8 Ca 289/2009 ČESKÁ REPUBLIKA ROZSUDEK JMÉNEM REPUBLIKY Městský soud v Praze rozhodl v senátě složeném z předsedy JUDr. Slavomíra Nováka a soudců JUDr. Marcely Rouskové a JUDr. Hany Pipkové v právní věci žalobce: Český rozhlas, se sídlem Praha 2, Vinohradská 12, IČ: 452 45 053, zast. JUDr. Filipem Winterem, advokátem, se sídlem Praha 1, Na Příkopě 25, proti žalované: Rada pro rozhlasové a televizní vysílání, se sídlem Praha 2, Škrétova 44/6, o žalobě proti rozhodnutí žalované ze dne 28.7.2009, č.j.: cun/5678/09 I. Žaloba s e z a m í t á. t a k t o : II. Žádný z účastníků nemá právo na náhradu nákladů řízení. O d ů v o d n ě n í : Žalobce se podanou žalobou domáhal zrušení v záhlaví uvedeného rozhodnutí žalované, jímž mu byla uložena pokuta v souladu s ust. 60 odst. 1 písm. l) zákona č. 231/2001 Sb. ve výši 100.000,- Kč za porušení povinnosti stanovené v ust. 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., podle kterého provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukověobrazově oddělené od ostatních částí programu. K porušení povinnosti došlo odvysíláním reklamy na doplněk stravy Ocuvite Lutein Forte (mutace 3) odvysílané dne 6. dubna 2009 v časovém intervalu 10:48:13-10:48:27 hodin na programu Český rozhlas 2-Praha, neboť tato reklama nebyla zřetelně zvukově oddělená od ostatních částí programu. Současně byla žalobci uložena povinnost nahradit náklady řízení. V odůvodnění žalobou napadeného rozhodnutí žalovaná uvedla, že se jedná o reklamní spot na doplněk stravy Ocuvite Lutein Forte (mutace 3, délka spotu 14 sekund), odvysílaný dne 6. dubna 2009 v časovém intervalu 10:48:13-10:48:27 hodin na programu Český rozhlas 2-Praha. Žalovaná konstatovala, že dne 6. dubna 2009 bylo od 10:05:32 zahájeno vysílání
pokračování 2 pořadu Host do domu (Ordinace rodinného lékaře) informací o tématu, kterou je inkontinence moči u žen a mužů. Po tomto oznámení následovala písnička a v 10:09:11 byl představen lékař, který informoval a odpovídal na otázky spojené s tématem. V průběhu pořadu, konkrétně v čase 10:48:13-10:48:27, bylo odvysíláno obchodní sdělení, trvající celkem 14 sekund a to: Tento pořad Vám přináší www.ocuvite.cz. Ocuvite Lutein Forte od společnosti Bausch & Lomb, doplněk stravy pro Vaše oči, s klinicky prokázaným účinkem. Současně také uvedla, že po tomto sdělení ještě následovala tématická soutěž k inkontinenci a zodpovězení dotazu. V 10:55:49 byl pořad ukončen. Po něm následovala písnička a upoutávka na další programy a předpověď počasí. Podle žalované se v případě inkriminovaného obchodního sdělení mělo pravděpodobně jednat o sponzorování pořadu. Tomu také podle žalované odpovídá vyjádření žalobce ve věci, který argumentoval tím, že nešlo o reklamu, nýbrž o sponzorský vzkaz. Žalovaná dále v odůvodnění svého rozhodnutí odkázala na ust. 2 odst. 1 písm. n), s) a 53 zákona č. 231/2001 Sb. Uvedla, že proto, aby obchodní sdělení Ocuvite bylo sponzorským vzkazem, chybí hned několik náležitostí. Nebylo jasně řečeno, že jde o sponzora pořadu, pořad nebyl jako sponzorovaný označen ani v úvodu ani na konci, ale v průběhu pořadu. Navíc je součástí inkriminovaného sdělení také informace doplněk stravy pro Vaše oči, což je jasná pobídka pro posluchače k využití výrobku, tedy k jeho nákupu, stejně jako odkaz na klinické studie je zdůrazňováním kvalit výrobku, což je podle žalované již sdělení reklamní. Žalovaná konstatovala, že sponzorování a reklama jsou zákonem jasně odlišeny, mají stanovena specifická pravidla pro zařazování do vysílání a tato pravidla je nutno striktně dodržovat. Pokud má být odvysílán sponzorský vzkaz, nejenže musí splňovat náležitosti stanovené pro sponzorované pořady, ale zároveň nesmí porušovat ostatní zákonná ustanovení, v tomto případě zejména ustanovení týkající se vysílání reklamy a teleshoppingu. Podle žalované má-li sponzorský vzkaz rysy reklamy, musí být jako reklama označen, resp. zvukově oddělen. Žalovaná současně upozornila na skutečnost, že zadavatel této reklamy