Jak dál se soutěžní Compliance?

Jak dál se soutěžní Compliance? Pavel Koukal advokát, advokátní kancelář RÖDL & PARTNER, PRAHA V rámci diskusí týkajících se dalšího směřování ochrany hospodářské soutěže v České republice a na Slovensku, jakož i možností využívání konkrétních soutěžních nástrojů, zůstává stále jaksi v pozadí velmi perspektivní a široce využitelná oblast soutěžní Compliance (Antitrust/Competition Compliance), která jinak splňuje všechny předpoklady pro to, aby se v blízké budoucnosti mohla stát velmi výrazným impulsem k progresivnímu rozvoji soutěžního úsilí. Důvodů přetrvávajícího nedocenění soutěžní Compliance je přitom celá řada a lze přitom konstatovat, že tyto důvody jsou v zásadě rovnoměrně rozloženy na obou stranách soutěžní barikády, která od sebe možná až příliš ostře a příliš dlouho odděluje soutěžní úřady a širokou podnikatelskou veřejnost. Úvod Když jsme se v loňské Ročence soutěžního práva věnovali rozboru aktuálního stavu přístupu evropských soutěžních úřadů ke konceptu Antitrust Compliance a jeho prosazování v rámci soutěžního prostředí Evropské unie, tak bylo zřejmé, že až na výjimky mají národní soutěžní úřady dlouhodobě v této oblasti obrovský dluh. 1 V této souvislosti byl přitom především zdůrazněn zásadní význam přelomové programové iniciativy Evropské komise z konce roku 2011, která byla vyjádřena v pozičním dokumentu nazvaném Compliance Matters s podtitulem What companies can do better to respect EU competition rules, a ve zřízení souvisejícího, relativně samostatného informačního portálu Antitrust/Compliance na webových stránkách Komise, resp. jejího Generálního ředitelství pro hospodářskou soutěž. 2 S více než dvouletým odstupem je stále více zřejmé, že přes tento výrazný koncepční krok ze strany Komise zatím v České republice ani na Slovensku bohužel nedošlo k žádnému posunu nebo alespoň k náznaku viditelného pokroku, a že koncept soutěžní Compliance tak dosud nenachází u českého Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ani u slovenského Protimonopolního úřadu reálné odezvy. Problém v tomto směru však obecně samozřejmě primárně není na straně soutěžních úřadů, nýbrž na straně soutěžitelů, a spočívá v jejich relativně malém zájmu o rozvoj smysluplných, konkrétních a skutečně účinných opatření a nástrojů v rámci korporátních programů soutěžní Compliance. Jednu z hlavních příčin tohoto neutěšeného stavu je přitom třeba hledat ve značně širokém rozsahu a záběru korporátní Compliance jako takové, což již samo o sobě může u soutěžních úřadů vyvolávat určitou nedůvěru a ostražitost. V důsledku toho pak bývá samotný koncept 1 KOUKAL, P., Evropské soutěžní úřady a Antitrust Compliance, In: Antitrust. Ročenka soutěžního práva, 2013, s. 32 a násl. 2 Srov. European Commission > Competition > Antitrust /Compliance: Compliance with competition rules: what s in it for business?, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/index_en.html. Compliance některými příslušnými veřejnoprávními autoritami (a to nejen soutěžními) vnímán jako čistě formální a ryze účelový pokus obchodních společností reagovat na velké skandály nadnárodních korporací z konce 90. let minulého století, a to s cílem se do budoucna chránit účelovými odkazy na složité a netransparentní vnitřní kontrolní systémy a na zcela formální opatření, údajně zabraňující protiprávnímu chování ze strany dané korporace. S ohledem na složitost celého problému proto tento příspěvek není a v žádném ohledu ani nechce být jednostrannou kritikou obou zmiňovaných soutěžních úřadů, ale klade si pouze za cíl některými úvahami přispět k zahájení širšího reálného dialogu a komunikace mezi soutěžními úřady a podnikatelskou i odbornou veřejností, neboť právě koncept soutěžní Compliance v tomto směru může sehrát zásadní pozitivní roli. Compliance Matters komunitární