opava, které rovněž vystavilo potvrzení o jejich řádném, odborném a včasném plnění. 42. Z Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že by v rozhodné době, kdy měl dodavatel plnit spornou referenční zakázku ( ), statutární město Opava nezadávalo 7

8 veřejnou zakázku shodující se s názvem zakázky tak, jak ji uvedl dodavatel v čestném prohlášení a potvrzení objednatele Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava. V tomto období byla dle Věstníku veřejných zakázek zadána statutárním městem Opavou veřejná zakázka Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 společnosti GIPS TRADE s.r.o. (bod 31 tohoto rozhodnutí). Uvedené potvrzuje rovněž smlouva o dílo uzavřená dne mezi statutárním městem Opavou a GIPS TRADE s.r.o. Dne byla mezi dodavatelem a GIPS TRADE s.r.o. uzavřena smlouva o dílo označená jako Rekonstrukce Krnovská budova č. 3, na základě, které dodavatel realizoval stavební práce v celkové hodnotě Kč bez DPH. 43. Ze smlouvy o dílo ze dne uzavřené mezi statutárním městem Opavou a dodavatelem vyplývá, že se dodavatel zavázal zhotovit pro statutární město Opavu zakázku s názvem Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha v celkové hodnotě Kč bez DPH. 44. Zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 na stavební práce v hodnotě Kč bez DPH realizoval dodavatel pro GIPS TRADE s.r.o., tedy jako subdodavatel (viz bod 32 tohoto rozhodnutí) 45. Částka, která byla uvedena v čestném prohlášení a potvrzení objednatele, sestávala ze součtu cen dvou stavebních zakázek Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha a Rekonstrukce Krnovská budova č. 3, přičemž objednatelem druhé jmenované ve vztahu k dodavateli nebylo statutární město Opava, ale společnost GIPS TRADE s.r.o. 46. Na základě výše uvedených skutečností dospěl Úřad k závěru, že ze strany dodavatele zjevně došlo ke spojení dvou stavebních zakázek v jednu referenční zakázku, kterou prokazoval splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona, přičemž jednu z nich nerealizoval jako dodavatel pro objednatele. Přestože stavební práce byly realizovány na jednom objektu, stavebně a technologicky spolu souvisely, což potvrdilo statutární město Opava jako zadavatel obou veřejných zakázek, nelze takovéto zakázky libovolně spojovat v jeden celek a využít k prokázání splnění kvalifikace. 47. Úřad nezpochybňuje, že účastník řízení participoval na realizaci obou zakázek, avšak v referenční listině, kterou prokazoval kvalifikaci a která je předmětem posouzení Úřadu co do 120a zákona, výslovně uvedl, že jde o stavební zakázku, kterou jako uchazeč realizoval ve finančním objemu Kč bez DPH pro objednatele statutární město Opavu, ač se toto nezakládá na pravdě, poněvadž veřejnou zakázku uvedenou v bodě 44 tohoto rozhodnutí nerealizoval pro objednatele statutární město Opavu, nýbrž pro GIPS TRADE, s.r.o. Je zřejmé, že část skutkové podstaty ( předloží k prokázání splnění kvalifikace informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti ) správního deliktu dodavatele dle 120a odst. 1 písm. a) zákona byla naplněna (k naplnění další části skutkové podstaty viz dále). 48. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že sporná referenční zakázka Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava, kterou měl dodavatel realizovat pro statutární město Opava, neexistuje, přičemž se jedná o spojení dvou zakázek, kdy pouze jedna zakázka v hodnotě 8

