Univerzita Palackého v Olomouci

Transkript

1 Univerzita Palackého v Olomouci Právnická fakulta Ing. Ladislav Tetera Problematické důsledky výkonu podnikatelské činnosti na společné jmění manželů Diplomová práce Olomouc 2010

2 Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma Problematické důsledky výkonu podnikatelské činnosti na společné jmění manželů vypracoval samostatně a citoval jsem všechny použité zdroje. V Olomouci dne Ing. Ladislav Tetera

3 Děkuji vedoucí diplomové práce JUDr. Renátě Šínové, Ph.D. za cenné rady, odborné připomínky a také za nadhled a příjemnou atmosféru při metodickém vedení této práce. Za důvěru a trpělivost děkuji mé rodině, zejména manželce Daniele, bez jejíž podpory a obětavosti při vytváření rodinného zázemí bych na vznik této práce nemohl ani pomyslet.

4 Obsah 1. Úvod Charakteristika institutu SJM dle aktuální právní úpravy a důvody, jež v historickém kontextu vedly k této právní úpravě Specifika podnikání za trvání manželství Vymezení pojmu podnikání Souhlas manžela s podnikáním, s použitím majetku k podnikání a s tím související ochrana výlučného majetku nepodnikajícího manžela a SJM Podnik jako celek sloužící k podnikatelské činnosti Účast manžela v obchodní společnosti (obchodní podíl) Negativní důsledky neúspěšného podnikání a jejich dopad na SJM Problematické otázky, které výkon podnikatelské činnosti jednoho z manželů na SJM vyvolává a jejich řešení dle odborné literatury, judikatury a vlastních úvah Solidární odpovědnost manželů za závazky Zatížení SJM dluhy z podnikatelské činnosti jednoho z manželů Vymáhání pohledávek věřiteli, jímž odpovídá závazek (dluh) podnikajícího manžela Právní úprava procesního postupu věřitele domáhajícího se úhrady své pohledávky v soudním nalézacím řízení Právní úprava procesního postupu věřitele domáhajícího se úhrady své pohledávky ze SJM v řízení o výkon rozhodnutí dle OSŘ Ochrana nepodnikajícího manžela v podobě žaloby na vyloučení věcí z výkonu rozhodnutí prováděného soudem dle OSŘ Právní úprava procesního postupu věřitele domáhajícího se úhrady své pohledávky ze SJM v exekuci vedené dle exekučního řádu Ochrana nepodnikajícího manžela v podobě excindační žaloby na vyloučení věcí z exekuce prováděné exekutorem dle exekučního řádu a v podobě návrhu na vyškrtnutí věci ze soupisu dle exekučního řádu Problematické důsledky závazků manžela z jeho podnikatelské činnosti na SJM v insolvenčním řízení... 53

5 5.10. Změny v rozsahu a v době vzniku SJM, smluvní zúžení SJM, soudní zúžení SJM a ochrana nepodnikajícího (druhého) manžela v návaznosti na vědomost věřitelů o obsahu této dohody pro účely výkonu rozhodnutí Závěr a úvahy de lege ferenda Cizojazyčné resumé Prameny a literatura Prameny Literatura Seznam časopisů Judikáty Internetová stránka Seznam použitých zkratek... 71

6 1. Úvod Téma Problematické důsledky výkonu podnikatelské činnosti jednoho z manželů na společné jmění manželů (dále jen SJM) je zejména v době současné všeobecné ekonomické krize vysoce aktuální. U laické veřejnosti bohužel v tomto směru chybí potřebná osvěta, jaké se dostalo například novele občanského zákoníku v roce V důsledku ekonomické recese dochází k výraznému zhoršení platební morálky podnikatelů. Neplnění peněžitých závazků jednoho z manželů, podnikatele, a s tím související postup věřitelů směřující k uspokojení svých pohledávek může negativně zasáhnout do majetkového společenství manželů. SJM vzniká uzavřením manželství, přičemž ideály, s nimiž páry do tohoto svazku vstupují, se mohou rozplynout a vyústit v rozvod manželství právě v důsledku podcenění negativních dopadů neúspěšného podnikání na SJM, což je jistě v rozporu se zájmem společnosti, neboť je obecně známým faktem, že rodina, kterou tvoří v úplné podobě žena, muž a děti, zastřešená manželskou institucí, je jejím základním článkem. Právní úprava důsledků výkonu podnikatelské činnosti na SJM není výslovně a souhrnně upravena v jednom právním předpise, lze ji nalézt či dovodit jak z hmotněprávních, 2 tak z procesněprávních předpisů. 3 Problematické důsledky podnikání na SJM jednoznačně plynou ze samotného zákonného vymezení jeho rozsahu, který je uveden v 143 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObčZ), dle něhož SJM tvoří majetek nabytý některým z manželů nebo jimi oběma společně za trvání manželství a závazky, které některému z manželů nebo oběma manželům společně vznikly za trvání manželství. 4 Cílem této práce je upozornit na některé problémy a rizika, které pro SJM mohou vyplynout z podnikání jednoho z manželů, tedy zmapovat vybrané problematické důsledky 1 Zákon č. 107/2006 Sb., o jednostranném zvyšování nájemného z bytu a o změně zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, kdy v médiích bylo apelováno na bdělost nájemníků, jež byli o svých právech a povinnostech plošně informováni. 2 Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů; Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů; Zákon č. 140/1961 Sb., trestní zákon, ve znění pozdějších předpisů. 3 Zákon č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 120/2001 Sb., o soudních exekutorech a exekuční činnosti (exekuční řád), ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení (insolvenční zákon), ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 328/1991 Sb., o konkurzu a vyrovnání, ve znění pozdějších předpisů. 4 Z uvedeného lze s jistou nadsázkou vyvodit, že jiné jsou problematické důsledky podnikání z pohledu úspěšně podnikajícího manžela, jehož veškeré příjmy se stávají součástí SJM, což lze nazvat tzv. pozitivním problémem, a jiné jsou problematické důsledky neúspěšného podnikání jednoho z manželů na SJM z pohledu nepodnikajícího manžela, tzv. problém negativní. 6

