Posouzení postupu při stanovení hodnotících kritérií v r{mci zad{vacího řízení na realizaci projektu regenerace pěší zóny

PRÁVNÍ ANALÝZA Posouzení postupu při stanovení hodnotících kritérií v r{mci zad{vacího řízení na realizaci projektu regenerace pěší zóny Klient: Město Žamberk Žamberk, Masarykovo n{městí 166 Vypracovala: MT Legal s.r.o., advok{tní kancel{ř Jakubsk{ 121/1, 602 00 Brno Mgr. Milan Šebesta Mgr. David Mareš Datum: 3. 5. 2010

Obsah A. ÚVOD A ZAD[NÍ... 3 B. PR[VNÍ ANALÝZA... 4 C. SHRNUTÍ, Z[VĚRY... 15 D. VÝHRADY... 16 E. POUŽITÉ PRAMENY... 16 2

A. ÚVOD A ZAD[NÍ Město Žamberk, sídlem Žamberk, Masarykovo n{městí 166 (d{le též jen klient ) postupem ve zjednodušeném podlimitním řízení podle z{kona č. 137/2006 Sb., o veřejných zak{zk{ch, ve znění pozdějších předpisů (d{le jen ZVZ ) zadalo veřejnou zak{zku s n{zvem Regenerace a revitalizace veř. prostranství včetně veř. zeleně a parkovacích ploch pěší zóna Žamberk dodavatel stavby II (d{le jen druhé zad{vací řízení ). Ozn{mení o zad{ní veřejné zak{zky bylo uveřejněno dne 15. 1. 2010 v uveřejňovacím subsystému IS VZ pod ev. č. VZ 60040681. Uvedenému druhému zad{vacímu řízení předch{zelo zad{vací řízení s n{zvem Regenerace a revitalizace veř. prostranství včetně veř. zeleně a parkovacích ploch pěší zóna Žamberk dodavatel stavby (d{le jen první zad{vací řízení ). První zad{vací řízení klient zrušil usnesením Rady města Žamberk č. 3285 ze dne 9. 7. 2009, přičemž zrušení prvního zad{vacího řízení bylo uveřejněno dne 28. 7. 2009 v uveřejňovacím subsystému IS VZ pod ev. č. VZ 60034034. Postup klienta v prvním a druhém zad{vacím řízení zpochybnila Transparency International Česk{ republika, o.p.s. (d{le jen TI ČR ), kter{ se obr{tila na Úřad pro ochranu hospod{řské soutěže (d{le jen ÚOHS ) s podnětem k přezkoum{ní úkonů zadavatele. TI ČR v podaném podnětu tvrdí, že klient se dopustil nez{konného postupu, když první zad{vací řízení neopr{vněně zrušil a druhé zad{vací řízení měl zmanipulovat prostřednictvím nespr{vně nastavených kritérii pro hodnocení nabídek. Cílem této pr{vní analýzy je v n{vaznosti na usnesení Zastupitelstva města Žamberk č. 1289/10 ze dne 13. 4. 2010 posoudit, zda klient stanovil hodnotící kritéria prvního a druhého zad{vacího řízení v souladu s pr{vními předpisy, zejména se ZVZ. Z důvodu vz{jemné prov{zanosti vymezení hodnotících kritérií a n{sledného hodnocení nabídek podle zvolených hodnotících kritérií jsou analyzov{ny rovněž dílčí aspekty hodnocení nabídek, resp. je posouzeno, zda hodnocení nabídek bylo provedeno v souladu se stanovenými hodnotícími kritérii. 1 1 Jelikož klient pro účely hodnocení nabídek zvolil toliko číselně vyj{dřiteln{ hodnotící kritéria, riziko neobjektivního hodnocení se v podstatě zredukovalo pouze na případ, že v r{mci hodnocení mohlo případně dojít k početní chybě. 3