základ podpory soutěžní Compliance Evropská komise svůj první oficiální materiál týkající se Antitrust/ Competition Compliance zveřejnila v listopadu roku 2011 a nazvala jej příznačně Compliance Matters, s vysvětlujícím podtitulem What companies can do better to respect EU competition rules. Současně s tím byl spuštěn i provoz speciálních webových stránek věnovaných této problematice (Antitrust/Compliance), které jsou nyní čas od času upravovány a doplňovány. Význam výchozího pozičního dokumentu Compliance Matters přitom spočívá zejména v tom, že se jedná vůbec o první programový dokument Evropské unie, resp. Evropské komise, který představuje ucelený, i když pouze obecně formulovaný koncept Compliance pro soutěžitele (podniky), a jež svým způsobem do budoucna vymezuje dostatečný společný (komunitární) základ pro dosud převážně izolované a v praxi stále spíše výjimečné Compliance iniciativy jednotlivých národních soutěžních úřadů. 3 V tomto kontextu je přitom klíčový již vlastní krátký úvod webové prezentace Antitrust/Compliance, vymezený zásadní řečnickou otázkou Why is it important?, kde je výslovně deklarováno, že Komise vítá a podporuje úsilí podnikatelské komunity o zajišťování compliance (slučitelnosti, souladu) jejího chování se soutěžními pravidly Evropské unie. Je zde přitom zdůrazněno, že zajištění tohoto souladu s pravidly hospodářské soutěže je primární odpovědností nejen velkých, ale i středních a malých společností (soutěžitelů), které potřebují najít a rozvíjet takovou vhodnou a účinnou Compliance strategii, jež by odpovídala jejich konkrétním podmínkám a potřebám. Smyslem a obecným cílem přitom je efektivně zajistit jak minimalizaci soutěžních rizik, tak i zamezení nákladům spojeným s možným protisoutěžním chováním společnosti, a to nejen přímých finančních nákladů (v důsledku uložených sankcí a vzniklých nákladů řízení), ale i souvisejících a navazujících nepřímých nákladů, spojených s poškozením dobrého jména a pověsti soutěžitele, ztráty důvěry zákazníků a spotřebitelů atd. 3 Srov. KOUKAL, P. K prosazování Antitrust Compliance do soutěžního prostředí Evropské unie, In: ANTITRUST, 2012, č. 1, str. 9 a násl. 21

Management Discussion & Analysis Je třeba uznat, že programový Compliance dokument Komise obsahuje i řadu významných a zajímavých podnětů a v celkovém kontextu tak v závěru roku 2011 konečně přinesl transparentní a předvídatelný pohled Komise na tuto oblast a její posuzování. Cílem dokumentu přitom je zejména zdůraznit význam Antitrust Compliance pro soutěžitele, seznámit je s výhodami dodržování pravidel hospodářské soutěže a současně na druhé straně upozornit a apelovat na rizika možných významných sankcí a dalších negativních důsledků pro soutěžitele, pokud by bylo zjištěno jejich protisoutěžní chování a non-compliance v oblasti hospodářské soutěže. Obecná compliance (slučitelnost) se soutěžními pravidly EU je přitom vymezována nejen jako právní a etická povinnost, ale současně i jako významná soutěžní výhoda. Klíčový v tomto směru je důraz kladený na to, aby byl zajišťován skutečně efektivní a účinný soulad s pravidly hospodářské soutěže, a aby od počátku šlo o vytváření adekvátního systému na míru, se zohledněním tržního postavení a všech specifik společnosti a se zaměřením na konkrétní problémy. Konečným cílem je vytvoření takové strategie, která zásadním způsobem zvýší povědomí o konkrétních možných konfliktech a třecích místech podnikání společnosti se soutěžním právem EU a rozšíření těchto znalostí na všechny úrovně řízení společnosti, od zaměstnanců až po střední a vrcholový management. Ze širšího pohledu se jako nejpodstatnější z celého programového dokumentu Komise jeví ta jeho část, která je nazvána The Comission welcomes compliance efforts by companies, a jež zdůrazňuje, že Komise vítá a podporuje snahy