7 neúspěšného výkonu podnikatelské činnosti jednoho z manželů pro SJM, jejich řešení dle zákonné úpravy, judikatury a odborné literatury, dále pak posouzení současné a navrhované právní úpravy, 5 analýza efektivity ochrany nepodnikajícího manžela a úvahy de lege ferenda. Při rozboru výše uvedeného jsou zásadní odpovědi na otázky: - Co se rozumí podnikáním a co za podnikání nelze považovat? - Jaké možnosti má nepodnikající manžel při nesouhlasu s podnikáním druhého manžela? - Jaká je odpovědnost nepodnikajícího manžela za závazky podnikajícího manžela? - Jaké jsou možnosti nepodnikajícího manžela při ochraně SJM dle současné právní úpravy ve výkonu rozhodnutí a v insolvenčním řízení? - Jaká je úprava majetkových vztahů mezi manžely dle vládního návrhu občanského zákoníku, 6 jaká je ochrana nepodnikajícího manžela dle tohoto vládního návrhu občanského zákoníku a jaká je efektivita této ochrany? Z hlediska formálního členění je práce rozdělena do devíti kapitol. Po úvodu následuje kapitola druhá, která se zabývá vymezením institutu SJM dle aktuální právní úpravy a stručně pojednává o důvodech, které vedly zákonodárce k poslední zásadní novele zákona, 7 jež upravila rozsah SJM v jeho současné podobě. Ve třetí kapitole je vymezen pojem podnikání, dále je zde nastíněna problematika souhlasu manžela s podnikáním druhého manžela a účasti jednoho z manželů v obchodní společnosti. Ve čtvrté kapitole jsou popsány možné negativní důsledky neúspěšného podnikání a jejich dopad na SJM. V páté kapitole jsou analyzovány vybrané problematické otázky, které výkon podnikatelské činnosti jednoho z manželů ve vztahu k jejich SJM přináší, a dále je zde uveden nástin jejich řešení dle aktuální právní úpravy, konstantní judikatury, odborné literatury a názorů autora. Šestá kapitola obsahuje závěr a úvahy de lege ferenda. Sedmá kapitola obsahuje cizojazyčné resumé a následující dvě pak seznam použitých pramenů a literatury a seznam použitých zkratek. Z vědeckých metod zkoumání byly pro tuto práci využity zejména metoda třídění, metoda deskriptivní a analytická, přičemž stěžejním pramenem této práce byla judikatura Nejvyššího soudu ČR. Tato práce vychází z právního stavu k Vládní návrh občanského zákoníku [on line]. obcanskyzakonik.justice.cz [cit. 25. února 2010]. Dostupné na < 6 Vládní návrh občanského zákoníku [on line]. obcanskyzakonik.justice.cz [cit. 25. února 2010]. Dostupné na < 7 Zákon č. 91/1998 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů, a o změně a doplnění dalších zákonů. 7

8 2. Charakteristika institutu SJM dle aktuální právní úpravy a důvody, jež v historickém kontextu vedly k této právní úpravě SJM představuje právní formu uspořádání vzájemných majetkových vztahů mezi manžely a je upraveno v 143 až 151 ObčZ, v části druhé nazvané věcná práva, hlavě druhé nazvané spoluvlastnictví a společné jmění. Institut SJM vzniká, jak již bylo uvedeno v úvodu, uzavřením manželství, což je jediný možný způsob jeho vzniku. SJM vzniká rovněž v manželství neplatném, nevzniká však v manželství zdánlivém. Vznik SJM může být smluvně odložen až ke dni zániku manželství, neboť dle 143a odst. 2 ObčZ manželé mohou smlouvou uzavřenou ve formě notářského zápisu odložit vznik SJM až ke dni zániku manželství, pokud nejde o věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti, a dále je ze zákona vznik SJM odložen ke dni zániku účinků prohlášení konkurzu dle 267 InsZ, který vylučuje po dobu trvání účinků prohlášení konkurzu vznik nového SJM úpadce a jeho manžela. Dle 136 odst. 2 ObčZ může SJM vzniknout jen mezi manžely, tedy subjekty SJM mohou být jen manželé po dobu trvání manželství, přičemž podmínkou jeho trvání není společné soužití manželů. Z výše uvedeného plyne, že je vyloučen vznikl SJM mezi druhem a družkou a mezi registrovanými partnery. Předmětem SJM je souhrn majetku (aktiv) a souhrn závazků (pasiv) za předpokladu, že splňují kritéria stanovená v 143 odst. 1 ObčZ. Majetkem se rozumí souhrn majetkových hodnot, tj. věcí, pohledávek, jiných práv a hodnot ocenitelných penězi, náležející určitému subjektu. 8 Pasiva tvoří souhrn penězi ocenitelných majetkových hodnot, které osoba dluží jinému, tj. jejích pasiv. 9 Do aktiv patří majetek nabytý některým z manželů nebo jimi oběma společně za trvání manželství, s výjimkou majetku získaného dědictvím nebo darem, majetku nabytého jedním z manželů za majetek náležející do výlučného vlastnictví tohoto manžela, jakož i věcí, které podle své povahy slouží osobní potřebě jen jednoho z manželů, a věcí vydaných v rámci předpisů o restituci majetku jednomu z manželů, který měl vydanou věc ve vlastnictví před uzavřením manželství a nebo jemuž byla věc vydána jako právnímu nástupci původního vlastníka. Do pasiv patří závazky (dluhy), které některému z manželů nebo oběma manželům společně vznikly za trvání manželství, s výjimkou závazků týkajících 8 ŠVESTKA, J., SPÁČIL, J., ŠKÁROVÁ, M., HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník I. Komentář. Praha: C.H. Beck, 2008, s DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, 2007, s

9 se majetku, který náleží výhradně jednomu z nich, a závazků, jejichž rozsah přesahuje míru přiměřenou majetkovým poměrům manželů, které převzal jeden z nich bez souhlasu druhého. Tento rozsah SJM je shodný bez ohledu na to, zda jeden z manželů či oba manželé podnikají, avšak v případě podnikání jednoho z manželů či obou manželů je součástí jejich SJM podnik, 10 tj. celek sloužící podnikatelské činnosti. Za podmínek uvedených v zákoně 11 lze změnit rozsah SJM, a to jednak smlouvou, kterou mohou manželé rozšířit nebo zúžit stanovený rozsah SJM, nebo tak může učinit soud v rozhodnutí vydaném dle 148 odst. 2 ObčZ, kterým lze zúžit SJM až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti. Ust. 149 odst. 1 ObčZ spojuje zánik SJM se zánikem manželství, ke kterému může dojít právní mocí rozsudku o rozvodu manželství nebo smrtí jednoho z manželů, což však není jediný důvod zániku SJM. SJM může zaniknout i za trvání manželství, a to dle 52 odst. 2 zákona č. 140/2009 Sb., trestní zákoník (dále jen TrZ) pravomocným rozsudkem o propadnutí majetku nebo jeho části státu vydaným v trestním řízení a dle 268 odst. 1 InsZ prohlášením konkurzu na jednoho z manželů. V případě prohlášení konkurzu část SJM, s níž úpadce podnikal, spadá vždy do podstaty a byl-li vznik SJM vyhrazen ke dni zániku manželství, má prohlášení konkurzu stejné majetkové účinky jako jeho zánik. I když cílem této práce není komparace úpravy vzájemných majetkových vztahů mezi manžely v právních předpisech platných na území našeho státu, přesto však je nutno pro analýzu SJM coby současné formy uspořádání vzájemných majetkových vztahů mezi manžely pouze ve zkratce zmínit jednotlivé zákonné právní formy uspořádání majetkových vztahů mezi manžely od roku 1811, kdy nabyl účinnosti Všeobecný zákoník občanský z roku 1811 (dále jen ABGB), a pokusit se formulovat důvody, jež vedly k současné podobě úpravy vzájemných majetkových vztahů mezi manžely. Dle ABGB existovala pouze smluvní možnost tzv. společenství statků, tedy toto společenství nevznikalo uzavřením manželství. 12 Posléze zákon o právu rodinném č. 265/1949 Sb., jež nabyl účinnosti a byl zrušen až zákonem č. 94/1063 Sb., o rodině, z ještě platného ABGB vyňal úpravu majetkových vztahů mezi manžely a zavedl institut zákonného společenství majetkového mezi manžely, přičemž tato úprava měla mnoho podobného s dnes platnou úpravou a platila až do , kdy nabyl účinnosti zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník. Ust. 22 odst. 1 zákona č. 265/1949 Sb., jež zavedlo mezi 10 Výjimky, kdy podnik nepatří do SJM, jsou uvedeny v kapitole 3. oddíl a ObčZ. 12 BIČOVSKÝ, J. Bezpodílové spoluvlastnictví manželů. 1. vydání. Praha: Orbis, 1978, s