B. PR[VNÍ ANALÝZA 1. OBECNÉ POŽADAVKY NA VOLBU HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ Z{kladní požadavky na vymezení hodnotících kritérií v zad{vacích řízeních realizovaných postupem podle ZVZ jsou obsaženy v ustanovení 78 ZVZ. Ustanovení 79 ZVZ d{le stanoví z{kladní z{konný r{mec pro postup zadavatele (resp. hodnotící komise) při hodnocení nabídek uchazečů. V souladu s ustanovením 78 odst. 1 ZVZ je zadavatel opr{vněn jednostranně rozhodnout, zda nabídky uchazečů bude hodnotit podle z{kladního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny nebo zda za z{kladní hodnotící kritérium zvolí ekonomickou výhodnost nabídky. Z hlediska systematiky textu uvedeného ustanovení lze dovodit, že ZVZ preferuje hodnocení nabídek dle ekonomické výhodnosti. 2 Z{kladní pravidlo, které je nutné dodržet při výběru z{kladního hodnotícího kritéria, je definov{no v ustanovení 78 odst. 3 ZVZ. Podle uvedeného ustanovení m{ zadavatel povinnost zvolit z{kladní hodnotící kritérium podle druhu a složitosti veřejné zak{zky a uvést je v ozn{mení nebo výzvě o zah{jení zad{vacího řízení. Pokud zadavatel za z{kladní hodnotící kritérium zvolí ekonomickou výhodnost nabídky, je povinen stanovit dílčí hodnotící kritéria, kter{ se musí vztahovat k nabízenému plnění veřejné zak{zky ( 78 odst. 4 ZVZ). ZVZ uv{dí přípustn{ dílčí hodnotící kritéria demonstrativním výčtem, 3 což znamen{, že zadavatel je opr{vněn zvolit jakékoli dílčí hodnotící kritérium, které se vztahuje k plnění veřejné zak{zky, i když není v ZVZ výslovně uvedeno. Je-li z{kladním hodnotícím kritériem ekonomick{ výhodnost nabídky, musí zadavatel jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím stanovit v{hu, kterou vyj{dří v procentech ( 78 odst. 4 ZVZ). Vedle z{kladního požadavku, aby hodnotící kritéria byla zvolena s ohledem na předmětnou veřejnou zak{zku (tj. ve vztahu k druhu a složitosti veřejné zak{zky), je třeba s využitím pr{vní teorie (včetně příslušné koment{řové literatury), jakož i ust{lené praxe 2 Uvedené konstatov{ní nic nemění na skutečnosti, že obě z{kladní hodnotící kritéria (tj. jak ekonomick{ výhodnost nabídky, tak nejnižší nabídkov{ cena) jsou kritérii naprosto srovnatelnými a zadavatel je vždy opr{vněn rozhodnout, které z{kladní hodnotící kritérium v konkrétním případě zvolí. 3 ZVZ výslovně připouští využití například n{sledujících dílčích hodnotících kritérií: kvalita, technick{ úroveň nabízeného plnění, estetické a funkční vlastnosti, vlastnosti plnění z hlediska vlivu na životní prostředí, provozní n{klady, n{vratnost n{kladů, z{ruční a poz{ruční servis, zabezpečení dod{vek, dodací lhůta nebo lhůta pro dokončení, přičemž tyto jsou odrazem příslušné komunit{rní směrnice 2004/18/ES. 4

v oblasti zad{v{ní veřejných zak{zek dovodit, že z hlediska postupu zadavatele při stanovení hodnotících kritérií a postupu hodnotící komise při hodnocení nabídek platí n{sledující z{sady a pravidla: hodnotící kritéria a způsob hodnocení nabídek musí být předem zn{my (tj. hodnocení nabídek musí být provedeno způsobem a dle hodnotících kritérií definovaných v zad{vacích podmínk{ch); v případě zad{v{ní veřejné zak{zky podle z{kladního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise při hodnocení vždy povinna zohlednit jednotliv{ dílčí kritéria a jejich v{hu; neexistuje obecn{ povinnost zadavatele, 4 aby z{vazně a jednotně pro všechny uchazeče stanovil výši některého z dílčích parametrů (kritérií), který m{ být předmětem hodnocení; toto vymezení je vždy výsadním rozhodnutím zadavatele; neexistuje obecn{ povinnost zadavatele, aby z{vazně stanovil obchodní podmínky formou z{vazného vzoru smlouvy, ve kterém by obligatorně uvedl jednotnou hodnotu některého z dílčích parametrů, tj. aby nemohl některý z parametrů obchodních podmínek učinit předmětem hodnocení; ZVZ pregnantně nestanoví, jakou minim{lní či maxim{lní v{hu by měla mít jednotliv{ dílčí hodnotící kritéria; hodnotící komise je povinna objektivně sestavit pořadí nabídek, které respektuje úspěšnost nabídky na z{kladě provedeného hodnocení; postup zadavatele při volbě hodnotících kritérií, jakož i hodnocení nabídek, musí být transparentní a nediskriminační. Z hlediska možných pochybení, kterých se zadavatel (resp. hodnotící komise, za jejíž činnost zadavatel odpovíd{) může dopustit při hodnocení nabídek, lze v obecné rovině uvést n{sledující případné nedostatky: hlasov{ní o nabídk{ch jako celku (tj. sestavení pořadí nabídek bez hodnocení nabídek podle dílčích kritérií); dodatečné zohlednění jiných hodnotících kritérií, než které byly předem zn{my; nezohlednění veškerých stanovených dílčích kritérií či subkritérií; individu{lní a neobjektivní hodnocení nabídek (např. značné rozdíly ve výsledku hodnocení nabídek jednotlivými členy hodnotící komise, což platí především v případě nekvantifikovatelných hodnotících kritérií); provedené hodnocení proporcion{lně neodr{ží skutečnost (tj. nejlépe není v r{mci dílčího kritéria či subkritéria hodnocena objektivně nejvhodnější nabídka). 4 Výjimku mohou tvořit například z{vazné příručky některých poskytovatelů dotací. 5