a úsilí společností o vybudování skutečných základů soutěžní kultury ve všech oblastech evropské ekonomiky. Tyto plány a úsilí jsou přitom vtělovány do specifických firemních programů, které jsou nazývány business compliance programmes nebo právě compliance programmes. Komise zdůrazňuje, že takové programy je třeba považovat za základní prvek řádné správy společnosti ( good corporate governance ) a tedy i osobní odpovědnosti členů jejího vedení. Je konstatováno, že Komise chce být v rámci prosazování soutěžních pravidel EU více navenek proaktivní, ale v tomto směru trvá na kvalitě a efektivnosti Compliance programů a zdůrazňuje, že označení Compliance program si zasluhuje pouze takový program, který skutečně zajistí, aby se společnost nedopustila porušení soutěžního práva. Podstatné tedy samozřejmě není jenom úsilí o vlastní Compliance program, ale klíčový je zejména výsledek, který zajistí, aby společnost nebyla vtažena do vyšetřování a následné odpovědnosti za porušení soutěžních pravidel. Compliance Matters jako (neúspěšná) výzva k následování Po dvou letech se prozatím může paradoxně zdát, že se veškeré Compliance aktivity Evropské komise zcela vyčerpaly právě vydáním pozičního dokumentu Compliance Matters, neboť prakticky s ničím dalším v tomto směru Komise již od té doby nepřišla. Za zmínku stojí snad jen doplnění sektorového portálu Antitrust/Compliance o některé další referenční Compliance materiály pocházející z externích zdrojů, avšak to rozhodně nelze označit za vlastní aktivitu Komise. 4 V těchto souvislostech je však na místě si položit několik zásadních otázek. První z těchto otázek je, zda je potřebné a vhodné, 4 Srov. odkaz na informační materiál: International Chamber of Commerce (ICC), Commission on Competition: Antitrust Compliance Toolkit, Practical antitrust compliance tools for SMEs and larger companies, 2013, http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/compliance_programmes_en.html. aby právě Komise koncept soutěžní Compliance dále sama rozvíjela a prohlubovala, když jak z jejího pohledu, tak i s ohledem na charakter regulace evropského soutěžního prostředí by měl být zcela postačující výchozí, již učiněný krok a tedy vymezení transparentní pozice Evropské unie. Není to tedy za dané situace již z celé řady věcných, právních i organizačně technických důvodů úkol spíše pro národní soutěžní úřady, včetně soutěžního úřadu českého i slovenského? Nenastal právě v této době strnulého klidu nejvhodnější čas pro to, aby i národní soutěžní úřady na rámcovém komunitárním základě deklarovaly svou vlastní pozici k soutěžní Compliance a v tomto směru tak konečně podpořily soutěžitele k viditelnějšímu soutěžnímu úsilí? Zejména s ohledem na takto položené otázky je nyní v rámci Evropské unie třeba znovu a znovu vyzdvihovat výjimečný vzorový příklad britského soutěžního úřadu Office of Fair Trading (OFT), který se již řadu let konceptem soutěžní Compliance systematicky a intenzivně zabývá a měl by se tak již konečně stát respektovaným vzorem i pro soutěžní úřady unijních členských států z kontinentální Evropy. Nejde přitom pouze o konkrétní dlouhodobé a sofistikované Compliance aktivity OFT v této oblasti, ale právě o existující živý příklad postupného procesu odstraňování oné často až ideologicky pojímané barikády mezi soutěžní autoritou a podnikatelskou veřejností, včetně oborových, profesních a zájmových sdružení soutěžitelů. V tomto směru je třeba zejména zmínit zásadní programovou iniciativu z května roku 2010, nazvanou Drivers of Compliance and Non-Compliance with Competition Law, na kterou pak postupně navazují další progresivní a široké aktivity tohoto úřadu v oblasti soutěžní Compliance, které v evropském srovnání nemají co do významu a úrovně své propracovanosti obdobu. Britský OFT věnuje problematice Antitrust Compliance velkou pozornost a v tomto směru spustil relativně samostatný webový portál Competition Law compliance a v jeho rámci mj. vydal i metodiku ( průvodce ) nazvanou Guidance for business on competition law compliance. 