10 manžely institut zákonného společenství majetkového, 13 je obdobou dnes platného ust. 143 odst. 1 ObčZ. V rámci tohoto historického exkurzu je vhodné ještě zmínit 24 zákona č. 265/1949 Sb., jež umožňoval věřitelům jen jednoho z manželů, aby svoje pohledávky uspokojili ze SJM, přičemž se nerozlišovalo, zda pohledávka věřitele vznikla před uzavřením manželství nebo později. 14 Institut zákonného společenství majetkového byl nahrazen od institutem BSM, který zavedl zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník účinný od , čímž byla úprava majetkových vztahů mezi manžely opět vtělena do občanského zákoníku. BSM bylo dle 136 odst. 2 občanského zákoníku ve znění do formou spoluvlastnictví vedle podílového spoluvlastnictví. Od roku 1964 do , kdy nabyl účinnosti zákon č. 91/1998 Sb., kterým se mění a doplňuje zákon č. 94/1963 Sb., o rodině, ve znění pozdějších předpisů, a o změně dalších zákonů, byly pro úpravu majetkových vztahů důležité tyto novely: 1) zákon č. 131/1982 Sb., kterým se mění a doplňuje občanský zákoník a upravují některé majetkové vztahy účinný od , 15 2) zákon č. 509/1991 Sb., kterým se mění a doplňuje občanský zákoník, účinný od , 16 3) zákon č. 264/1992 Sb., kterým se mění a doplňuje občanský zákoník, zrušuje zákon o st. notářství a o řízení před státním notářstvím a mění a doplňují některé další zákony, účinný od Z pohledu této práce je nejvýznamnější novela občanského zákoníku provedená zákonem č. 91/1998 Sb., který nabyl účinnosti , jež nahradil BSM institutem SJM. Nutno zdůraznit, že BSM a SJM jsou dva rozdílné instituty, a to pojmenováním, předmětem, rozsahem, obsahem i zánikem. 18 Zákonodárce byl u této přelomové novelizace nepochybně veden snahou odstranit nedostatky předchozí právní úpravy, dle níž do BSM patřilo vše, co mohlo být předmětem osobního vlastnictví (viz 143 občanského zákoníku ve znění do ). V 127 občanského zákoníku ve znění do pak bylo uvedeno, že v osobním vlastnictví jsou především příjmy a úspory z práce a ze sociálního zabezpečení, odst. 1 zákona č. 265/1949 Sb.: Jmění, jehož nabude kterýkoliv z manželů v době trvání manželství vyjma to, čeho nabude dědictvím nebo darem, a to, co slouží jeho osobním potřebám nebo výkonu jeho povolání, tvoří jeho získaný majetek; ust. 22 odst. 2 zákona č. 265/1949 Sb.: Získané majetky obou manželů jsou majetkem jim společným (zákonné společenství majetkové). 14 BIČOVSKÝ, J. Bezpodílové spoluvlastnictví manželů. 1. vydání. Praha: Orbis, 1978, s Tento zákon zavedl domněnku o provedeném vypořádání tam, kde je po určitou dobu neprovedli manželé sami ( 149) a zavedl institut relativní neplatnosti právních úkonů v 40a ObčZ ve vztahu k 145, když do té doby právní úprava neumožňovala úkon jednoho z manželů, který disponoval s věcí patřící do BSM nikoli běžným způsobem bez souhlasu druhého manžela, zhojit jeho dodatečným souhlasem. 16 Tento zákon doplnil do 143 ustanovení týkající se restituce majetku, připojil 143a umožňující dispozice manželů s rozsahem, v návaznosti na toto byl přiřazen odst a dále byl přiřazen 148a týkající se podnikatelské činnosti. 17 Tento zákon upravil v nově přiřazeném 149a kogentně formu některých dohod týkajících se nemovitostí uzavřených mezi manžely či bývalými manžely. 18 Srov. rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 26. září 2000, sp. zn. 30 Cdo 1803/2000, a rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 29. září 2009, sp. zn. 22 Cdo 1030/

11 dále zejména věci domácí a osobní potřeby, rodinné domky a rekreační chaty, z čeho lze, i když se nejednalo o výčet taxativní, dedukovat, že předmětem vlastnictví podle občanského zákoníku byly věci (včetně peněz), tedy ovladatelné hmotné předměty. Jestliže pohledávky nejsou věci, nemohly být předmětem vlastnictví a tedy součástí BSM. Závazky, tedy pohledávky a dluhy vzniklé za trvání manželství sice výslovně nepatřily do BSM, ale problém závazků byl řešen až v souvislosti s vypořádáním BSM. Vypořádání BSM se provádělo jako tzv. vypořádání v širším smyslu, což znamenalo, že obdobně (analogicky) podle 150 bylo nutno provést i vypořádání pohledávek a dluhů manželů. 19 Tedy bylo třeba vypořádat nejen vlastnictví, ale i jiný společný majetek. Právě vynětí závazků z předmětu BSM bylo mimo jiné důvodem výše uvedené novelizace občanského zákoníku provedené zákonem č. 91/1998 Sb., která do SJM řadí nejen majetek, ale i závazky. Zákonodárce se neodvážil - zřejmě s ohledem na jím zastávanou koncepci předmětu vlastnictví označit společné jmění již jako spoluvlastnictví. Otázka práv (pohledávek) a závazků jako předmětu vlastnictví se však v současné době nastoluje s větší naléhavostí (srov. z tohoto hlediska již publikovaný paragrafovaný text návrhu nového občanského zákoníku) ČEŠKA, Z., KABÁT, J., ONDŘEJ, J., ŠVESTKA, J. a kol. Občanský zákoník. Komentář. Díl I. Praha: Panorama, 1987, s DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, 2007, s