Uvedené principy jsou aplikov{ny i ze strany ÚOHS v jeho konstantní rozhodovací praxi. Např. v rozhodnutí č.j. R176/2007/03-01019/2008/310-KK ze dne 15. 1. 2008 ÚOHS zdůraznil n{sledující: Ať si již zadavatel zvolí jakoukoli metodu pro hodnocení nabídek (lhostejno, zda je tato metoda shodn{ s dříve platnou vyhl{škou, či nikoli), deklarovaný způsob hodnocení nabídek (přidělov{ní bodů) musí být uchazečům předem zn{mý, transparentní a nediskriminační. Principy postupu zadavatele při volbě z{kladního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky a při n{sledném hodnocení nabídek dle tohoto hodnotícího kritéria ÚOHS zrekapituloval např. v rozhodnutí č.j. S286/2007/VZ-23379/2007/520-AB ze dne 2. 1. 2008 n{sledovně: Jestliže se zadavatel rozhodne pro způsob hodnocení nabídek podle ekonomické výhodnosti, měl by db{t především na vymezení z{kladních, rozhodujících požadavků tak, aby celkový počet kritérií byl přiměřený rozsahu veřejné zak{zky a umožňoval přehledné a jednoznačné hodnocení nabídek a byl v souladu s 6 z{kona. Takto stanoven{ kritéria hodnocení nabídek jsou pro zadavatele z{vazn{ a rovněž i pro komisi pro posouzení a hodnocení nabídek, je-li zadavatelem ustavena. Hodnocení nabídek je klíčovým prvkem v procesu výběru nejvhodnější nabídky, a proto je na něj kladen velký význam, a to nejen ze strany dodržení form{lního postupu, ale i co do objektivity hodnocení. Hodnocení musí být tudíž zadavatelem zpracov{no dostatečně transparentně, musí být průhledné a průkazné, aby bylo možno je přezkoumat. Z pohledu výkonu kontrolní pravomoci nad procesem hodnocení nabídek ze strany ÚOHS a spr{vními soudy se jako významný jeví rozsudek Nejvyššího spr{vního soudu č. j. 2 A 9/2002-62 ze dne 16. 3. 2004. V uvedeném rozhodnutí, které se týkalo re{lnosti nabídky předložené vybraným uchazečem z důvodu přílišné délky nabízených z{ruk a kr{tkého termínu plnění, Nejvyšší spr{vní soud konstatoval n{sledující. Přezkumn{ činnost org{nu dohledu spočív{ v kontrole, zda byly ř{dně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující r{mec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Žalobkyně však v podané žalobě zpochybňuje z{konnost vlastního posouzení nabídky, resp. nevhodnost nabídky vybraného uchazeče. Přitom pr{vě zde je hranice, kterou žalovaný (tj. ÚOHS) nesmí překročit, neboť potom by se stal hodnotitelem jednotlivých nabídek. Jeho pravomoci sahají do úrovně těch činností zadavatele, které vytv{řejí prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů v soutěži, ale končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, kter{ nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Nelze přezkoum{vat úvahy členů hodnotící komise, neboť tím by se žalovaný ve svých důsledcích s{m stylizoval do role zadavatele a určoval by, kter{ zak{zka m{ vyhovět zadaným kritériím a také v soutěži zvítězit. Org{n dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, neboť k tomu nem{ ani odborné předpoklady, totéž nelze požadovat ani po soudu. Úkolem obou je kontrola r{mce, v němž se výběr prov{dí, nikoliv samotné kvality výběru. V opačném případě by se totiž výběr nejvhodnější nabídky mohl st{t z{ležitostí znaleckých posudků a pak by existence z{kona postr{dala smysl. Z uvedeného rozsudku (jakož i konstantní rozhodovací praxe ÚOHS) je nutné dovodit, že ÚOHS není při kontrole zad{vacích řízení příslušný k tomu, aby si místo zadavatele 6

osoboval rozhodov{ní ohledně volby konkrétního systému hodnocení nabídek (z pohledu jeho výhodnosti pro zadavatele), přičemž je opr{vněn posoudit toliko z{konný r{mec postupu zadavatele, tj. zda zadavatelem zvolen{ hodnotící kritéria souvisí s nabízeným plněním veřejné zak{zky a zda zadavatel respektoval z{sady transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace. ÚOHS rovněž nen{leží pravomoc stylizovat se do role členů hodnotící komise prov{dějících vlastní hodnocení nabídek na podkladě zadavatelem zvolených hodnotících kritérií (tj. opět zde platí, že ÚOHS je opr{vněn přezkoumat pouze průběh hodnocení nabídek z pohledu dodržení z{konných pravidel pro prov{dění hodnocení nabídek). Z hlediska interpretace pravidel a postupů při stanovení hodnotících kritérií významnou roli hraje rovněž judikatura Evropského soudního dvora (d{le jen ESD ) coby vrcholného justičního org{nu dbajícího na dodržov{ní komunit{rního pr{va (pr{va ES), jehož souč{stí je i oblast pr{va zad{v{ní veřejných zak{zek. V r{mci řízení o předběžné ot{zce ve věci C-19/00 5 ESD konstatoval, že transparentnost a objektivita zad{vacího řízení musí být garantov{na tím, že hodnotící kriterium bylo jasně předem vymezeno (v daném případě v ozn{mení zak{zky a v zad{vací dokumentaci). V dalším svém rozhodnutí ESD v řízení o předběžné ot{zce ve věci C-331/04 6 dovodil principy z hlediska hodnocení nabídek n{sledovně: neměnnost kritérií pro zad{ní veřejné zak{zky (tj. respektov{ní hodnotících kritérií vymezených v zad{vací dokumentaci či ozn{mení zak{zky); neexistence skutečností, které by, pokud by byly dodavatelům zn{my v době přípravy nabídek, mohly tuto přípravu ovlivnit; neexistence skutečností, jež by mohly mít diskriminační účinek vůči některému z uchazečů. Z pohledu vlastního hodnocení nabídek ESD již konstantně judikoval, 7 že při hodnocení nabídek nelze br{t v potaz takové charakteristiky nabízeného plnění, které jako hodnotící kritérium nebyly vymezeny v zad{vací dokumentaci nebo v ozn{mení zak{zky. Ze shora uvedeného n{hledu do rozhodovací praxe ESD je zřejmé, že ESD při svém rozhodov{ní akcentuje (a to i ve vztahu k hodnotícím kritériím a prov{dění vlastního 5 Jednalo se o rozhodnutí ESD ve věci SIAC Construction Ltd proti County Council of the County of Mayo ze dne 18. 10. 2001. 6 Jednalo se o rozhodnutí ESD ve věci ATI EAC Srl e Viaggi di Maio Snc, EAC Srl, Viaggi di Maio Snc proti ACTV Venezia SpA, Provinzia di Venezia, Comune do Venezia, za přítomnosti: ATI La Linea SpA-CSSA ze dne 24. 11. 2005. 7 Např. rozhodnutí ESD ze dne 25. 4. 1996 ve věci C-87/94 Komise Evropských společenství proti Belgickému kr{lovství. 7

