Rozhodnutí o námitkách stěžovatele proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky v zadávacím řízení o veřejné zakázce SO 08 - dodávka a instalace AV techniky 2 Zadavatel: Univerzita Karlova v Praze Lékařská fakulta v Plzni Ovocný trh 3/5 116 36 Praha 1 Zástupce zadavatele: Advokátní kancelář Mgr. Vladimíra Koláře Goethova 5 301 00 Plzeň Stěžovatel: AV MEDIA, a.s. Pražská 1335/63 102 00 Praha 10 IČ 48108375 I. Dne 26. 7. 2016 obdržel zadavatel prostřednictvím zástupce zadavatele námitky stěžovatele podané dne ust. 110, z. č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále též ZVZ ). Zadavatel přezkoumal podané námitky v zákonné lhůtě a předkládá níže stěžovateli své rozhodnutí o podaných námitkách včetně odůvodnění: Zadavatel oznámil dne 12. 7. 2016 stěžovateli rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky. K tomuto rozhodnutí dospěl zadavatel na základě zprávy o posouzení a hodnocení nabídek hodnotící komisí ze dne 27. 6. 2016. Stěžovatel v podané námitce namítá, že zadavatel při rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky postupoval v rozporu s ust. 76, odst. 1 ZVZ, a 77, odst. 1 ZVZ, neboť podle názoru stěžovatele zadavatel neposoudil řádně soulad nabídky vybraného uchazeče se zadávacími podmínkami. Porušením shora citovaných zákonných ustanovení zákona o zadávání veřejných zakázkách měl zadavatel podle stěžovatele porušit zásadu transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace dodavatelů a postup zadavatele měl mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.
II. Stěžovatel konkrétně spatřuje pochybení zadavatele v tom, že hodnotící komise posoudila nabídku vybraného uchazeče, tj. společnosti Colsys s.r.o., jako nabídku splňující zadávací podmínky, aniž by zadávací podmínky byly vybraným uchazečem splněny. Součástí zadávacích podmínek veřejné zakázky byl výkaz výměr obsahující popis požadovaných parametrů jednotlivých komponentů dodávky audiovizuální techniky, jehož položky byli uchazeči povinni ocenit nenulovou hodnotou. Podle čl. 7.1. zadávací dokumentace je jediným hodnotícím kritériem nabídková cena a pořadí nabídek bude stanoveno dle výše nabídkové ceny. Podle čl. 7.2. zadávací dokumentace zahrnuje nabídková cena celý předmět plnění veřejné zakázky v rozdělení na investiční a neinvestiční prostředky, přičemž uchazeči mají povinnost ke své nabídce přiložit vyplněný položkový rozpočet, ocenit všechny položky uvedené v položkovém rozpočtu, které budou současně zahrnuty do celkové ceny. Přitom uchazeči nejsou oprávněni měnit obsah položek položkového rozpočtu, ani nahradit věci či práce popsané v položkovém rozpočtu věcmi či pracemi jinými, byť věcně a funkčně obdobnými. Pokud je v položkovém rozpočtu popsáno plnění spočívající v dodání určité movité věci, nejsou uchazeči oprávněni nahradit toto plnění věcí či souborem věcí odlišných, byť by takový soubor měl vlastnosti věci uvedené v položkovém rozpočtu. Shora uvedený postup uchazeče v rozporu se zadávacími podmínkami by měl za následek vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Po otevření obálek s nabídkami hodnotila hodnotící komise celkem tři nabídky. Hodnotící komise přitom zkoumala splnění všech formálních náležitostí nabídek, prokázání splnění kvalifikačních předpokladů a pozorně se zabývala i zkoumáním splnění podmínek dle čl. 7.2. zadávací dokumentace. Hodnotící komise u všech třech hodnocených nabídek posuzovala, zda uchazeči řádně vyplnili položkový rozpočet a zda nabízené plnění odpovídá požadavkům zadavatele. Hodnotící komise u dvou ze tří hodnocených nabídek dospěla k závěru, že plnění nabízené uchazeči podávajícími hodnocené nabídky vyhovuje požadavkům zadavatele, protože uchazeči v rámci jednotlivých položek výkazu výměr nabízejí dodávku komponentů a prací, které odpovídají popisu těchto položek a prací ve slepém výkazu výměr, který byl součástí zadávacích podmínek. U třetí hodnocené nabídky bylo zjištěno, že není oceněna jedna z položek závazného položkového rozpočtu, a proto zadavatel rozhodl o vyloučení uchazeče podávajícího tuto nabídku. Protože hodnotící komise neměla po posouzení jednotlivých nabídek žádné pochybnosti o tom, zda zbývající uchazeči splnili všechny zadávací podmínky, nevyužila práva postupu dle ust. 76, odst. 3 či 77, odst. 1 ZVZ. U vyloučeného uchazeče přitom užití postupu podle ust. 76, odst. 3, ZVZ, nepřicházelo v úvahu, protože by se jednalo o doplnění nabídky, které