12 3. Specifika podnikání za trvání manželství 3.1. Vymezení pojmu podnikání Jedním ze zdrojů, 21 jímž se naplňuje SJM, je výkon podnikatelské činnosti manželů či manžela, přičemž fyzickou osobu, manžela, lze považovat za podnikatele, pokud ji lze zařadit do jedné ze čtyř níže uvedených skupin. Pojem podnikání upravuje zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ObchZ), 22 který v 2 odst. 1 definuje podnikání jako soustavnou činnost prováděnou samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku. Aby určitá činnost mohla být považována za podnikání, musí být splněno všech pět atributů uvedených v 2 odst. 1 ObchZ současně, tedy musí to být činnost soustavná, nikoliv prováděná výjimečně či nahodile, musí to být činnost prováděná samostatně, nikoliv činnost závislá, organizovaná jinou osobou, musí to být činnost vykonávaná vlastním jménem a na vlastní odpovědnost, tedy podnikáním není činnost společníka v obchodní společnosti. 23 Činnost společníků, kteří vnášejí do konkrétního typu společnosti určitý vklad v podobě peněžitého vkladu, věci, práva, avšak sami nejsou zapsáni v obchodním rejstříku, se nepovažuje za podnikání a společníci za podnikatele, ledaže by tito splňovali některý z dalších znaků, které pro podnikatele obchodní zákoník stanoví. 24 Nutno zdůraznit, že podnikáním je pouze činnost oprávněná, 25 za neoprávněné podnikání se pak považuje podnikání bez oprávnění, podnikání zakázané, např. rozhodnutím živnostenského úřadu o pozastavení živnosti, není podnikáním a jen pro úplnost lze v této souvislosti odkázat na 3a ObchZ, který upravuje právní důsledky neoprávněného podnikání, jež rovněž může mít negativní dopad do SJM, ale jelikož předmětem této práce jsou negativní důsledky podnikání, kterým je pouze podnikání oprávněné, není tato problematika blíže rozvedena. 21 Zdroje, ze kterých se naplňuje SJM lze dělit do tří skupin s tím, že výčet jednotlivých zdrojů ve skupinách je pouze příkladmý. První skupinou jsou příjmy ze závislé činnosti, kde patří příjmy z pracovního poměru, z poměrů obdobných pracovním, příjmy nahrazující příjem z práce, zejména důchod, nemocenské dávky, dávky státní sociální podpory, náhrady poskytované za výkon společenských funkcí. Druhou skupinou jsou příjmy z nezávislé činnosti, tedy příjmy z podnikání fyzických osob. Třetí skupinou jsou příjmy z jiných zdrojů, tj. ostatní příjmy, a to např. příjmy z majetkové účasti na obchodních společnostech, příjmy z kapitálového majetku, z výnosů a přírůstků odděleného majetku manželů, z výnosů společného majetku (např. úroky), výhry ze sázek a loterií, atd. 22 ObchZ sice reglementuje postavení podnikatelů, ale jelikož ObčZ žádnou definici podnikání neobsahuje, je toto ustanovení ObchZ dle 853 ObčZ použitelné i pro občanskoprávní vztahy. 23 Viz kapitola 3. oddíl DRÁPAL, L. Z nové judikatury ve věcech pracovněprávních. Soudní rozhledy, 1998, č.8, str ŠTENGLOVÁ, I., PLÍVA, S., TOMSA, M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 5. vydání. Praha: C.H. Beck, s

13 Podnikání definuje i zákon č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů (dále jen ŽZ), který upravuje podmínky živnostenského podnikání. Ust. 2 ŽZ uvádí, že živnostenským podnikáním je soustavná činnost provozovaná samostatně, vlastním jménem, na vlastní odpovědnost, za účelem dosažení zisku a za podmínek stanovených tímto zákonem. Definice obsažená v obchodním zákoníku je obecná, přičemž definice uvedená v ŽZ má speciální charakter právě pro účely živnostenskoprávních předpisů. Podnikatelem podle ObchZ 26 je: 1) osoba zapsaná v obchodním rejstříku, 2) osoba, která podniká na základě živnostenského oprávnění, 3) osoba, která podniká na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštního předpisu a 4) fyzická osoba, která provozuje zemědělskou výrobu a je zapsána do evidence podle zvláštního předpisu. V rámci první skupiny je podnikatelem každá osoba zapsaná v obchodním rejstříku, a to ať ze zákona nebo dobrovolně. Pokud se jedná o fyzickou osobu, tak ta může být zapsána do obchodního rejstříku na vlastní žádost 27 jen, pokud oprávněně podniká, tedy je podnikatelem, nebo se obligatorně zapisuje do obchodního rejstříku 28 vždy, jestliže výše jejich výnosů nebo příjmů snížených o daň z přidané hodnoty, je-li součástí výnosů nebo příjmů, dosáhla nebo přesáhla za dvě po sobě bezprostředně následující účetní období v průměru částku sto dvacet milionů korun nebo stanoví-li tak zvláštní předpis. Druhá skupina podnikatelů jsou ti, jenž podnikají na základě živnostenského oprávnění dle ŽZ, přičemž dle 9 tohoto zákona existují dva základní druhy živností, a to živnosti ohlašovací a živnosti koncesované, tedy tito podnikatelé mohou podnikat na základě živnostenského listu nebo koncese. Třetí skupina podnikatelů jsou ti, jež podnikají na základě jiného než živnostenského oprávnění podle zvláštních předpisů, přičemž výčet těchto podnikatelských aktivit, které se nepovažují za živnosti, je uveden v 3 ŽZ. Podmínky pro výkon podnikatelské činnosti v tomto případě stanoví zvláštní předpisy. Do této skupiny patří například výkon činnosti advokátů, notářů, soudních exekutorů, daňových poradců, lékárníků, auditorů, lékařů. 29 Čtvrtá skupina podnikatelů jsou ti, jenž provozují zemědělskou výrobu a jsou zapsáni do evidence podle zvláštního zákona, kterým je zákon č. 85/2004 Sb., kterým se mění zákon č. 252/1997 Sb., o zemědělství, ve znění pozdějších předpisů, a některé další zákony odst. 2 ObchZ odst. 1 písm. c) ObchZ odst. 1 písm. d) a odst. 2 písm. a) a b) ObchZ. 29 MAKARIUS, M. K aktuálním otázkám společného jmění manželů. Aplikované právo, 2005, č.1, s

14 3.2. Souhlas manžela s podnikáním, s použitím majetku k podnikání a s tím související ochrana výlučného majetku nepodnikajícího manžela a SJM Podnikání jako jeden ze zdrojů SJM je oproti závislé činnosti podstatně rizikovější, a to nejen pro SJM, ale i pro sféru výlučného majetku obou manželů. Za situace, kdy nepodnikající manžel se záměrem druhého manžela podnikat nesouhlasí, nemá žádné právní prostředky, aby záměr druhého manžela zmařil. Jediné co může v případě nesouhlasu s podnikáním učinit (ponecháne-li stranou možnost podat návrh na rozvod manželství), je nedat souhlas s použitím majetku v SJM nebo jeho části k podnikání druhého manžela, pokud tento hodlá majetek patřící do SJM ke svému podnikání použít, případně dovolat se relativní neplatnosti příslušných právních úkonů, eventuálně se může žalobou domoci soudního rozhodnutí o zúžení SJM až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti za situace, kdy nebude dána vůle druhé strany uzavřít dohodu o zúžení SJM až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti, avšak míra ochrany tímto způsobem je značně omezená. 30 Následně je nutné uzavřít dohodu o vypořádání takto zúženého SJM, na základě které část majetku získá nepodnikající manžel do výlučného vlastnictví a část druhý manžel, přičemž pro efektivní ochranu majetku nepodnikajícího manžela je nutná vědomost věřitelů podnikajícího manžela o obsahu této dohody. Pro zahájení podnikání je většinou zapotřebí vstupní kapitál, který může pocházet z různých zdrojů, přičemž v závislosti na použitém zdroji je či není vyžadován souhlas druhého manžela s použitím majetku či s právním úkonem. Použití výlučného majetku podnikajícího manžela, 31 k němuž pochopitelně není vyžadován souhlas nepodnikajícího manžela (nevlastníka), je financování podnikání pro nepodnikajícího manžela nejideálnější, neboť pokud podnikající manžel pro podnikání použije pouze své výlučné prostředky, podnik podnikajícího manžela bude v jeho výlučném vlastnictví 32 a závazky vzniklé z tohoto podnikání (související s podnikem, jež je věc hromadná) nebudou patřit do SJM, pročež nepodnikající manžel nebude pasivně legitimován v žádném řízení o nárocích týkajících se závazků z podnikání podnikajícího manžela bez 30 Viz kapitola 5. oddíl Jedná se o majetek, který tento manžel nabyl před uzavřením manželství nebo který nabyl za trvání manželství za majetek nabytý před uzavřením manželství a dále majetek získaný za trvání manželství dědictvím, darem, majetek získaný v rámci předpisů o restituci majetku, jestliže tento majetek měl ve vlastnictví před uzavřením manželství anebo mu byl vydán jako právnímu nástupci původního vlastníka. 32 ŠVESTKA, J., SPÁČIL, J., ŠKÁROVÁ, M., HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník I. Komentář. Praha: C.H. Beck, 2008, s