hodnocení nabídek) absolutní nezbytnost dodržení z{sad rovného zach{zení s dodavateli a celkové transparentnosti postupu zadavatele, přičemž naopak nelze identifikovat, že by jakkoli limitoval vůli zadavatele ohledně toho, jak{ hodnotící kritéria si při naplnění uvedených z{sad zvolí. Dílčí z{věr: Pokud zadavatel za z{kladní hodnotící kritérium zvolí ekonomickou výhodnost nabídky, je vždy předem povinen stanovit dílčí hodnotící kritéria tak, aby se svým rozsahem vztahovala k plnění veřejné zak{zky. Zadavatel m{ možnost dle své vlastní úvahy zvolit jakékoli dílčí hodnotící kritérium, pokud m{ prokazatelnou souvislost s plněním veřejné zak{zky, i když není výslovně pojmenov{no v ZVZ. Stanovení v{hy dílčích hodnotících kritérií n{leží zadavateli, jelikož pr{vě zadavatel rozhoduje o tom, jaké plnění je pro něho ekonomicky výhodné, a jelikož nese ekonomické n{sledky (obchodněpr{vní riziko) svého rozhodov{ní. Limitem postupu zadavatele při volbě hodnotících kritérií jsou z{sady transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace uvedené v ustanovení 6 ZVZ. To vyplýv{ i z rozhodovací praxe ESD. 2. POSOUZENÍ POSTUPU KLIENTA PŘI STANOVENÍ HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ V PRVNÍM ZAD[VACÍM ŘÍZENÍ Pro účely hodnocení nabídek v prvním zad{vacím řízení klient ve výzvě k pod{ní nabídky a prok{z{ní splnění kvalifikace (resp. zad{vací dokumentaci) uvedl z{kladní hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky. Nabídky uchazečů byly hodnoceny dle n{sledujících dílčích hodnotících kritérií: Dílčí hodnotící kritérium v{ha Výše nabídkové ceny v Kč 87 % Výše sankce v % z celkové nabídkové ceny za každý den prodlení, za nedodržení termínu dokončení a před{ní předmětu veřejné zak{zky 8 % Délka z{ruční doby v měsících 5 % Z uvedeného přehledu je zřejmé, že klientem byla zvolena výlučně číselně vyj{dřiteln{ a kvantifikovateln{ dílčí hodnotící kritéria, kter{ v podstatě umožňují jasné a srozumitelné vymezení představ a preferencí zadavatele, jakož i jednoznačné a přezkoumatelné 8

hodnocení nabídek. Z klientem poskytnutých podkladů je d{le zřejmé, že klient pro účely hodnocení nabídek s využitím shora uvedených kvantifikovatelných hodnotících kriterií zvolil metodu hodnocení bazické varianty (tj. hodnoceni indexových koeficientů), což je zcela standardní a běžně užívan{ metoda hodnocení. Z klientem poskytnutých informací vyplýv{, že volba z{kladního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky a dílčích hodnotících kritérií úzce souvisí s maticí rizik projektu, kterou měl klient zpracov{nu (resp. klient vypracoval v průběhu přípravy projektu regenerace pěší zóny Žamberk dílčí projekty rizika a studii ekonomického hodnocení projektu, přičemž uvedené dokumenty dle informací od klienta identifikovaly jednotliv{ rizika a vyjadřovaly jejich míru). Ačkoli klient u dílčích hodnotících kritérií výslovně neuvedl, jak{ hodnota kritéria bude považov{na za výhodnější, lze takovou preferenci klienta nepochybně dovodit z povahy věci a s ohledem na charakter všech vybraných dílčích hodnotících kritérií (např. je zřejmé, že čím delší z{ruční dobu či vyšší smluvní pokutu uchazeč navrhne, tím lepší bodové hodnocení jeho nabídka obdrží). 8 Případně nedostatečné vymezení tohoto aspektu hodnotících kritérií dle dostupných informací nezpochybňoval ani ž{dný z uchazečů (např. formou ž{dosti o dodatečné informace či prostřednictvím n{mitek), proto i v těchto souvislostech je třeba učinit z{věr, že hodnotící kritéria byla stanovena dostatečně zřejmě a transparentně. Vedle nabídkové ceny, kter{ musí být vždy jedním z dílčích hodnotících kritérií, je v ust{lené a nezpochybňované praxi běžné, že předmětem soutěže uchazečů (a hodnocení nabídek v r{mci dílčích hodnotících kritérií) jsou rovněž parametry z{ruky za jakost nabízeného plnění (v daném případě v podobě délky z{ruční doby v měsících) či parametry sankčního režimu (zde v podobě uchazečem navržené smluvní sankce za prodlení s před{ním díla). V praxi je rovněž běžné (a takový postup lze vždy doporučit), že pro účely hodnocení nabídek zadavatel stanoví minim{lně či maxim{lně přípustné hodnoty hodnoceného aspektu nabídky (zadavatel m{ tímto možnost účelně předch{zet pod{ní nabídek s nepřiměřenými parametry). Uvedeným způsobem postupoval i klient a takovému postupu nelze nic vytknout. Volba dílčích hodnotících kritérií výše smluvní pokuty či z{ruční doby neodporuje ani konstantní rozhodovací praxi ÚOHS, 9 jelikož se uvedené parametry veřejných zak{zek 8 Dílčí hodnotící kritéria výše smluvní pokuty a délka z{ruční doby byla navíc klientem zastropov{na maxim{lně přípustnou hodnotou, kterou mohli uchazeči nabídnout. Z uvedeného lze tedy rovněž dovozovat preference zadavatele na hodnoty navrhované uchazeči. 9 Např. v rozhodnutí ÚOHS č.j. S250/2007/VZ-20674/2007/510-če ze dne 20. 12. 2007, které bylo učiněno ve spr{vním řízení zah{jeném opět na z{kladě podnětu TI ČR, ÚOHS nikterak nezpochybnil hodnotící kritéria využit{ zadavatele v předmětném zad{vacím řízení (toto se týkalo veřejné zak{zky na stavební pr{ce). V uvedeném zad{vacím řízení zadavatel vymezil dílčí hodnotící kritéria n{sledovně: nabídkov{ cena stavby bez DPH (v{ha 40 %), klíčové termíny (v{ha 25 %), výše smluvní pokuty za nedodržení lhůty pro dokončení stavby (v{ha 20 %) a délka z{ruční doby (v{ha 15 %), 9