je po uplynutí lhůty pro podání nabídek nepřípustné. Zadavatel tedy souhrnně konstatuje, že hodnotící komise po posouzení podaných nabídek nedospěla k závěru, že by bylo nutné vyzvat jednotlivé uchazeče k písemnému vysvětlení nabídky nebo zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny, a proto mohla o podaných nabídkách rozhodnout. III. V rámci dodatečných informací v průběhu zadávacího řízení sdělil zadavatel stěžovateli, že uvedení konkrétních názvů a typového označení výrobků zahrnutých do položkového rozpočtu můžezadavateli usnadnit posuzování, zda nabízené plnění odpovídá zadávacím podmínkám. Pokud bude mít zadavatel pochybnosti o tom, zda plnění nabízené uchazečem splňuje zadávací podmínky, může požádat uchazeče podle ust. 76, odst. 3, ZVZ
o písemné vysvětlení nabídky. Z dodatečné informace zadavatele citované stěžovatelem v podaných námitkách tedy nevyplývá, že by zadavatel trval na uvedení přesného názvu, identifikace výrobce či typového nebo jiného označení výrobků, které má uchazeč v úmyslu v rámci plnění veřejné zakázky zadavateli dodávat. Možnost přesného označení výrobků byla uchazečům dána dispozitivně a uchazeči mohli výrobky nabízené v rámci plnění dodávky veřejné zakázky označit, avšak nebyla to jejich povinnost, která by nutně znamenala vyloučení uchazeče z dalšího řízení nebo která by nutně znamenala povinnost hodnotící komise od kteréhokoli uchazeče vyžadovat písemné vysvětlení nabídky. Pokud by hodnotící komise při hodnocení všech podaných nabídek dospěla k závěru, že se konkrétní uchazeč chystá plnit veřejnou zakázku prostřednictvím jiných výrobků, než je popsáno ve slepém položkovém rozpočtu, zcela jistě by takového uchazeče vyzvala k vysvětlení nabídky. Závěr o tom, zda konkrétní podaná nabídka splňuje zadávací podmínky, je plně v kompetenci hodnotící komise a zadavatel upozorňuje na to, že hodnotící komise byla složena z osob dostatečně odborně erudovaných k posouzení výše popisované otázky. IV. V bodě 18. podaných námitek se stěžovatel domnívá, že posouzení nabídek v rozsahu splnění technických požadavků na výrobky je objektivně možné pouze tehdy, pokud zná zadavatel konkrétní výrobky uchazečem nabízené. S tímto závěrem zadavatel nesouhlasí. Postup, při kterém by jednotliví uchazeči popisovali konkrétní výrobky uvedené v položkovém rozpočtu, byl předpokládán zadavatelem skutečně pouze v případech, kdy bude existovat pochybnost o splnění zadávacích podmínek dle čl. 7.2. zadávací dokumentace. Pokud by měl zadavatel za to, že bez konkrétní znalosti typového nebo jiného označení výrobku nelze nabídku objektivně posoudit, vtělil by tuto povinnost již do zadávacích podmínek. Zadavatel však nestanovil, že by veřejná zakázka měla být plněna výhradně za užití konkrétního výrobku od konkrétního výrobce. Zadavatel je toho názoru, že naopak takováto specifikace předmětu plnění veřejné zakázky (tedy požadavek na konkrétní výrobky od konkrétního výrobce) by mohla být vnímána uchazeči jako diskriminační, neboť na trhu existuje celá řada výrobků od různých výrobců, které splňují požadavky zadavatele, a není tedy vhodné uchazečům určit konkrétní výrobek pro plnění veřejné zakázky. Stěžovatelovy námitky však vycházejí z přesně opačné premisy. Stěžovatel předkládá názor, že všichni uchazeči měli popsat typové označení svých výrobků v podané nabídce. Stěžovatel dále předkládá zcela nesprávný závěr, že vybraný dodavatel dostává možnost konkretizovat nabídku v rozsahu předmětu dodávky až po podpisu smlouvy. Tento domněle netransparentní a nerovný přístup k vybranému dodavateli spočívá dle názoru stěžovatele v možnosti vybraného uchazeče rozhodnout, který konkrétní výrobek v rámci plnění veřejné zakázky zadavateli dodá. Takový postup však není ani netransparentní ani nerovný. Právě naopak dává možnost vybranému uchazeči splnit požadavky zadavatele za užití výrobku nebo skupiny výrobků, které splňují parametry přesně určené ve výkazu výměr, a není přitom rozhodné, kdo je výrobcem takového zařízení. Vzhledem k požadavku ocenění jednotlivých komponent celé dodávky ve výkazu výměr je pravděpodobné, že všichni uchazeči již při naceňování výkazu výměr věděli, jaký konkrétní výrobek nebo skupinu výrobků budou při realizaci veřejné zakázky v případě výběru jejich nabídky zadavateli dodávat. Stěžovatel dále v podaných námitkách uvádí, že nelze vyloučit ani jednání o nabídce tzv. ex-post", kdy vybraný uchazeč konkretizuje určitý výrobek až po uzavření smlouvy, který má být předmětem dodávky, který však nebude splňovat technické požadavky zadání. Tento postup je však s ohledem na zadávací podmínky veřejné zakázky zcela vyloučen. Určení