15 ohledu na jejich právní důvod (samozřejmě za předpokladu pokud výše uvedené uplatní jako obranu ve sporu, neboť pokud není prokázán opak, má se za to, že závazky vzniklé za trvání manželství tvoří společné jmění manželů viz 144 ObčZ). V případě, že takový závazek podnikajícího manžela vymáhaný v řízení o výkon rozhodnutí vznikl za trvání manželství jen jednomu z manželů při používání majetku, který náležel výhradně povinnému, může se manžel povinného, tedy nepodnikající manžel, domáhat vylučovací žalobou podanou dle 267 odst. 2 písm. b) OSŘ, aby z výkonu rozhodnutí byl vyloučen majetek patřící do SJM. Pro podnikání manžela může být použit majetek patřící do SJM, a to za předpokladu uvedeném v 146 ObčZ, tedy že nepodnikající manžel udělí souhlas s použitím majetku v SJM nebo jeho části k podnikání. Souhlas je třeba udělit při prvním použití majetku v SJM nebo jeho části a k dalším právním úkonům souvisejícím s podnikáním již souhlasu druhého manžela není třeba. Zákonodárce neuvedl, v jaké formě má být souhlas udělen, z čeho plyne, že souhlas může být udělen konkludentně, v ústní či písemné formě, ovšem z hlediska právní jistoty podnikajícího manžela je vhodná písemná forma. U podnikatelů fyzických osob zapsaných v obchodním rejstříku však ObchZ vyžaduje obligatorně písemný souhlas, neboť podle 38i odst. 1 písm k) ObchZ ve sbírce listin musí být založen doklad o souhlasu manžela s použitím majetku v SJM k podnikání podle 146 ObčZ. Nebude-li souhlas dle 146 ObčZ dán, lze se dovolat relativní neplatnosti právního úkonu, 33 který se týkal majetku patřícího do SJM dle 145 odst. 2 ObčZ. Ust. 145 odst. 2 ObčZ upravuje obvyklou správu majetku patřícího do SJM tak, že obvyklou správu majetku náležejícího do SJM může vykonávat každý z manželů. V ostatních záležitostech je třeba souhlasu obou manželů, jinak je právní úkon neplatný. Je proto vždy nutno odlišit právní úkony patřící do obvyklé správy od úkonů, které tuto obvyklou správu přesahují. Podnikání jednoho manžela se společným majetkem nelze považovat za obvyklou správu majetku. Právní úkony, které podnikající manžel učinil ohledně společného majetku s třetími osobami během určitého časového období a které vyplynuly z podnikání, aniž by tu byl souhlas druhého manžela s použitím prostředků SJM, jsou platné, ledaže se druhý manžel dovolal neplatnosti podle 40a ObčZ, přičemž relativní neplatnost nepostihuje úkony, které se SJM netýkají, v případě podnikání to mohou být např. pracovní smlouvy uzavřené se zaměstnanci, 33 Viz 40a ObčZ. 15

16 smlouvy o dílo, atd. 34 Závěr, že pokud manžel podnikal se SJM nebo jeho částí bez souhlasu druhého manžela, nejedná se o obvyklou správu, zvyšuje ochranu nepodnikajícího manžela, neboť se lze domáhat relativní neplatnosti právních úkonů. Lze si představit, že podnikající manžel použil finanční prostředky patřící do SJM na koupi věcí nutných k jeho podnikání bez souhlasu nepodnikajícího manžela s použitím majetku v SJM nebo jeho části, pak by se v souladu s výše uvedeným mohl nepodnikající manžel domáhat relativní tohoto právního úkonu, neboť podnikající manžel začal podnikat se společným majetkem nebo jeho částí bez souhlasu druhého manžela. Zákonodárce a soudní praxe tak ve výše uvedeném případě zvýšeně chrání manžela, jehož manžel podniká, oproti manželovi, jehož manžel bez jeho souhlasu uzavře kupní smlouvu, jejímž předmětem nejsou věci pro podnikání. Dosavadní judikatura týkající se kupní smlouvy uzavřené za trvání manželství jedním z manželů bez souhlasu druhého manžela, pokud manžel vystupuje na straně kupujícího, totiž vylučuje možnost domáhat se relativní neplatnosti takového úkonu. Např. v rozhodnutí ze dne 29. dubna 1997, sp. zn. 2 Cdon 177/97, Nejvyšší soud konstatoval, že kupní smlouva, kterou má být věc (předmět koupě) teprve získána do BSM, není ve smyslu 145 odst. 1 ObčZ právním úkonem týkajícím se společné věci manželů. Uzavřel-li takovou smlouvu jako kupující jen jeden z manželů, je ve vztahu k prodávajícímu oprávněn a zavázán jen on sám a nepřichází v úvahu dovolání se neplatnosti kupní smlouvy ve smyslu 40a, 145 odst. 1 občanského zákoníku, přičemž se jednalo o občanský zákoník ve znění před novelou provedenou zákonem č. 91/1998 Sb., dále pak lze odkázat na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 31. května 2004, sp. zn. 33 Odo 330/2002, ve kterém se rovněž jednalo o aplikaci občanského zákoníku ve znění před výše uvedenou novelou; tato judikatura je použitelná i za současné právní úpravy, jak vyplývá z nejnovějšího komentovaného občanského zákoníku, ve kterém je uvedeno, že soudní praxe zatím zachovává výklad (R 22/1983), že při nabytí věci není kupní smlouva úkonem, který se týká společné věci, a tudíž kupující manžel nepotřebuje ani tehdy, nejde-li o obvyklou správu, souhlas druhého manžela k použití společných peněžních prostředků. Toto stanovisko, jednoznačně vyhovující jistotě a bezpečnosti právního obchodu, nenutí obchodníky zkoumat, zda kupující manžel měl k dispozici se společnými penězi souhlas druhého manžela, a proto vyhovuje praktickým potřebám, bylo však částečně 34 DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, 2007, s