pravidelně vztahují k nabízenému plnění (souvislost klientem zvolených dílčích hodnotících kritérií s požadovaným plněním je zřejm{ i v posuzované veřejné zak{zce). S ohledem na skutečnost, že všechna dílčí hodnotící kritérií a jejich v{hy byly předem stanoveny a klient (resp. klientem ustanoven{ hodnotící komise) provedla hodnocení nabídek pr{vě podle předem stanovených hodnotících kritérií a jejich vah, lze i z pohledu vlastní procedury hodnocení nabídek považovat postup klienta za souladný se z{sadami identifikovanými v bodě 1. č{sti B této analýzy, tedy za souladný se ZVZ. Dílčí z{věr: Výběr dílčích hodnotících kritérií v prvním zad{vacím řízení považujeme za zcela souladný se ZVZ, jelikož se jedn{ o kritéria, kter{ se v daném případě vztahují k nabízenému předmětu plnění veřejné zak{zky. Dle našeho n{zoru klient nepochybil ani v případě stanovení konkrétní v{hy dílčím hodnotícím kritériím, kter{žto jsou plně v jeho rozhodovací pravomoci. Tím, že klient předem a srozumitelně vymezil kritéria pro hodnocení nabídek a n{sledně v souladu s takovým vymezením provedl hodnocení nabídek, postupoval v souladu se ZVZ, jakož i z{sadami transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace, na kterých cel{ pr{vní úprava v oblasti veřejného investov{ní spočív{. 3. POSOUZENÍ POSTUPU KLIENTA PŘI STANOVENÍ HODNOTÍCÍCH KRITÉRIÍ VE DRUHÉM ZAD[VACÍM ŘÍZENÍ Pro účely hodnocení nabídek ve druhém zad{vacím řízení klient opětovně zvolil ve výzvě k pod{ní nabídky a prok{z{ní splnění kvalifikace (resp. zad{vací dokumentaci) z{kladní hodnotící kritérium ekonomické výhodnosti nabídky. Nabídky uchazečů byly hodnoceny dle n{sledujících dílčích hodnotících kritérií: Dílčí hodnotící kritérium v{ha Výše nabídkové ceny v Kč 30 % Výše sankce v % z celkové nabídkové ceny za každý den prodlení, za nedodržení termínu dokončení a před{ní předmětu veřejné zak{zky 40 % Délka z{ruční doby v měsících 15 % 10