charakterizoval předmětné sdělení tak: námi použitá forma reklamního a sponzorského sdělení, tedy reklamní sdělení sám připustil. Žalovaná také uvedla, jaká byla žalobci za porušení 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb. v minulosti vydána upozornění se stanovením lhůty k nápravě ihned a rovněž se pak zabývala kritérii, k nimž byla podle 61 odst. 2 a 3 zákona č. 231/2001 Sb. povinna přihlédnout při ukládání pokuty (povaha vysílaného programu, postavení provozovatele vysílání na mediálním trhu, jeho odpovědnost vůči divácké veřejnosti, závažnost věci, míra zavinění, rozsah, typ a dosah závadného vysílání a případný finanční prospěch). Dospěla k závěru, že žalobce uvedeným jednáním porušil svou povinnost uloženou ustanovením 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., čímž se dopustil správního deliktu podle 60 odst. 1 písm. l) zákona č. 2331/2001 Sb., za který lze uložit pokutu ve výši od 5.000,- Kč do 2.500.000,- Kč. Po zvážení všech uvedených skutečností žalovaná za spáchání předmětného správního deliktu uložila pokutu 100.000,- Kč. V žalobě žalobce namítal, že napadené rozhodnutí spočívá na nesprávném právním posouzení věci. Podle jeho názoru se v daném případě nejednalo ani o reklamu, ani o teleshopping, a proto zde nebyla povinnost oddělit oznámení. Zákon podle žalobce nebyl porušen, neboť v uvedeném případě se jednalo o řádné označení sponzorovaných pořadů ve smyslu 53 zákona č. 231/2001 Sb.
pokračování 3 Ve svém vyjádření k žalobě se Rada pro rozhlasové a televizní vysílání (dále jen Rada) zabývala jednotlivými žalobními námitkami žalobce. Navrhla zamítnutí žaloby jako nedůvodné. V rámci ústního jednání konaného dne 25.2.2010 účastníci řízení setrvali na svých právních názorech a procesních stanoviscích. Zástupce žalobce poukázal na skutečnost, že zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání výslovně stanoví, že označení sponzora může být provedeno formou obrazového symbolu (loga) nebo ochrannou známkou. Rada má za to, že sporná část sponzorského vzkazu není ochrannou známkou. Žalobce má však za to, že tím není vyloučeno, že tato část je logem, tedy výslovně dovoleným způsobem označení sponzora, je tzv. logem zvukovým, je sloganem, který se stal zvukovým logem. Uvedl, že v praxi žalobce jsou uvažované sponzorské vzkazy testovány vždy úvahou, zda daný slogan splňuje po obsahové stránce předpoklady proto být logem. V daném projednávaném případě dospěl žalobce k závěru, že předmětný slogan je logem, a proto jej použil ve sponzorském vzkazu. Zástupce žalobce navrhl, aby soud napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil žalované k dalšímu řízení a aby přiznal žalobci právo na náhradu nákladů řízení s tím, že zástupce žalobce je registrován jako plátce daně z přidané hodnoty. Pověřený zástupce žalované uvedl, že předmětem sporu je ta část spotu, kde se říká že jde o doplněk stravy pro vaše oči s klinicky prokázaným účinkem. Odkázal na judikaturu Nejvyššího správního soudu a uvedl, že pokud sponzorský vzkaz obsahuje prvky, které jej činí reklamou, musí se řídit ustanoveními o reklamě podle zákona. Žalovaná má za to, že předmětná část sponzorského vzkazu není tedy pouze logem, ale má reklamní obsah. Navrhl zamítnutí žaloby s tím, že v projednávané věci je zřejmé, že obchodní sdělení mělo reklamní prvky a mělo být tedy jako reklama označeno. Ve správním spise se pak nachází zejména žalobou napadené rozhodnutí Rady ze dne 28.7.2009, č.j. cun/5678/09, dále analýza analytického odboru sp.zn.: 2009/554/CUN/ČES vypracovaná na zasedání Rady 10/poř. č.: 27 dne 2.-3.6.2009, oznámení o zahájení správního řízení ze dne 2.6.2009 a vyjádření žalobce k zahájení správního řízení ze dne 23.6.2009. Městský soud v Praze na základě podané žaloby přezkoumal napadené rozhodnutí, jakož i řízení, které jeho vydání předcházelo, a to v mezích žalobních bodů, kterými je vázán ( 75 odst. 2 věta prvá zák.č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, dále jen s.