17 zpochybněno již v dřívějších výkladových komentářích k občanskému zákoníku (srov. Občanský zákoník. Komentář. Sv. I. Praha: Panorama, 1987, s. 514). 35 Důvodem tohoto judikatorního řešení je vyloučení finančních prostředků (peněz) z režimu úpravy 145 ObčZ, čímž jsou účelově chráněny třetí osoby, které s manžely smlouvy uzavírají (jinak by musely zkoumat, zda souhlas druhého manžela s použitím společných finančních prostředků je dán, pokud by nechtěly riskovat, že druhý manžel namítne neplatnost právního úkonu v případě, že by nešlo o obvyklou správu společného majetku), a to na úkor právního postavení druhého manžela, důvodem čehož je zřejmě ochrana právního a obchodního styku v praxi není možné neustále ověřovat, zda např. zákazník kupující v obchodě dražší elektroniku žije v manželství, jaké jsou jeho majetkové poměry (za účelem zjištění, zda jde o úkon v rámci běžné záležitosti) a zda druhý manžel s koupí souhlasí. 36 V této souvislosti je nutno zmínit také novější judikaturu, která na uvedený problém nahlíží z jiného úhlu pohledu, a to na rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 16.července 2008, sp. zn. 28 Cdo 2199/2008, dle něhož u závazků, které jsou podle 143 odst. 1 písm. b) ObčZ excesem z míry přiměřené majetkovým poměrům manželů, se nesouhlasící manžel nemůže domáhat jejich neplatnosti podle 145 odst. 2 ObčZ, protože se nejedná o závazky nesouhlasícího manžela ani o závazky tvořící součást SJM, a proto nesouhlasící manžel není takovým závazkem přímo dotčen, což zajišťuje ochranu třetích osob. Potřeba ochrany věřitelů vylučuje i výklad, podle něhož by mohly existovat závazky, které již nespadají do rozsahu obvyklé správy SJM podle 145 odst. 2 ObčZ, ale které zároveň ještě nepřesahují míru přiměřenou majetkovým poměrům manželů podle 143 odst. 1 písm. b) ObčZ. Na základě výše uvedené argumentace dospěl dovolací soud k závěru, že možnost dovolávat se neplatnosti právního úkonu pro nesouhlas druhého z manželů ( 145 odst. 2 ObčZ) není dána u závazků netýkajících se majetku, který již je součástí SJM, neboť před přijetím nadměrných závazků je nesouhlasící manžel chráněn 143 odst. 1 písm. b) ObčZ. 37 V případě, že druhý manžel dal souhlas s použitím majetku patřícího do SJM či jeho části k podnikání, právní úkony podnikajícího manžela při dispozici se společným majetkem 35 ŠVESTKA, J., SPÁČIL, J., ŠKÁROVÁ, M., HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník I. Komentář. Praha: C.H. Beck, 2008, s DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, 2007, s Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16.července 2008, sp. zn. 28 Cdo 2199/

18 nemohou být stiženy relativní neplatností ve smyslu 40a a 145 odst. 2 ObčZ. 38 K souhlasu podle 146 ObčZ Nejvyšší soud ČR v rozhodnutí ze dne 16. března 2004, sp. zn. 22 Cdo 1731/2003, uvedl, že souhlas podle 146 ObčZ má jen ten důsledek, že právní úkony podnikajícího manžela při dispozici se společným majetkem nejsou relativně neplatné ve smyslu 145 odst. 2 a 40a občanského zákoníku, ovšem sám o sobě nemůže vyloučit oprávnění druhého z manželů společný majetek užívat, které vyplývá z 145 odst. 1 ObčZ, 39 což je jistě pro nepodnikajícího manžela pozitivní závěr. V literatuře existují rozdílné názory na řešení otázky, zda souhlas udělený druhému manželovi k podnikání se společným majetkem lze odvolat. Autoři nejnovějšího komentovaného občanského zákoníku z roku 2008 zastávají názor, že tento souhlas lze ve výjimečných případech odvolat s tím, že je třeba na jedné straně zvážit, že důsledky takového odvolání by měly mnohdy likvidační vliv na podnikání a závažně by se dotkly práv třetích osob, na druhé straně však mohou nastat případy, kdy odvolání souhlasu bude jediným způsobem obrany proti svévolnému jednání podnikajícího manžela. Zdá se, že nejlepší bude připustit střední cestu; podle té by odvolání bylo možné, avšak pokud by tu nebyly pro takový postup opravdu vážné důvody nebo by hrozilo vážné poškození práv třetích osob jednajících v dobré víře, odvolání by bylo neplatné ( 3, 39). 40 Tento nejnovější komentář k občanskému zákoníku je z roku 2008 a autory zmiňované části jsou J. Dvořák a O. Jehlička. Zcela negativní odpověď na výše uvedenou otázku dávají J. Dvořák a J. Spáčil ve své odborné publikaci týkající se SJM, 41 v níž konstatují, že již jednou daný souhlas s použitím společného majetku k podnikání nelze odvolat, neboť opačné řešení by bylo závažným zásahem do právní jistoty podnikajícího manžela i jeho obchodních partnerů. 42 Jelikož se jedná o 2., rozšířené vydání z roku 2007, lze se domnívat, že závěr vyslovený týmž autorem v roce 2007 je překonán řešením nastíněným v nejnovějším komentáři k občanskému zákoníku z roku 2008, který bude v soudní praxi nepochybně činit nemalé obtíže, avšak 38 K souhlasu s použitím majetku patřícího do SJM k podnikání jednoho z manželů uvedl Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 1. března 2007, sp. zn. 29 Odo 492/2004, ve kterém rozhodoval ve věci vypořádání SJM zaniklého konkurzem, že aplikace 14 odst. 1 písm. k ZKV, modifikující v daném ohledu způsob vypořádání aktiv SJM, není podmíněna jen tím, zda pozdější úpadce s příslušným majetkem podnikal, nýbrž i tím, že se toto podnikání odvíjelo od souhlasu druhého manžela ve smyslu 146 občanského zák., který mohl být udělen i konkludentně a jehož důsledkem bylo, že právní úkony podnikajícího manžela při dispozici se společným majetkem nemohly být stiženy relativní neplatností ve smyslu 40a a 145 odst. 2 ObčZ. 39 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 16. března 2004, sp. zn. 22 Cdo 1731/ ŠVESTKA, J., SPÁČIL, J., ŠKÁROVÁ, M., HULMÁK, M. a kol. Občanský zákoník I. Komentář. Praha: C.H. Beck, 2008, s DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, s. ISBN DVOŘÁK, J., SPÁČIL, J. Společné jmění manželů v teorii a judikatuře. 2., rozšířené vydání. Praha: ASPI, 2007, s