Splatnost faktur ve dnech 15 % Z uvedeného přehledu je zřejmé, že i v případě druhého zad{vacího řízení byla klientem zvolena výlučně kvantifikovateln{ dílčí hodnotící kritéria, kter{ do značné míry omezují rizika spojen{ s transparentností hodnocení nabídek (byť i hodnocení nabídek dle nekvantifikovatelných dílčích hodnotících kritérií je z pohledu ZVZ obecně přípustné). I v tomto případě klient pro účely hodnocení nabídek zvolil metodu hodnocení bazické varianty (tj. hodnoceni indexových koeficientů), což považujeme za postup zcela leg{lní a legitimní. Volba z{kladního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky a dílčích hodnotících kritérií (vč. jejich vah) byla v tomto případě opět odvozena od matice rizika projektu, tak jak byla identifikov{na shora. 10 Ačkoli klient u jednotlivých hodnotících kritérií výslovně neuvedl, jak{ hodnota dílčího hodnotícího kritéria bude považov{na za výhodnější, lze takovou preferenci klienta opět nepochybně odvodit s ohledem na charakter zvolených dílčích hodnotících kritérií (rovněž v tomto případě platí, že případně nedostatečnou úpravu v zad{vacích podmínk{ch nenamítal ž{dný z uchazečů). S ohledem na zrušení prvního zad{vacího řízení 11 a dle informace klienta nezbytnost zachovat harmonogram realizace (resp. dokončení) projektu regenerace pěší zóny Žamberk (zejména z důvodu financov{ní projektu s využitím finančních prostředků z Region{lního operačního programu NUTS II Severovýchod; d{le jen ROP ) klient ve srovn{ní s prvním zad{vacím řízením přistoupil k úpravě dílčích hodnotících kritérií a jejich vah, aby se vyhnul možným negativním dopadům spojeným s pozdní realizací díla). Z uvedených důvodů byly ve struktuře hodnotících kritérií druhého zad{vacího řízení posíleny prvky garance včasného plnění předmětu veřejné zak{zky. Tento z{měr se projevil tak, že nejvýznamnější v{hu při hodnocení nabídek získal parametr výše smluvní pokuty za nedodržení lhůty před{ní díla. Na úkor výše nabídkové ceny rovněž došlo k posílení v{hy kritéria délky z{ruční doby a nově bylo doplněno kritérium splatnosti faktur. Jak bylo uvedeno shora, volba dílčích hodnotících kritérií v podobě výše smluvní pokuty, z{ruční doby nebo i splatnosti faktur neodporuje ZVZ ani konstantní rozhodovací praxi ÚOHS. V každém konkrétním případě je ovšem vždy nutné zkoumat souvislost k nabízenému plnění. V posuzované veřejné zak{zce je spojitost prok{z{na zejména s odkazem na matici rizika projektu, prostřednictvím které klient vyj{dřil své preference na jednotlivé aspekty realizace veřejné zak{zky, a to zejména s důrazem na kofinancov{ní projektu z dotačního zdroje. Matice rizik byla zřejmě rozhodující i pro rozhodnutí klienta 10 K matici rizika, jakožto dokumentu, na z{kladě kterého byla prim{rně vybr{na dílčí hodnotící kritéria (resp. i jejich v{hy) v dané veřejné zak{zce, blíže viz Vyj{dření k podnětu TI ČR, podané na ÚOHS ze dne 26. 4. 2010. 11 Důvodům zrušení prvního zad{vacího řízení z pohledu opr{vněnosti postupu klienta se blíže věnuje samostatn{ pr{vní analýza. 11

ohledně vah dílčích hodnotících kritérií. Současně však ani v případě absence takové matice nelze zpochybnit imanentní pr{vo zadavatele na stanovení hodnotících kritérií a vah, které jim přiřadí. Takové stanovení obecně nepodléh{ z hlediska ZVZ potřebě odůvodnění, pokud jsou kritéria vymezena ve vazbě na předmět plnění, což je ve sledovaném případě splněno. De lege lata (tj. dle platné pr{vní úpravy) je klient opr{vněn stanovit takovou v{hu dílčích hodnotících kritérií, kter{ by vyjadřovala jeho preference ve vztahu k nabízenému plnění veřejné zak{zky. Ačkoli ZVZ obligatorně nestanoví maxim{lně přípustnou v{hu pro dílčí hodnotící kritéria, je nutné upozornit na problematiku přiměřenosti parametrů nabídek, jež mají být předmětem hodnocení. Oproti prvnímu zad{vacímu řízení klient odstranil nejvýše přípustnou hodnotu (tzn. strop) v případě výše sankce za prodlení dodavatele s před{ním díla. I když bylo uvedeno, že z pohledu ZVZ a rovněž soudní judikatury k dané oblasti 12 platí, že zadavatel nem{ povinnost z{vazně stanovit nejvýše přípustnou hodnotu smluvní pokuty, zadavatel (klient) se vystavuje ekonomicko-pr{vnímu teoretickému riziku nemožnosti úspěšného uplatnění smluvní pokuty v plném rozsahu, pokud by její výše (navržen{ uchazečem) byla nepřiměřeně vysok{. V obchodně z{vazkových vztazích totiž platí korektivy, které nepřiměřen{ smluvní ujedn{ní mohou limitovat (tj. z{sada poctivého obchodního styku ve smyslu ustanovení 265 z{kona č. 513/1991 Sb., obchodní z{koník, ve znění pozdějších předpisů a moderační pr{vo podle ustanovení 301 obchodního z{koníku, které umožňuje 13 soudu snížit nepřiměřeně vysokou smluvní pokutu). V prvním zad{vacím řízení byla maxim{lně přípustn{ výše smluvní pokuty limitov{na hodnotou 0,3 %, kdežto ve druhém zad{vacím řízení takové omezení chybělo, proto uchazeči nabízeli smluvní pokutu i v rozsahu několika desítek procent za každý den prodlení s před{ním dokončeného díla. Jakkoli klient neměl povinnost výši smluvní pokuty pro účely hodnocení nabídek v zad{vací dokumentaci limitovat nejvýše přípustnou hodnotou, dle našeho n{zoru nelze vyloučit riziko, že v případě prodlení vybraného uchazeče, který dílo realizuje, nebude klientovi přizn{na sjednan{ smluvní pokuta v plném rozsahu s ohledem na shora uvedenou pr{vní úpravu obchodního z{koníku. Z uvedených důvodů lze klientovi do budoucna doporučit, aby v případě volby smluvní pokuty jako dílčího hodnotícího kritéria vždy dle konkrétních okolností daného případu zv{žil stanovení maxim{lně přípustné hodnoty smluvní pokuty, kter{ bude považov{na za přiměřenou a bude pro účely hodnocení nabídek maxim{lně přípustn{. Klient je podle okolností konkrétního případu opr{vněn zv{žit, zda eventuelně v některých 12 Nejvyšší spr{vní soud ve svém rozsudku č.j. 5 Afs 75/2009 100 ze dne 06. 11. 2009 uvedl, že o zjevnou nepřiměřenost nabídky se nebude jednat v případě smluvní pokuty, jelikož hodnota tohoto kritéria jde k tíži uchazeče (zvyšuje mu n{klady). Zjevně nepřiměřen{ hodnota by neměla nijak ohrozit realizaci předmětu plnění veřejné zak{zky, naopak vyšší hodnoty jsou pro zadavatele přínosem navíc. 13 Jedn{ se o možnost, nikoliv povinnost. 12