9 Kč bez DPH skutečně byla realizována dodavatelem pro statutární město Opava. Úřad proto uzavírá, že dodavatelem uvedená sporná reference obsahovala nepravdivé informace o názvu zakázky, finančním objemu, v jakém byla plněna a o osobě objednatele zakázky. Dodavatel uvedl, že v případě referenční zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava ve finančním objemu Kč bez DPH bylo objednatelem stavebních prací provedených dodavatelem statutární město Opava. Úřad však na základě výše uvedeného konstatuje, že statutární město Opava bylo objednatelem stavebních prací ve výši Kč bez DPH. Objednatelem zbývající části stavebních prací byla společnost GIPS TRADE s.r.o., a to pro zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č. 3, ve které dodavatel působil jako subdodavatel. Úřad dále prokázal, že veřejná zakázka s názvem Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava nikdy neexistovala. 49. Jak vyplývá ze smlouvy o dílo ze dne uzavřené mezi dodavatelem a společností GIPS TRADE s.r.o., byl objem plnění veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 realizovaný dodavatelem Kč bez DPH (k tomu bod 32 tohoto rozhodnutí). Veřejná zakázka Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 však nebyla v tomto finančním objemu dodavatelem realizována pro statutární město Opavu, ale pro společnost GIPS TRADE s.r.o., která byla v tomto případě jediným subjektem, který mohl dodavateli uvedenou zakázku potvrdit jako referenční, a to z pozice objednatele stavebních prací. Na tomto dílčím závěru nemění nic ani skutečnost, že statutární město Opava poskytlo dodavateli doklad o řádném plnění veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava ve finančním objemu Kč bez DPH, přičemž otázku zavinění v případě dodavatele posoudil Úřad dále (viz bod 62. tohoto rozhodnutí). 50. Dodavatel by byl schopen prokázat splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona v případě, kdy by v čestném prohlášení uvedl jako referenční zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 ve finančním objemu Kč bez DPH pro objednatele GIPS TRADE s.r.o. 51. Úřad si je v tomto ohledu vědom obrany dodavatele ve správním řízení, kdy dodavatel tvrdí, že práci na referenční zakázce fakticky realizoval a může si tedy toto práci nárokovat jako referenční zakázku. Úřad se s touto argumentací neztotožňuje, přičemž k tomuto závěru jej vedou následující úvahy. 52. Z písemného vyjádření statutárního města Opavy ze dne (viz body 19 a 20 tohoto rozhodnutí) rovněž vyplývá, že dodavatel přímo pro statutární město Opavu plnil stavební zakázku označenou jako Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha a to pouze ve finančním objemu Kč bez DPH. Zbývající část, resp. zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č.3, realizoval jako subdodavatel společnosti GIPS TRADE s.r.o. v rozsahu Kč bez DPH, kterému byla jako vybranému uchazeči zakázka zadána. Smlouva o dílo mezi statutárním městem Opavou a společností GIPS TRADE s.r.o., která byla Úřadu poskytnuta spolu s vyjádřením (viz bod 21 tohoto rozhodnutí), byla uzavřena dne ve výši plnění Kč bez DPH. 9

10 53. K uvedenému Úřad uvádí, že přestože je vztah mezi zadavatelem a dodavatelem vztahem soukromoprávním, je zadávání veřejných zakázek procesem vysoce formalizovaným, a to včetně prokazování technických kvalifikačních předpokladů ze strany dodavatele. Je tedy podstatné nejen to, jaké stavební práce je dodavatel schopen realizovat, ale i to, kdo byl jejich objednatelem, v jaké celkové finanční výši byl objem stavebních prací pro tohoto objednatele realizován a v neposlední řadě také přesné označení zakázky, kterou dodavatel prokazuje splnění kvalifikace, aby mohla být jednoznačně identifikována a nedocházelo k záměně. Jednání dodavatele, jehož přezkum je předmětem tohoto správního řízení, proto nelze považovat za učiněné v souladu se zákonem, neboť poskytl zadavateli osvědčení objednatele na stavební zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava, v němž byla uvedena nepravdivá informace o názvu, objednateli i ceně veřejné zakázky. 