19 z pohledu nepodnikajícího manžela se jedná o názor podnětný a důležitý z hlediska ochrany majetku. Jelikož zákon nechává zcela na manželovi, jehož druhý manžel hodlá použít majetek v SJM či jeho část k podnikání, zda souhlas s použitím majetku v SJM dá či odepře, lze závěrem doporučit, aby v případě obav z podnikání druhého manžela, nebyl souhlas s použitím majetku patřícího do SJM k podnikání dán. Manžel, který hodlá tento majetek použít pro podnikání, totiž nemá žádnou možnost, jak se případně soudně domoci souhlasu druhého manžela. Soud nemůže nahradit svým rozhodnutím projev vůle nepodnikajícího manžela, když tento nemá povinnost souhlas udělit, proto by žaloba na nahrazení projevu vůle, 43 jíž by se manžel domáhající se souhlasu druhého manžela s použitím majetku v SJM či jeho části k podnikání takového souhlasu po druhém manželu domáhal, byla zamítnuta. V souvislosti se zdroji kapitálu pro podnikání nelze nezmínit, že pro podnikání je možno použít finanční prostředky získané smlouvou o úvěru či smlouvou o půjčce, což je způsob získání prostředků snad nejvíc rizikový z hlediska negativních dopadů do SJM. V tomto případě nepotřebuje manžel (dlužník z výše uvedených smluv) žádný souhlas nepodnikajícího manžela s použitím majetku, ani s právním úkonem samotným, přestože závazky z těchto právních úkonů mohou mít negativní dopad do SJM. K platnosti výše uvedených smluv není třeba souhlasu druhého manžela, neboť se netýkají majetku patřícího do SJM, jelikož smlouvou o úvěru a většinou i smlouvou o půjčce je sledován cíl získat finanční prostředky. Tyto prostředky při uzavření smlouvy ještě v majetku manželů nemohou být, až po čerpání úvěru (poskytnutí půjčky) se případně věci za úvěr (za půjčené peníze) zakoupené stávají součástí SJM. Ust. 145 odst. 2 ObčZ se týká jen majetku patřícího do SJM, proto se nemůže vztahovat na právní úkony jednoho či druhého manžela obecně, jak bylo k 145 občanského zákoníku, sice ve znění před účinností zákona č. 91/1998 Sb., konstatováno v rozsudku Vrchního soudu v Praze ze dne 26. října 1995, sp. zn. 5 Cmo 604/94. Tento rozsudek je použitelný i za současné právní úpravy, která termín běžné záležitosti nahradila termínem obvyklá správa majetku. Z novější judikatury se řešením podobné otázky zabývá rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 30. srpna 2005, sp. zn. 29 Odo 162/2005, ve kterém dovolací soud konstatoval i s odkazem právě na dřívější judikaturu, že již v rozhodnutí ze dne , sp. zn. 3 Cz 27/86, uveřejněném v Bulletinu Nevyššího soudu ČSR č. 2, ročník 1987, pod číslem 29, byl soudní praxí formulován a odůvodněn závěr, podle něhož půjčuje-li si jeden z manželů od jiného občana nebo organizace peníze a ve smlouvě o půjčce vystupuje 43 Viz 161 odst. 3 OSŘ. 19

20 jako dlužník, je ze smlouvy o půjčce zavázán a oprávněn jen ten z manželů, který ji jako dlužník uzavřel, a k její platnosti není třeba souhlasu druhého manžela ve smyslu 145 občanského zákoníku (v rozhodném znění), když se netýká společných věcí (smlouvou o půjčce, popř. na základě smlouvy o úvěru jsou peněžní prostředky teprve nabývány). Shodný názor vyslovil Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 31. října 2006, sp. zn. 33 Odo 690/ Podnik jako celek sloužící k podnikatelské činnosti Jak již bylo konstatováno výše, v případě podnikání jednoho z manželů patří do SJM podnik. Pojem podnik je definován pouze v 5 odst. 1 ObchZ, který podnikem rozumí soubor hmotných, jakož i osobních a nehmotných složek podnikání. Jedná se sice o definici platnou pouze pro okruh úpravy samotného ObchZ, ale vyjde-li se z povahy věci nebo z ust. 853 ObčZ umožňující analogii, lze tuto považovat za platnou nejen pro soukromoprávní vztahy reglementované ObchZ. 44 K podniku náleží věci, práva a jiné majetkové hodnoty, které patří podnikateli a slouží k provozování podniku nebo vzhledem ke své povaze mají tomuto účelu sloužit. Zákonem č. 370/2000 Sb. byl 5 doplněn o druhý odstavec, dle něhož podnik je věc hromadná. Toto ustanovení je problematické, neboť žádný právní předpis nezná pojem věc hromadná. Právní teorie definuje věc hromadnou jako soubor věcí, které tvoří jediný předmět právních vztahů, neboť je s nimi pro jejich společný hospodářský účel nakládáno jako s jedním celkem. 45 I přestože zmíněná definice podniku neobsahuje závazky, patří k podniku nepochybně i pasiva, což bylo postaveno na jisto i judikaturou Nejvyššího soudu, a to rozsudkem ze dne 20. srpna 2002, sp. zn. 29 Odo 64/ I když se tato práce zabývá negativními důsledky podnikatelské činnosti na SJM z pohledu dosavadní právní úpravy, je třeba zmínit odlišnosti týkající se podniku a BSM, tedy zhodnotit právní úpravu před novelou občanského zákoníku provedenou zákonem č. 91/1998 Sb., neboť tato může být aktuální i nyní. Dle této předchozí úpravy do BSM nepatřily věci sloužící výkonu povolání jen jednoho z nich, proto podnik mohl být předmětem BSM pouze za předpokladu, že šlo o podnik náležející oběma manželům jako podnikatelům. Pokud však podnikatelem byl jen jeden z manželů a šlo o věc sloužící výkonu jeho povolání, pak podnik 44 ELIÁŠ, K. Podnik a dědění podniku. Právní rozhledy, 1997, č. 10, s KNAPPOVÁ, M., ŠVESTKA, J., DVOŘÁK, J. a kol. Občanské právo hmotné. Díl vydání. Praha: ASPI, 2005, s Žíla, M. Podnik a bezpodílové spoluvlastnictví manželů, resp. společné jmění manželů [on line]. epravo.cz., [cit ]. Dostupné na < 20

21 nemohl být součástí BSM, neboť náležel do výlučného vlastnictví podnikajícího manžela. Byť v tomto případě podnik do BSM nepatřil, nebyl nepodnikající manžel při vypořádání BSM zkrácen ani v případě, že podnikající manžel účelově vykazoval minimální zisk, který patřil do BSM, tím, že ve snaze zvyšovat svůj oddělený majetek, finanční prostředky získané podnikáním investoval zpět do podnikání. Podnikající manžel byl povinen nahradit do BSM částku, jež zpravidla představovala cenu podniku ke dni zániku tohoto spoluvlastnictví, 47 jak uvedl Nejvyšší soud v rozhodnutí ze dne 25. února 2005, sp. zn. 22 Cdo 2545/2003, a rovněž v rozhodnutí ze dne 28. července 2005, sp. zn. 22 Cdo 1052/2004. V rozsudku ze dne 28. července 2005, sp. zn. 22 Cdo 1052/2004, Nejvyšší soud konstatoval, že pokud jsou z výnosu podnikání pořízeny věci sloužící podnikání, stávají se výlučným vlastnictvím podnikajícího manžela, neboť tak stanoví zákon v 143 obč. zák. Jsou-li pak výnosy vloženy zpět do podnikání (např. na nákup materiálu, mzdy zaměstnanců, placení daní apod.), jde o použití prostředků patřících do BSM na oddělený majetek jednoho z manželů, který by měl k požadavku druhého z manželů do BSM nahradit. Ke dni zániku manželství by tak podnikající manžel měl podle 150 obč. zák. vrátit, co ze společného bylo na tyto jeho věci (popř. jeho podnikání) vynaloženo. Přitom ovšem nelze pominout, že věc, jež slouží jen podnikání jednoho z manželů, slouží i k vytváření dalších výnosů, kterými je BSM účastníků obohacováno, jsou-li tyto výnosy použity ke společným účelům (např. příspěvek na společnou domácnost, pořízení věcí sloužících oběma manželům, zaplacení dovolené atp.). Stejně tak by nemělo být přehlíženo, že cena věcí sloužících podnikání se jejich používáním (i vytvářením výnosů, jež patří do BSM) snižuje. Podnikání je tedy nutno chápat jako činnost, z níž výnosy náleží oběma manželům a která obvykle slouží i k získávání hodnot náležejících do BSM. Potom ovšem nelze opomenout ani výdaje a závazky podnikajícího manžela, které mu vznikly v souvislosti s podnikáním, neboť je nelze oddělovat od podnikání, z něhož má prospěch i druhý manžel. Z výše uvedených závěrů pak vyplývá značná obtížnost vyčíslení toho, co by měl podnikající manžel nahradit ve prospěch BSM ve smyslu 150 věty druhé ObčZ. Ze sporu o vypořádání BSM nelze však činit vyúčtovací spor, v němž by se dohledávaly jednotlivé výnosy a výdaje s jejich účelovým určením zpravidla bez možnosti dospět ke spolehlivým závěrům. Proto se dovolací soud přiklonil k řešení, kdy by podnikající manžel byl povinen nahradit do BSM takovou částku, jež by se rovnala pozitivnímu (kladnému) rozdílu mezi aktivy a pasivy jeho podnikání ke dni zániku BSM, což zpravidla bude představovat cenu podniku (pokud nebyl vytvořen i vynaložením 47 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 25. února 2005, sp. zn. 22 Cdo 2545/