ř.s. ), při přezkoumání vycházel ze skutkového a právního stavu, který tu byl v době rozhodování správního orgánu ( 75 odst. 1 s.ř.s.), a po provedeném řízení dospěl k závěru, že žaloba není důvodná. V posuzované věci vyšel soud z následně uvedené právní úpravy: Podle ust. 2 odst. l písm. n) zákona č. 231/2001 Sb., pro účely tohoto zákona se rozumí reklamou jakékoliv veřejné oznámení, vysílané za úplatu nebo jinou protihodnotu nebo vysílané za účelem vlastní propagace provozovatele vysílání, určené k podpoře prodeje, nákupu nebo pronájmu výrobků nebo služeb, včetně nemovitého majetku, práv a závazků. Podle ust. 2 odst. 1 písm. s) zákona č. 231/2001 Sb., pro účely tohoto zákona se rozumí sponzorováním jakýkoliv příspěvek poskytnutý fyzickou nebo právnickou osobou,
pokračování 4 která neprovozuje televizní vysílání nebo produkci audiovizuálních děl, k přímému nebo nepřímému financování rozhlasových nebo televizních pořadů za účelem propagace jména a příjmení fyzické osoby nebo názvu právnické osoby, obchodní firmy, obrazového symbolu (loga) nebo ochranné známky, sponzora nebo jeho služby, výrobků nebo jiných výkonů. Podle ust. 48 odst. 4 písm. a) zákona č. 231/2001 Sb., je provozovatel vysílání povinen zajistit, aby reklamy a teleshopping byly rozeznatelné a u provozovatele rozhlasového vysílání zřetelně zvukově, u provozovatele televizního vysílání zřetelně zvukově, obrazově či zvukově-obrazově oddělené od ostatních částí programu. Podle ust. 53 odst. 1 zákona č. 231/2001 Sb., je provozovatel vysílání povinen označit každý pořad sponzorovaný zcela nebo zčásti zejména na jeho začátku nebo na jeho konci obchodní firmou, obrazovým symbolem (logem), ochrannou známkou nebo známkou služeb identifikující sponzora. Podle ust. 53 odst. 2 zákona č. 231/2001 Sb., sponzorovat nelze politickopublicistické pořady a zpravodajské pořady s výjimkou samostatných servisních informací, zejména o počasí, dopravě, časomíry ve vysílání sportovních pořadů a informací o přesném času. Podle ust. 53 odst. 3 zákona č. 231/2001 Sb. pořady nemohou být sponzorovány osobami, jejichž hlavním předmětem činnosti je výroba nebo prodej tabáku nebo tabákových výrobků. Podle ust. 53 odst. 4 zákona č. 231/2001 Sb. provozovatel vysílání je povinen zajistit, aby obsah a čas zařazení sponzorovaného pořadu do vysílání nemohly být ovlivněny sponzorem. Podle ust. 53 odst. 5 zákona č. 231/2001 Sb. provozovatel vysílání je povinen zabezpečit, aby obsah sponzorovaných pořadů nepropagoval prodej, nákup či pronájem výrobků nebo služeb sponzora nebo třetí osoby, zejména tím, že by v těchto pořadech byly jejich výrobky či služby zvláště zmiňovány. Podle ust. 53 odst. 6 zákona č. 231/2001 Sb. součástí sponzorování televizních a rozhlasových pořadů právnickými nebo fyzickými osobami, jejichž činnost zahrnuje výrobu nebo distribuci léčivých přípravků a léčebných postupů, nesmí být propagace léčivých přípravků nebo léčebných postupů vázaných na lékařský předpis v tuzemsku. Soud posoudil předmětnou věc takto: V dané věci soud konstatuje, že hranice mezi sponzorským vzkazem a reklamou není v zákoně uvedena jasně a ostře, a proto je nutné ji stanovit výkladem právních norem, což provedl též Nejvyšší správní soud, např. v rozsudku ze dne 9.11.2006 č.j. 7 As 81/2005-79 kde vyslovil, že zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání v ust. 53 sám stanovuje provozovateli povinnost upozornit diváka, že sleduje sponzorovaný pořad tím, že jej jako sponzorovaný označí zejména na začátku či na konci. Jak má toto označení vypadat, však zákon přesně nevymezuje. Obsah takového sponzorského vzkazu lze tvořit nejenom obchodní firmou, logem, ochrannou známkou, známkou služeb identifikující sponzora, ale i dalšími prvky, neboť zákon o provozování rozhlasového a televizního vysílání v cit. ustanovení použití jiných skutečností nezakazuje (což by vyjádřil např. použitím slova