54. Na tomto místě se jeví vhodným připomenout, že opačný přístup, kdy by bylo připuštěno, že subjekt v postavení subdodavatele, který nemá žádný smluvní vztah k objednateli zadavateli původní (referenční) zakázky, smí do referenčních zakázek zahrnout i zakázky, jež pro objednatele zadavatele (referenční) původní zakázky nerealizoval, by znamenal popření obsahu a relevance referenční listiny, kterou se kvalifikace prokazuje. Je totiž zřejmé, že jediným odpovědným subjektem ve vztahu k objednateli původní (referenční) zakázky byl dodavatel, jímž byl v případě veřejné zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 GIPS TRADE s.r.o. a nikoli účastník řízení. Objednatelem vůči účastníku řízení byl GIPS TRADE s.r.o. a nikoli statutární město Opava. GIPS TRADE s.r.o. tak odpovídal vůči objednateli dle smluvního vztahu za to, že dílo bude provedeno řádně. 55. Úřad uvádí, že za účelem zjištění, zda dodavatel v šetřeném případě svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona, se zabýval otázkou, jestli doložení nepravdivé reference mělo nebo mohlo mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v předmětném zadávacím řízení. 56. Za účelem prokázání možného vlivu předložené reference s nepravdivými údaji na posouzení kvalifikace dodavatele Úřad dále posoudil, zda by dodavatel splnil výše uvedený požadavek zadavatele na prokázání technických kvalifikačních předpokladů prostřednictvím ostatních referenčních zakázek. 57. Z kvalifikační dokumentace vyplývá, že zadavatel požadoval k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů doložit realizaci alespoň 2 staveb ve finančním objemu min. 5 mil. Kč bez DPH. Tento požadavek zadavatele dodavatel prokázal realizací veřejných zakázek Česko-polská kulturně-turistická základna Glubczyce Krnov a Seniorcentrum Opava Rolnická 9. Dále zadavatel stanovil, že požaduje, aby 3 z 5 referenčních zakázek dosahovaly finančního objemu min. 10 mil Kč bez DPH. Tuto část požadavku na splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatel prokazoval veřejnými zakázkami Stavební úpravy a nástavba objektu Vodní 1, Krnov, Energetické úspory objektů Domov pro seniory, Roosveltova 2141/51, Krnov a Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava (viz bod 29 tohoto rozhodnutí). 58. Z uvedeného vyplývá, že dodavatel by v případě nepředložení reference na veřejnou zakázku Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a 10

11 stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 3 písm. a) zákona, jelikož by mu ke splnění chyběla jedna referenční zakázka v min. hodnotě 10 mil. Kč bez DPH. 59. Dodavatel by zadavatelem stanovené požadavky na prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle 56 odst. 3 písm. a) zákona nesplnil ani v případě, že by v čestném prohlášení uvedl spornou referenční zakázku v hodnotě, kterou skutečně plnil pro objednatele statutární město Opavu na základě smlouvy o dílo ze dne ve výši Kč bez DPH (viz bod 33 tohoto rozhodnutí), neboť v objemu stavebních prací skutečně provedených pro statutární město Opava by hodnota zakázka nedosahovala požadovaných 10 mil. Kč bez DPH. 60. Na základě výše uvedeného Úřad považuje za prokázané, že předložení osvědčení objednatele vydané statutárním městem Opavou jako objednatelem mělo vliv na posouzení kvalifikace dodavatele, neboť v případě, že by toto osvědčení objednatele nepředložil, nebyl by schopen potvrdit, že prokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona, tj. v případě kdyby předložil osvědčení objednatele statutárního města Opavy, odpovídající skutečnosti, neprokázal by splnění tohoto technického kvalifikačního předpokladu. 61. Úřad následně přezkoumal, zda v projednávaném případě není naplněna liberační podmínka podle ustanovení 121 odst. 1 zákona, dle kterého právnická osoba za správní delikt neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila. Úřad se také dále zabýval otázkou zavinění. 62. Správně-právní odpovědnost právnických osob je v zákoně o veřejných zakázkách obecně koncipována jako odpovědnost objektivní, tj. právnická osoba je odpovědna za své jednání naplňující znaky správního deliktu bez ohledu na své zavinění. V návaznosti na uvedené a koncepci správního deliktu podle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona je zřejmé, že odpovědnost za spáchaný správní delikt může nést pouze dodavatel, a to přesto, že reference obsahující nepravdivé údaje byla doložena rovněž potvrzením objednatele (který však ve vztahu k dodavateli de facto objednatelem nebyl). 