5 Jak je zde uvedeno, tato moderní interaktivní metodika zahrnuje i specifické rady a doporučení podnikatelské sféře, včetně rychlého průvodce a krátkého instruktážního filmu. Význam této metodiky spočívá zejména v tom, že je komplexní a staví na informačně preventivní, nikoliv na zastrašovací stránce soutěžní politiky. Význam přístupu britského soutěžního úřadu spočívá rovněž v tom, že byl vytvořen specializovaný tým, který se problematice soutěžní Compliance dlouhodobě a systematicky věnuje a tato činnost tak není omezena na sepsání formálního dokumentu. Význam Compliance aplikací na webových stránkách britského OFF spočívá zejména v tom, že je lze i přímo využít v rámci vzdělávání zaměstnanců, a jsou tak velmi užitečné a využitelné, pro svou přehlednost a názornost. Obsahují přitom i konkrétní části (rubriky) adresované pro TOP management, další zaměstnance i externí konzultanty a poradce. Vedle britského příkladu je třeba ještě zmínit poměrně zajímavou Compliance iniciativu francouzského soutěžního úřadu Autorité de la Concurrence z roku 2012, která byla zahájena vydáním informačního bulletinu Antitrust compliance and compliance programmes s podtitulem Corporate tools for competing safely in the marketplace. 6 Ačkoliv se inciativa francouzského soutěžního úřadu nemůže z hlediska rozsahu 5 Srov. Office of Fair Trading, www.oft.gov.uk, Competition law compliance, http://oft.gov.uk/oftwork/competition-act-and-cartels/ competition-law-compliance/. 6 Autorité de la Concurrence, http://www.autoritedelaconcurrence.fr/ doc/brochure_conformite_uk.pdf. 22

a detailnosti zpracování s konceptem podpory Compliance u britského soutěžního úřadu vůbec srovnávat, je významná zejména deklarace jednoznačné a výslovné podpory francouzské soutěžní autority každé proaktivní strategii směřující k prevenci nebo minimalizaci rizik porušení pravidel hospodářské soutěže. S výjimkou britských a francouzských aktivit se však zdá, že se v dalších členských státech Evropské unie poziční dokument Compliance Matters stále nesetkal s prakticky žádnou viditelnou odezvou. Důkazem toho je i skutečnost, že ani sama Komise na svém webovém portálu Antitrust/Compliance nemůže odkázat na jiné Compliance aktivity národních soutěžních úřadů, než jsou právě aktivity britské a francouzské. Za typický příklad podceňování či spíše dlouhodobé ignorace lze označit přístup k této otázce i v takových vyspělých státech, jako je Spolková republika Německo, kde oblast Kartellrechts-Compliance zůstává mimo objekt jakéhokoliv zájmu jak ze strany Spolkového kartelového úřadu, tak i zemských soutěžních úřadů. Tento neutěšený stav se týká i případu České republiky a Slovenska. Významné v této souvislosti však je, že právě český Úřad pro ochranu hospodářské soutěže přišel již před deseti lety s vlastní programovou inciativou, která byla na svou dobu velmi zajímavým a progresivním počinem, ale bohužel pak upadla v zapomnění. ÚOHS a Compliance programme program slučitelnosti (2004) Jeden z mála slibně zahájených projektů v rámci relativně krátké historie Compliance aktivit evropských soutěžních úřadů představuje programová iniciativa českého Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze září roku 2004, která byla prezentována v Informačním listu č. 4/2004 jako Interní program dodržování soutěžních norem (Compliance programme program slučitelnosti). 