případech nebude vhodnější nehodnotit výši smluvní pokuty a její výši z{vazně stanovit pro všechny uchazeče v zad{vací dokumentaci. 14 Pokud se jedn{ o dílčí hodnotící kritérium výše smluvní pokuty a její v{hu, lze shrnout, že i když klient v předmětném zad{vacím řízení umožnil uchazečům navrhovat výši smluvní pokuty bez jakékoli limitace, postupoval v souladu ZVZ a relevantní judikaturou Nejvyššího spr{vního soudu. I v případě dalších dílčích hodnotících kritérií (délky z{ruční doby a splatnosti faktur) lze souhrnně konstatovat, že takové parametry v daném případě bezprostředně souvisí s ekonomickou výhodností nabídek uchazečů podaných v druhém zad{vacím řízení (čím delší byla lhůta splatnosti faktur za plnění poskytnuté uchazečem zadavateli, resp. čím delší byla z{ruční doba dle nabídky uchazeče, tím lepší hodnocení nabídka obdržela). Volba těchto hodnotících kritérií a jejich vah souvisela s uvedenou maticí rizika a s podmínkami financov{ní projektu s využitím prostředků z ROP. Na z{kladě informací od klienta je s odkazem na dotační podmínky ROP ekonomicky výhodnější takov{ nabídka, kter{ snižuje úroky z trvale držených finančních prostředků na účtu klienta kvůli jeho platební schopnosti (tj. je výhodnější, pokud je úhrada faktur prov{děna přímo z dotace, než z vlastních, resp. úvěrových zdrojů klienta). V případě z{ruční doby se rovněž jedn{ o vyj{dření preferencí klienta na období trv{ní n{roků spojených s vadami plnění poskytovaného dodavatelem, což rovněž souvisí s aspektem udržitelnosti projektu. V případě dílčích hodnotících kritérií délky z{ruční doby a splatnosti faktur je možné uzavřít, že klient postupoval v souladu se ZVZ a z{sadami transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace. S ohledem na skutečnost, že všechna shora uveden{ dílčí hodnotící kritérií a jejich v{hy byly předem stanoveny a klient (resp. klientem ustanoven{ hodnotící komise) provedl hodnocení nabídek, které byly posouzeny jako souladné se zad{vacími podmínkami, pr{vě podle předem stanovených hodnotících kritérií a jejich vah, lze rovněž z pohledu procedury hodnocení nabídek považovat postup klienta za souladný se z{sadami identifikovanými v bodě 1. č{sti B této analýzy a tedy současně se ZVZ. 15 14 S odkazem na již ust{lenou judikaturu Nejvyššího soudu je možné smluvní pokutu sjednanou ve výši 0,5 % denně z dlužné č{stky pravidelně považovat za platné ujedn{ní. V některých případech bude možné legitimně uvažovat i o vyšší smluvní pokutě, avšak vždy s ohledem na hodnotu a význam zajišťované povinnosti. 15 V postupu klienta (resp. hodnotící komise) souvisejícím s hodnotící f{zí jsme identifikovali dílčí nesrovnalost spočívající v tom, že zpr{va o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje veškeré n{ležitosti dle ustanovení 80 odst. 1 ZVZ (konkrétně údaj o členech a n{hradnících hodnotící komise, když byly uvedeny pouze informace o členech komise, kteří zpr{vu vyhotovili a podepsali). Avšak v tomto případě se nejedn{ o pochybení s dopadem na celkové hodnocení přípustnosti postupu klienta v posuzovaném zad{vacím řízení. 13

Dílčí z{věr: Výběr dílčích hodnotících kritérií ve druhém zad{vacím řízení považujeme i s přihlédnutím k matici rizik sestavené klientem za souladný se ZVZ, jelikož se jedn{ o kritéria, kter{ se v daném případě vztahují k nabízenému předmětu plnění veřejné zak{zky. Dle našeho n{zoru klient nepochybil ani v případě stanovení konkrétní v{hy dílčím hodnotícím kritériím. Rozhodnutí o tom, jaké v{hy mají být jednotlivým dílčím hodnotícím kritériím přiřazeny, je plně v kompetenci klienta. Tím, že klient předem a srozumitelně vymezil kritéria pro hodnocení nabídek a n{sledně v souladu s takovým vymezením provedl hodnocení nabídek, postupoval v souladu se ZVZ, jakož i z{sadami transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace. 14