63. Za předložení listiny, která obsahuje nepravdivé informace je odpovědný dodavatel a jelikož z jednání dodavatele nelze usuzovat, že vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil, neshledal Úřad v daném případě okolnosti, které by naplnily liberační důvod, tak, jak je uvedeno v 121 odst. 1 zákona. K uvedenému Úřad doplňuje, že břemeno tvrzení a prokazovaní pro případné liberační důvody jsou v tomto případě na dodavateli, resp. pachateli, nikoli na správním orgánu. 64. Dodavatel by podle ustanovení 121 odst. 1 zákona za správní delikt neodpovídal v případě, že by vynaložil veškeré úsilí, které po něm bylo možné požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránil. Úřad však v předmětném případě neshledal okolnosti, které by naplnily uvedený liberační důvod, a z tvrzení účastníka řízení takové ani nevyplynuly. 65. Úřad na základě zjištěných výše uvedených skutečností konstatuje, že se dodavatel dopustil správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona, tím, že k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona předložil v příloze č. 5 vzor čestného prohlášení seznam stavebních zakázek informaci o plnění 11

12 referenční zakázky Rekonstrukce Krnovská budova č. 3 střecha, podřezání zdiva, podlaha. Přístavba a stavební úpravy Krnovská budova č. 3 Opava pro objednatele statutární město Opavu v celkové finanční hodnotě Kč bez DPH, která neodpovídá skutečnosti a mohla mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v předmětném zadávacím řízení. K uložení sankce 66. Podle ustanovení 120a odst. 1 písm. a) zákona se dodavatel dopustí správního deliktu tím, že předloží k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů informace nebo doklady, které neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohly mít vliv na posouzení kvalifikace dodavatele v zadávacím řízení. 67. Jelikož dodavatel ve své nabídce v příloze č. 5 čestné prohlášení seznam stavebních zakázek předložil informace tak, že z pětice realizovaných zakázek jedna neodpovídala skutečnosti, přičemž byla pro posouzení splnění technických kvalifikačních předpokladů rozhodná, došlo k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle 120a odst. 1 písm. a) zákona. 68. Podle 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 69. Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen Listina ) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty. 70. V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni ke změně ustanovení 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl. 71. V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v citovaném ustanovení zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl na základě podnětu, který obdržel dne Ke spáchání správního deliktu došlo dne , kdy dodavatel předložil zadavateli přílohu č. 5 čestné prohlášení seznam stavebních zakázek, jež neodpovídalo skutečnosti. Zahájení správního 12

13 řízení oznámil Úřad dodavateli, jako jedinému účastníkovi řízení, dne a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost dodavatele za správní delikt nezanikla. 72. Podle 120a odst. 2 zákona se za správní delikt podle 120 odst. 1 písm. a) zákona uloží pokuta do Kč a zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. 73. Podle 120a odst. 3 zákona se zákazem plnění veřejných zakázek rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí podle 120a odst. 2 zákona, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. 74. Podle 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty právnické osobě přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. 