7 V tomto směru lze bez nadsázky konstatovat, že ÚOHS byl skutečným průkopníkem, což podtrhuje i ta skutečnost, že sama Česká republika byla v té době členem Evropské unie teprve několik málo měsíců. Z dnešního pohledu se jeví jako nesmírná škoda, že tento na svou dobu neobyčejně významný poziční materiál, prezentovaný jako soubor zásad pro tvorbu programů dodržování právních norem v oblasti ochrany hospodářské soutěže, již bohužel dále nebyl obsahově rozvíjen, ačkoliv šlo o zajímavě pojatý koncept, který mohl minimálně ve středoevropském soutěžním prostoru sám o sobě nastartovat velmi progresivní vývoj. Compliance programme Úřadu byl sice stručný a svou strukturou i obsahem poměrně jednoduchý dokument, ale činil tak zjevně v zájmu zajištění jeho srozumitelnosti a věcnosti. K tomu je třeba zdůraznit, že ve středoevropském prostoru neměl a prakticky dodnes nemá žádnou relevantní obdobu a v řadě ohledů nesporně předběhl dobu. O tom svědčí mimo jiné i ta skutečnost, že hned v úvodu dokumentu je mimo jiné výslovně odkazováno na britské a kanadské Compliance aktivity tamních soutěžních úřadů, které se od té doby velmi intenzivně rozvíjely, zatímco v kontinentální Evropě se v tomto směru dlouhá léta nedělo prakticky nic. Ačkoliv se nám dnes sice může zdát řada věcí z Compliance programme Úřadu banálních a jasných, je třeba se vrátit do doby 7 Informační list ÚOHS č. 4/2004: Interní program dodržování soutěžních norem (Compliance programme program slučitelnosti), http:// www.compet.cz/informacni-centrum/informacni-listy/2004/. právní poradenství daòové poradenství audit / outsourcing management & business consulting Úspìch nezná hranic! Provázíme Vás po celém svìtì. Praha Tel.: +420 236 163 111 prag@roedl.cz Brno Tel.: +420 530 300 500 bruenn@roedl.cz www.roedl.cz 23

Management Discussion & Analysis před deseti lety a uvědomit si, kde jsme tehdy, pokud jde o soutěžní Compliance, byli a co jsme o ní v té době vlastně věděli. Potom se nám již nebude jevit až tak jako banální tehdejší důraz na potřebu konkrétních kroků k dosažení shody se zákonem a zvyšování právního povědomí mezi zaměstnanci, neboť tyto dva výchozí body každého Compliance programu zůstávají stejně aktuální a klíčové. Obdobně je třeba hledět i vymezení potřeby souvisejících Compliance aktivit, jako jsou stanovení základních obsahových náležitostí a principů programu slučitelnosti, tj. podporu programu ze strany vedoucích pracovníků, volbu vhodných implementačních postupů a metod, přípravu a další vzdělávání zaměstnanců, jakož i hodnocení a zpětnou kontrolu fungování programu. Za hlavní význam a pozitivní rys Compliance programu ÚOHS z roku 2004 je však třeba považovat odvahu a odhodlání k prosazování soutěžní Compliance mezi soutěžiteli, vyjádřenou mj. i ve výslovné deklaraci toho, že Úřad v případě porušení soutěžních pravidel i přes existenci programu slučitelnosti může zohlednit jeho existenci jako polehčující okolnost při určení míry odpovědnosti a stanovení výše pokuty, kterou soutěžiteli hodlá udělit. Tak daleko například programová inciativa Evropské komise Compliance Matters transparentně nedošla a v řadě ohledů mají její adresáti a čtenáři smíšené pocity. Pokud se přitom naopak zaměříme na závěrečnou část textu pozičního dokumentu českého ÚOHS z roku 2004, máme pocit, jakoby Evropská komise ve svých Compliance Matters dokonce opisovala. To se týká zejména proklamace Úřadu, že mu nepřísluší výslovně schvalovat jednotlivé programy slučitelnosti, neboť programy musí vytvářet a jejich účinnost posuzovat sami soutěžitelé. Jen oni totiž mohou pružně reagovat na měnící se potřeby, požadavky a cíle své společnosti (organizace) a mohou proto zabezpečit, že program bude mít odpovídající důležitost a význam. Dokument Compliance programme českého Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže věcně kladl důraz právě a zejména na takové, zdánlivě banální prvky, jako je podpora programu ze strany vedoucích pracovníků jednotlivých soutěžitelů a zvyšování právního povědomí mezi zaměstnanci, které jsou však, ve své