konkrétního výrobku je na vybraném uchazeči - dodavateli, avšak dodaný výrobek musí za všech okolností splňovat požadavky specifikované v zadávacích podmínkách. Zadavatel rozhodně nemá v úmyslu uzavírat smlouvu o jiném obsahu, než který byl připojen k vybrané nabídce, a to včetně závazného výkazu výměr. Popis jednotlivých položek ve výkazu výměr je neměnný, dodané položky musí splňovat parametry stanovené zadávacími podmínkami a jakákoli odchylka od nich by byla v rozporu se zákonem. Takový postup však zadavatel jednoznačně vylučuje a s ohledem na poměrně přesnou konkretizaci jednotlivých položek poptávané dodávky není takový postup možný. Stěžovatel v podaných námitkách cituje některá rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, která se týkají využití ust. 76, odst. 3 ZVZ. Tato usnesení však na předmětnou veřejnou zakázku nijak nedopadají. Uchazeč dále cituje rozsudek Krajského soudu v Brně, sp. zn. 62 Af 50/2010 ze dne 6. 10. 2011, z nějž vyzdvihuje závěr soudu: Zadavatel musí mít po podání nabídek jasno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám či nikoli". V případě předmětné veřejné zakázky došlo k postupu zadavatele v souladu s rozhodovací praxí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a stejně tak nedošlo k postupu v rozporu s citovaným rozsudkem Krajského soudu v Brně, neboť zadavatel měl po posouzení všech nabídek jasno, zda nabídky vyhovují zadávacím podmínkám. Dvě za tří hodnocených nabídek zadávacím podmínkám vyhovovaly, jedna hodnocená nabídka nikoli a u ní nebyl prostor pro odstranění vad nabídky postupem podle ust. 76, odst. 3, ZVZ, a proto zde nebyl důvod k postupu podle ust. 76, odst. 3 či 77, odst. 1 ZVZ. Výše uvedené stanovisko zadavatele je předkládáno obecně k námitce stěžovatele v tom smyslu, že zadavatel, resp. hodnotící komise, nevyužila možnosti postupu dle ust. 76, odst. 3, či 77, odst. 1 ZVZ. V. Ve vztahu ke konkrétní veřejné zakázce, vůči níž podané námitky směřují, pak zadavatel dále sděluje, že z obsahu námitek není zřejmé, jak dospěl stěžovatel k závěru, že nabídka vybraného uchazeče, či jiná nabídka podaná v rámci předmětné veřejné zakázky, obsahuje v rámci výkazu výměr plnění, které je v souladu s požadavky zadavatele či neobsahuje přesné typové označení a označení výrobce u jednotlivých položek položkového rozpočtu. Stěžovatel neměl k dispozici nabídky uchazečů, které byly hodnoceny, a nemůže tak výše uvedený závěr činit. V rámci odůvodnění tohoto rozhodnutí o podaných námitkách se zadavatel může vyjádřit toliko k tomu, že ani stěžovatel u všech položek jím předloženého položkového rozpočtu neuvedl konkrétní specifikaci typu či výrobce. Učinil tak u některých položek, avšak zdaleka ne u všech. Jak vidno, neuvedení označení výrobce či typu výrobku u jednotlivých položek nebylo nezbytně nutné pro to, aby hodnotící komise mohla vyhodnotit podané nabídky jako nabídky kompletní a bezvadné, a to včetně nabídky stěžovatele. Závěr: Stěžovatelem předkládané námitky v tom smyslu, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče, aniž by tento splnil zadávací podmínky a tím se dopustil porušení zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace, nejsou důvodné. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek je zpracována v souladu s ust. 80 ZVZ a závěry hodnotící komise jsou dostatečně transparentní pro to, aby bylo možno rozhodnout o výběru vítězného uchazeče.
Zadavatel neumožnil po uplynutí lhůty pro podání nabídek doplnění smlouvy ze strany vybraného uchazeče, takže nepostupoval v rozporu s ust. 82, odst. 2, věta druhá ZVZ či ust. 82, odst. 7, ZVZ. Rozhodnutí: Zadavatel rozhodl z důvodů shora uvedených tak, že podaným námitkám stěžovatele ze dne 26. 7. 2016 se nevyhovuje, a to pro důvody popsané shora. Poučení: V souladu s ust. 111, odst. 2, ZVZ, sděluje zadavatel stěžovateli, že má stěžovatel možnost ve lhůtě 10 kalendářních dnů ode dne doručení tohoto rozhodnutí o námitkách podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonu zadavatele k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. V Plzni dne 3. srpna 2016... prof. MUDr. Boris Kreuzberg, CSc. děkan Lékařské fakulty v Plzni na základě plné moci ze dne 23. 10. 2014