pokračování 5 pouze ; tento výklad je tak nutno přijmout s ohledem na čl. 2 odst. 4 Ústavy České republiky). Nejvyšší správní soud rovněž uvedl, že sponzorský vzkaz musí dostát všem pravidlům stanoveným v ust. 53 zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání a rovněž v ust. 48 odst. 1 až 3 cit. zákona. V této souvislosti Nejvyšší správní soud zdůraznil, že základním účelem sponzorování je vytvoření dobrého jména, pověsti právnické či fyzické osoby či jeho výrobků (tzv. goodwill). Tento účel proto musí sloužit jako odlišující kritérium pro reklamu a sponzorování, protože tam, kde by sponzorský vzkaz vybízel ke koupi určitého výrobku podnikatele, by se již nejednalo o sponzorský vzkaz, nýbrž o reklamu. Sponzorováním si tak sponzor vytváří goodwill, povědomí u diváka, prezentuje svou existenci, předmět činnosti a výsledek tohoto předmětu, aby ho následně reklamou přesvědčil o koupi tohoto konkrétního výrobku. Tento závěr je podle Nejvyššího správního soudu plně akceptovatelný i ve světle Směrnice Rady 89/552/EHS z 3. října 1989, o koordinaci některých zákonných ustanovení, předpisů či administrativních postupů členských států týkajících se výkonu činností souvisejících s televizním vysíláním, ve znění směrnice 97/36/ES Evropského parlamentu a rady z 30. června 1997, kterou se mění směrnice Rady 89/552/EHS, o koordinaci některých právních a správních předpisů členských států upravujících provozování televizního vysílání, jež ve svém čl. 1 písm. e) rozumí sponzorováním jakýkoli příspěvek poskytnutý veřejným nebo soukromým subjektem, který se nezabývá činnostmi v oblasti televizního vysílání či produkce audiovizuálních děl, na financování televizních pořadů s cílem propagovat vlastní jméno, obchodní značku, pověst a postavení, činnost či výrobky. Klasickým příkladem sponzorského vzkazu vytvořeného dle zákona o provozování rozhlasového a televizního vysílání tak bude podle nejvyššího správního soudu grafická prezentace loga sponzora či jeho výrobku doprovázená sloganem charakterizujícím sponzora či výrobek, spíše statického charakteru, s uvedením, že se jedná o sponzora konkrétního pořadu. V žádném případě však nemůže jít o takové ztvárnění, kde by ústředním motivem bylo přesvědčení diváka o koupi určitého výrobku zdůrazňováním jeho kvalit, srovnáváním s podobnými či nějaký reklamní příběh, tj. dynamický charakter vysílaného sdělení. S přihlédnutím k výše uvedenému má Městský soud v Praze za to, že sponzorský vzkaz může prezentovat sponzora buď jeho obchodní firmou nebo názvem typického výrobku či služby, jím užívaného typického loga nebo ochranné známky. To je třeba vzít v úvahu tehdy, je-li obsahem sponzorského vzkazu poukaz na konkrétní výrobek. Rozdíl mezi sponzorským vzkazem a reklamou bude tedy v tom, že reklama prezentuje přímo výrobek tím, že zmiňuje jeho kvality, či že jej nabízí divákům, resp. posluchačům, zatímco sponzorský vzkaz používá označení výrobku jako pouhého identifikátora sponzora, tedy prezentuje výrobek, aniž by ho doporučoval, či prezentoval jeho kvality. Předmětný spot (obchodní sdělení) ale zjevně doporučuje právě výrobek, nabízí jej posluchači a zmiňuje jeho kvality, a proto je tedy reklamou. Soud vzhledem k uvedenému neshledal žalobu důvodnou, a proto ji podle ust. 78 odst. 7 s.ř.s. zamítl. Výrok o nákladech řízení je odůvodněn ust. 60 odst. 1 s.ř.s., neboť žalobce nebyl ve sporu úspěšný a žalované žádné náklady v řízení nevznikly.
pokračování 6 P o u č e n í : Proti tomuto rozsudku lze podat kasační stížnost za podmínek uvedených v ustanovení 102 a násl. s.ř.s., a to ve lhůtě do dvou týdnů po doručení tohoto rozsudku. Kasační stížnost se podává u Městského soudu v Praze, rozhodovat o ní přísluší Nejvyššímu správnímu soudu. Stěžovatel musí být zastoupen advokátem; to neplatí, má-li stěžovatel, jeho zaměstnanec nebo člen, který za něj jedná nebo jej zastupuje, vysokoškolské právnické vzdělání, které je podle zvláštních zákonů vyžadováno pro výkon advokacie ( 105 odst. 2 s.ř.s.). Za správnost vyhotovení: Karlovská V Praze dne 25. února 2010 JUDr. Slavomír Novák v.r. předseda senátu