podstatě, tím nejdůležitějším v každém Compliance úsilí. Soutěžní Compliance a obchodní korporace Jak již bylo zdůrazněno v úvodu tohoto příspěvku, tak dosavadní neuspokojivý vývoj Compliance aktivit Komise a národních soutěžních úřadů samozřejmě neznamená, že za dosavadní nepříliš úspěšné prosazování a rozšiřování konceptu soutěžní Complinace mohou právě soutěžní autority. Úloha Komise a soutěžních úřadů by v tomto směru měla spočívat v rámcové a programové podpoře vlastních aktivit soutěžitelů, nikoliv v jejich nahrazování. Netřeba snad přitom připomínat, že korporátní politika Compliance, resp. její části označované jako Antitrust/Competition Compliance je už z principu v prvé řadě záležitostí samotných soutěžitelů - obchodních korporací, která jim má zajistit, aby jejich chování v obchodních vztazích bylo v souladu s pravidly hospodářské soutěže a se souvisejícími soutěžně etickými požadavky na podnikání. Je proto logicky především na nich, zda a jak budou koncepty soutěžní Compliance prosazovat a dále rozvíjet, když v tomto směru nedošlo evropské soutěžní prostředí příliš daleko. Příčin, proč se stále nedaří získat pro rozvoj systémů soutěžní Compliance větší a smysluplnější prostor ani u obchodních korporací, je přitom v České republice i na Slovensku celá řada. Pokud pomineme výchozí skutečnost, že sama myšlenka prosazování efektivní korporátní Compliance je v našich zemích stále ještě více méně na svém počátku a dosud se reálně prosadila jen u finančních institucí, tak zásadním problémem je i její nevyvážená struktura. Zatímco totiž finanční instituce (banky, pojišťovny, investiční společnosti a investiční fondy) z logických důvodů kladou důraz na oblast plnění specifických regulatorních požadavků (RFI Compliance), tak u velkých či středně velkých obchodních korporacích z oblastí nefinančního sektoru je pozornost v poslední době systematičtěji věnována spíše jednotlivostem protikorupční Compliance (Antibribery Compliance). Důvodem tohoto stavu je, že boj proti korupci se stal klíčovým společenským tématem i v soukromé sféře a jaksi se již v tomto ideologickém zápalu zapomíná na jiné, v praxi možná daleko podstatnější oblasti, jako je typicky právě soutěžní Compliance. S ohledem na to je pak v rámci interních opatření Compliance věnována pozornost maximálně oblasti veřejných zakázek a zabránění bid riggingu a na cokoliv dalšího, co by souviselo s problematikou hospodářské soutěže, již není času, sil ani prostředků. V České republice k takovému jednostrannému zaměření korporátní Compliance v poslední době přispívá i poměrně vysoký počet případů zahájených trestních stíhání obchodních korporací za jednání v souvislosti s korupcí, která mají má mocnou oporu v široce pojatém zákonu o trestní odpovědnosti právnických osob. Vzhledem k tomu, že trestní odpovědnost právnické osoby za protisoutěžní jednání je vyloučena a počet zahájených řízení ze strany ÚOHS je poměrně nízký, i tato okolnost pak vede k určitému zatlačování soutěžní Compliance do pozadí, neboť to za daného stavu věci nepředstavuje pro společnosti hlavní korporátně podnikatelské riziko. Dalším z důvodů shora popsaného stavu je rovněž skutečnost, že opravdu vážně koncipovaná a zejména pak odpovědně realizovaná politika soutěžní Compliance je pro obchodní korporace velmi náročná, a to jak z hlediska organizačního a personálního zajištění jejího naplňování, tak i s ohledem na poměrně významné finanční náklady, které jsou s ní spojené. V těchto souvislostech nelze nezmínit ani skutečnost, že obchodní korporace jako soutěžitelé jsou často nepřímo zrazovány od vytváření a prosazování svých systémů soutěžní Compliance vlažným či vyloženě negativním přístupem soutěžních úřadů a Komise vedoucím k závěru, že při případném zjištění protisoutěžního jednání stejně nebude k existenci Compliance