22 oddělených prostředků). V případě, že by výsledná hodnota byla záporná (např. v důsledku zadlužení), není co do BSM nahrazovat a také není žádné opodstatnění k takové ztrátě v rámci řízení o vypořádání BSM přihlížet jinak, než v rámci eventuálních úvah o disparitě podílů (s ohledem např. na to, jak se podnikající manžel zasloužil o nabytí a udržení společných věcí). 48 Výše uvedené je aktuální i v případě, že manželství bylo uzavřeno před účinností zmíněné novely občanského zákoníku a podnikající manžel začal podnikat rovněž před novelou, tedy podnik náležel v době do do odděleného vlastnictví podnikajícího manžela a manželství bylo rozvedeno či SJM bylo smluvně či soudně zúženo až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti po Řešením otázky, zda se ve výše uvedeném případě stane podnik náležející do odděleného vlastnictví podnikajícího manžela ke dni účinnosti zákona č. 91/1998 Sb., tj. ke dni , součástí SJM, se zabýval Nejvyšší soud v několika rozhodnutích, a vždy shodně dospěl k závěru negativnímu. Odůvodnění je dle rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 26. dubna 2007, sp. zn. 22 Cdo 2903/2005, následující: Zákonem č. 91/1998 Sb. byl občanský zákoník novelizován tak, že s účinností od majetkovým společenstvím manželů je SJM, přičemž v 143 ObčZ již nejsou věci sloužící výkonu povolání jen jednoho z manželů ze SJM vyloučeny. Podle čl. VIII bodu 2 zákona č. 91/1998 Sb. věci, které ke dni 1. srpna 1998 tvořily BSM, se stávají součástí SJM. Podnik náležející do odděleného vlastnictví podnikajícího manžela se tak k , kdy zákon č. 91/1998 Sb. nabyl účinnosti, předmětem SJM nestal. 49 Tedy ve výše uvedeném případě při vypořádání SJM může nepodnikající manžel požadovat, aby soud vypořádal investice vynaložené ze společného na oddělený majetek podnikajícího manžela dle zásad uvedených v rozhodnutích Nejvyššího soudu sp. zn. 22 Cdo 2545/2003 a sp. zn. 22 Cdo 1052/2004. Dále pak je nutno v souvislosti s podnikem nabytým podnikajícím manželem před uzavřením manželství zmínit, že nepodnikající manžel v řízení o jeho excindační žalobě dle 267 odst. 2 písm. b) OSŘ může požadovat vyloučení věcí patřících do SJM z řízení o výkon rozhodnutí, ve kterém je vymáhán závazek vzniklý jen podnikajícímu manželovi při použití majetku (podniku), který mu coby povinnému náležel výhradně proto, že jej nabyl před uzavřením manželství; stejně může nepodnikajícími manžel postupovat v případě, že podnikající manžel podnik i za trvání manželství zdědil nebo jej získal darem nebo jej 48 Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 28. července 2005, sp. zn. 22 Cdo 1052/ Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. dubna 2007, sp. zn. 22 Cdo 2903/

23 nabyl transformací za majetek náležející do jeho výlučného vlastnictví. Bylo-li manželství uzavřeno před a manžel začal podnikat až po tomto datu, stejně jako v případě uzavření manželství po , podnik podnikajícího manžela bude vždy patřit do SJM, ledaže by tento začal podnikat až poté, co došlo k zúžení SJM až na věci tvořící obvyklé vybavení společné domácnosti, přičemž při vypořádání SJM se bude vycházet ze závěrů uvedených v rozhodnutích Nejvyššího soudu ze dne 25. února 2005, sp. zn. 22 Cdo 2545/2003 a ze dne 28. července 2005, sp. zn. 22 Cdo 1052/ Účast manžela v obchodní společnosti (obchodní podíl) Definice obchodního podílu je uvedena v 61 ObchZ, dle něhož podíl představuje účast společníka ve společnosti a z ní plynoucí práva a povinnosti. Obchodní podíl jako penězi ocenitelný a převoditelný soubor práv a povinností vyplývající z účasti společníka v obchodní společnosti představuje majetek, který bezpochyby může být součástí SJM. Dle ustálené právní praxe 50 se obchodní podíl stane součástí SJM, pokud tento jeden z manželů nabude z prostředků patřících do SJM, přičemž dle 143 odst. 2 ObčZ nabytí podílu v obchodní společnosti nezakládá účast druhého manžela na této společnosti. Společníci jsou subjekty oddělenými od obchodní společnosti, nemají žádná vlastnická práva ani jim obdobná práva k věcem v majetku společnosti ani k dalším součástem jejího majetku. Dispozice společnosti s tímto majetkem a další právní jednání společnosti ovlivňují pouze nepřímo pomocí právních forem, které jim dává k dispozici obchodní zákoník, popřípadě si je vytvořili na základě zákona sami dohodou ve společenské smlouvě. 51 Výše uvedené je důležité pro uvědomění si základního rozdílu mezi podnikáním a účastí na společnosti vyplývající z vlastnictví obchodního podílu. Vlastnictví obchodního podílu ve společnosti není podnikáním, a jelikož tato práce je zaměřena na negativní důsledky podnikání na SJM, jež pochopitelně může vzniknout pouze mezi fyzickými osobami, tak lze shrnout, že na SJM může mít dopad pouze výkon podnikatelské činnosti jednoho z manželů nebo obou, tedy podnikatelská činnost fyzické osoby. V případě, že do SJM patří obchodní podíl, pak podnikatelem nejsou manželé, podnikatelem není ani společník obchodní společnosti, podnikatelem je totiž pouze právnická osoba, pokud byla založena za účelem podnikání. Nelze tedy souhlasit s názorem S. Štěpánové, která ve své publikaci uvádí, že z 148 ObčZ lze vyvodit, že zákonodárce měl 50 Srov. například rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 20. července 2004, sp. zn. 22 Cdo 700/2004, ze dne 25. května 2006, sp. zn. 22 Cdo 73/2006, ze dne 15. září 2009, sp. zn. 29 Cdo 673/ FALDYNA, F. a kol. Obchodní právo. Praha: ASPI, 2005, s