75. Z hlediska následků správního deliktu Úřad konstatuje, že jednání dodavatele v daném případě nenese vážné znaky porušení zákona ve vztahu k zadavateli v tom smyslu, že by veřejnou zakázku získal subjekt, který nemá zkušenosti s obdobným předmětem plnění, a který by tak mohl ohrozit samotnou realizaci veřejné zakázky. Nicméně je nutno doplnit, že nepotrestání jednání dodavatele Úřadem, by mohlo být signálem budoucí beztrestnosti vůči ostatním dodavatelům, v případě předložení nepravdivých informací a dokladů. 76. Úřad přihlédl ke skutečnostem, které v řízení vyšly najevo a zohlednil je při stanovení výše pokuty. Jako polehčující okolnost Úřad shledal především tu skutečnost, že dodavatel se fakticky a reálně podílel na zakázkách realizovaných na stejném objektu, které spolu stavebně a technologicky souvisely, a to ve výši, kterou uvedl v čestném prohlášení předloženém k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle 56 odst. 3 písm. a) zákona, z nichž jedna by splňovala požadavky stanovené zadavatelem. 77. Úřad v předmětném případě neshledal žádné přitěžující okolnosti. 78. Pokuta uložená dodavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má obecně splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní postih za porušení povinností stanovených zákonem a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Při stanovení pokuty musí být naplněny obě její funkce a nelze tak od jejího uložení zcela upustit. 79. Úřad při stanovení výše pokuty přihlédl rovněž k ekonomické situaci dodavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť stanovená v minimální výši, může jevit jako krajně nespravedlivá. Nepřípustné jsou pokuty, jež mají likvidační charakter. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu sp. zn. Pl. ÚS 3/02 ze dne , podle kterého je vyloučen takový zásah do majetku, jež by způsobil zničení majetkové základny právnické osoby pro další podnikatelskou činnost. 80. Za účelem posouzení ekonomické situace dodavatele, vycházel Úřad z pokladů doručených dne , konkrétně z výkazu zisku a ztráty za období od do a rozvahy ke dni Z výkazu zisku a ztráty vyplývá, že k dodavatel dosáhl záporného výsledku hospodaření Kč. Z rozvahy sestavené ke dni vyplývá, že dodavatel evidoval krátkodobé pohledávky ve výši Kč. 13

14 Z uvedené rozvahy je rovněž zřejmé, že stav vlastního kapitálu dosahuje částky Kč, z níž Kč připadá na základní kapitál. Cizí zdroje podle rozvahy dodavatele dosahují finanční výše Kč. Na základě výše uvedeného je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nepředstavuje takový zásah do majetkové základny dodavatele, aby měla likvidační charakter. V této souvislosti Úřad uvádí, že s ohledem na uvedené polehčující okolnosti a ekonomickou situaci dodavatele stanovil výši pokuty na samé spodní hranici sazby, přičemž vzhledem k tomu, že od sankce nelze zcela upustit stanovil pokutu v nejnižší možné výši. 81. Úřad uložil dodavateli pokutu ve výši, kterou vzhledem k okolnostem případu považuje za dostatečnou v tom smyslu, aby naplnila obě funkce právní odpovědnosti, a to při spodní hranici zákonné sazby. 82. Pokuta je splatná do dvou měsíců ode dne nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo /0710, variabilní symbol identifikační číslo dodavatele. 83. Úřad v souladu s ustanovením 120a odst. 2 zákona uložil dodavateli za spáchání správního deliktu také zákaz plnění veřejných zakázek na dobu 3 let. Zákazem plnění veřejných zakázek se rozumí zákaz účasti v zadávacím řízení a zákaz uzavřít smlouvu na plnění veřejných zakázek malého rozsahu. Doba 3 let, na kterou se zákaz plnění veřejných zakázek ukládá, začíná dnem, kdy rozhodnutí, kterým byl uložen zákaz plnění veřejných zakázek, nabylo právní moci. 84. Úřad posoudil postup dodavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí. POUČENÍ Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. otisk úředního razítka JUDr. Josef Chýle, Ph.D. místopředseda 14

15 Obdrží: STAFI CZ s.r.o., Vrchlického 1194/20, Krnov Pod Bezručovým vrchem Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy 15