programu přihlíženo. Tyto všechny okolnosti pak ve svém souhrnu celkem zákonitě vedou k současnému stavu, kdy v naprosté většině případů neexistují zvláštní, samostatné systémy soutěžní Compliance, a oblast rizik spojených s ochranou hospodářské soutěže bývá pojímána jako pouze jedna z mnoha oblastí zájmu korporátní Compliance, což naprosto neodpovídá nutnosti věnovat oblasti soutěžní Compliance specifickou pozornost. Komunikace jako předpoklad dalšího rozvoje soutěžní Compliance V návaznosti na shora uvedené souvislosti je zcela zjevné, že bez aktivního vstupu soutěžních úřadů v České republice a na Slovensku nebude jakýkoli další rozvoj soutěžní Compliance v obou zemích možný, a tato bude bez toho jen dále stagnovat a neplnit účel, jež by měla. To je také hlavní důvod, proč je třeba stále více a více apelovat na oba soutěžní úřady v tom směru, aby se na základě evropského pozičního dokumentu Compliance Matters transparentně vyjádřily k otázkám spojeným s přijímáním a prosazováním konceptů soutěžní Compliance, neboť bez jejich aktivní spoluúčasti se soutěžní Compliance neposune z místa. V tomto směru je přitom však nutné zdůraznit, že se nejedná pouze o jednosměrný proces, a že v celkovém kontextu je přitom na místě začít pokládat i otázky spojené se soutěžní Compliance jinak, než byly dosud kladeny. Jde totiž o to nezabývat se pouze otázkou, jak může koncept soutěžní Compliance prospět soutěžitelům ( podnikům ), ale současně 24

i, jak tento může přispět k rozšíření působnosti a efektivnosti prosazování pravidel hospodářské soutěže obecně, ve svém celku. S trochou nadsázky lze přitom konstatovat, že další rozvoj efektivní ochrany hospodářské soutěže a soutěžní Compliance jsou a zejména pak do budoucna nesporně budou spojené nádoby, které již od sebe nebude možné oddělovat. Jde v prvé řadě o nastavení nových forem vzájemné komunikace a soutěžního dialogu, když přetrvávající nekomunikace na téma soutěžní Compliance mezi soutěžními úřady a podnikatelskou veřejností již není dále udržitelná. Nejde o to, aby soutěžní úřady svými pozičními dokumenty někomu zaručovaly beztrestnost či shovívavost a nikdo to také po soutěžních úřadech ani nežádá. Jde výhradně a pouze o transparentní vymezení jejich přístupu k základním otázkám spojeným se soutěžní Compliance, které zajistí její smysluplnost a účinnost. V prvé řadě je to důraz na klíčovou odpovědnost členů statutárních orgánů obchodních korporací za porušení pravidel soutěžního práva, včetně jejich osobní trestní odpovědnosti, a související vynutitelnost plnění požadavků na soutěžní comply jednání v rámci pracovně právních vztahů, a to formou přijetí každého Compliance programu formou závazného vnitřního předpisu zaměstnavatele. Z hlediska soutěžních úřadů bude nesporně zásadní a citlivou otázkou, jak se stavět k existenci soutěžního Compliance programu v případě zjištění či podezření z porušení pravidel hospodářské soutěže, tj. zda tuto existence Compliance programu brát jako polehčující okolnost vedoucí ke snížení sankce anebo naopak v jiných případech jako okolnost přitěžující, kdy zjištění rozporu s jasným zněním obsaženým ve vlastním compliance programu může být základem pro výrazné zvýšení sankce (pokuty). Složitost vymezení tohoto přístupu přitom nesmí vést k tomu, aby se soutěžní úřady nakonec soutěžní Compliance nezabývaly vůbec, když je možné vycházet z řady zahraničních zkušeností. Obecně přitom platí, že se i soutěžní úřady v zemích, kde se soutěžní Compliance již plně prosadila, často liší přístupy k zohledňování existence Compliance programů. Zásadní vodítko v tomto směru již vymezila sama výchozí iniciativa Evropské komise Compliance Matters, která poměrně jasně deklarovala, že nebude akceptovat účelově a formálně sestavené Compliance programy, a v tomto směru vymezila následující požadavky: Compliance programy musí být adresné a odpovídat konkrétní situaci a podmínkám dané společnosti, tj. zejména jejímu předmětu podnikání a sektorové příslušnosti, postavení na trhu, velikosti a zdrojům, tj. neexistuje žádný společný či universální Compliance model, využitelný pro všechny společnosti, Komise, popř. soutěžní úřady zajistí přístup k užitečným informacím a informačním zdrojům, ale příslušný Compliance program nebudou posuzovat či schvalovat. Vzhledem k tomu, že je již od konce roku 2011 k dispozici jasná a transparentní základna, je nyní nejen na soutěžních úřadech, ale i na podnikatelské veřejnosti v České republice a na Slovensku, aby se konečně pokusili o nějaké smysluplné projekty k rozvoji soutěžní Compliance. Není přitom podstatné, zda by partnerem na straně podnikatelské veřejnosti měly být národní Hospodářská komory nebo oborová sdružení podnikatelů, neboť podstatné především je, aby byl tento proces konečně zahájen. Závěr Ze shora popsaného stavu vyplývá, že v otázkách přístupu k soutěžní Compliance stojíme prakticky všichni jakoby stále na místě a přešlapujeme, aniž bychom se byli schopni rozhodnout a dohodnout, co dál. První ucelená iniciativa evropské Komise Compliance Matters z konce roku 2011 sice definitivně zlomila určité stigma Compliance jako nechtěného a ignorovaného soutěžního nástroje, ale ve svém důsledku prakticky až tolik nepřinesla. V rámci evropské, natož pak české nebo slovenské soutěžní komunity se stále nerozvinula žádná relevantní a smysluplná diskuse, která by mohla vést k nějakým hmatatelným výsledkům. Naděje, že na konci roku 2011 byl v tomto směru učiněn zásadní koncepční krok, o který se nyní mohou národní soutěžní úřady opírat a na který mohou aktivně navazovat, se tak bohužel prozatím ukázaly jako zcela liché. Nemá smysl se přít o to, zda to je spíše chyba soutěžitelů nebo soutěžních úřadů, protože je to v prvé řadě naše velká společná chyba, a je nepodstatné hledat příčiny tohoto stavu a viníky. Nejde přece o to, že by pouhá existence nějakého formálního a alibistického Compliance programu mohla u některé obchodní korporace vyvolat pocit beztrestnosti či shovívavosti při zjištění porušení pravidel hospodářské soutěže. Jde přece v prvé řadě o to, aby prostřednictvím soutěžní Compliance vznikla zásadně nová forma komunikace mezi soutěžním úřadem a soutěžiteli, která by byla podstatně méně formální, ale o to více účinná, a jež by ve svém důsledku významně napomohla k celkovému zlepšení a kultivaci soutěžního prostředí. ABSTRACT: [PAVEL KOUKAL: WHERE TO NEXT WITH ANTITRUST COMPLIANCE?] The article describes the current state of progress in enforcing the antitrust compliance in the European competitive environment, particularly in the Czech Republic and Slovakia. We analyze both the approach adopted by the Commission and the national competition authorities in utilizing the antitrust compliance instruments and measures to improve and reinforce the competitive environment in European Union, and the main issues faced in introducing compliance systems with individual undertakings on the market. The article focuses on the Compliance Programme, the 2004 white paper by the Czech Office for the Protection Competition, and its implications and consequences. In conclusion, the article emphasizes the idea that a pro-active approach of competition authorities in the Czech Republic and Slovakia is in the best interests of all stakeholders, i.e. of both the competing undertakings and the competition authorities, as well as in the best interests of the transparent and efficient competition. PAVEL KOUKAL ADVOKÁT, ADVOKÁTNÍ KANCELÁŘ RÖDL & PARTNER Kancelář: Praha E-mail: Pavel.Koukal@roedl.cz Tel.: +420 236 163 111 Advokátní specializace: hospodářská soutěž a právo EU, nemovitosti, fúze a akvizice, restrukturalizace 25