C. SHRNUTÍ, Z[VĚRY Rozhodne-li se zadavatel hodnotit nabídky podle z{kladního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky, je s odkazem na platnou pr{vní úpravu zad{v{ní veřejných zak{zek obsaženou v ZVZ, rozhodovací praxi ÚOHS a soudní judikaturu povinen stanovit vždy takov{ dílčí hodnotící kritéria, kter{ se výhradně týkají předmětu plnění a ekonomické výhodnosti potenci{lních nabídek, tedy zejména kvalitativních a kvantitativních podmínek plnění. Zadavatel (resp. hodnotící komise) vždy hodnotí vlastní ekonomickou výhodnost nabídky uchazeče, tj. zabýv{ se hodnocením konkrétních podmínek obsažených v nabídce, za nichž uchazeč zadavateli nabízí splnění příslušné veřejné zak{zky. Zadavatel m{ možnost dle své vlastní úvahy zvolit jakékoli dílčí hodnotící kritérium, pokud m{ prokazatelnou souvislost s plněním veřejné zak{zky, i když není výslovně pojmenov{no v ZVZ. Rozhodnutí o stanovení v{hy dílčích hodnotících kritérií vždy n{leží zadavateli, jelikož pr{vě zadavatel rozhoduje o tom, jaké plnění je pro něho ekonomicky výhodné a nese případné ekonomické n{sledky (obchodněpr{vní riziko) svého rozhodov{ní. Limitem postupu zadavatele při výběru dílčích hodnotících kritérií a jejich vah jsou z{sady transparentnosti, rovného zach{zení a z{kazu diskriminace uvedené v ustanovení 6 ZVZ. Uvedené aspekty jsou potvrzeny i rozhodovací praxí ÚOHS či ESD. V případě projektu regenerace pěší zóny Žamberk považujeme volbu dílčích hodnotících kritérií v prvním i druhém zad{vacím řízení za souladnou se ZVZ, jelikož se jedn{ o hodnotící kritéria, kter{ se v daném případě vztahují k nabízenému předmětu plnění veřejné zak{zky. Dle našeho n{zoru klient nepochybil ani v případě stanovení konkrétních vah dílčích hodnotících kritérií v prvním i druhém zad{vacím řízení. Tím, že klient předem a srozumitelně vymezil kritéria pro hodnocení nabídek a n{sledně v souladu s takovým vymezením provedl hodnocení nabídek, postupoval v souladu s ZVZ. Dílčím dokladem této skutečnosti je i to, že obě z těchto řízení byly otevřené i pro jiné než vyzvané z{jemce, obou z těchto řízení se účastnil větší počet z{jemců a nebyly v r{mci řízení ze strany dodavatelů pod{ny ž{dné n{mitky či n{vrh na zah{jení spr{vního řízení ze strany ÚOHS. 15

D. VÝHRADY Tato pr{vní analýza byla provedena na podkladě klientem poskytnutých informací a podkladů. Tato pr{vní analýza je zpracov{na s výhradou uplatnění z{věrů v České republice. E. POUŽITÉ PRAMENY z{kon č. 513/1991 Sb., obchodní z{koník, ve znění pozdějších předpisů z{kon č. 137/2006 Sb., o veřejných zak{zk{ch, ve znění pozdějších předpisů relevantní rozhodovací praxe ÚOHS a soudní judikatura (vč. judikatury ESD) klientem poskytnuté podklady a informace Mgr. Milan Šebesta Mgr. David Mareš 16

O společnosti MT Legal s.r.o., advok{tní kancel{ř MT Legal je advok{tní kancel{ří orientující se zejména na oblast pr{va obchodního, občanského, spr{vního, pracovního, pr{va ES, veřejného investov{ní a pr{va mezin{rodního. Pr{vní podporu je však díky své síti spolupracujících partnerů schopna efektivně poskytnout prakticky v kterémkoliv odvětví pr{va s garancí maxim{lní kvality poradenství. Při současné popt{vce klientů po poskytov{ní komplexních řešení MT Legal trvale spolupracuje s řadou externích subjektů a konzultantů v oblasti ekonomické, daňové, informačních a komunikačních technologií, energetiky či v oblasti čerp{ní prostředků z fondů ES. Díky tomu je MT Legal schopna poskytovat plně kvalifikované poradenství dle specifických potřeb klienta. V oblasti soukromého pr{va se MT Legal prim{rně oblastí pr{va z{vazkového, informačních, telekomunikačních (např. televizních) a jiných komunikačních technologií, oblastí pr{va korpor{tního, ochranou pr{v duševního vlastnictví nebo spoluprací soukromého a veřejného sektoru (PPP, zad{v{ní, veřejných zak{zek a udělov{ní koncesí). V oblasti pr{va veřejného pak zastupov{ním v soudních a spr{vních řízeních, jakož i poradenstvím v oblasti pr{va mezin{rodního (mezin{rodní arbitr{že). Vysoké specializace v daných oblastech je dosahov{no prostřednictvím stabilních týmů určených pro jednotlivé segmenty pr{va, které se v případě komplexních projektů prolínají v nezbytném rozsahu tak, aby bylo klientovi poskytnuto pr{vní poradenství v plném rozsahu se zohledněním možných rizik v jednotlivých oblastech. Z hlediska geografického pokrýv{ činnost MT Legal celé území České republiky prostřednictvím svých kancel{ří v Praze, Brně a Ostravě, jakož je i schopna prostřednictvím své sítě spolupracujících kancel{ří zajistit poskytnutí poradenství v jiných členských zemích Evropské unie i mimo ni. Advok{tní kancel{ři MT Legal disponuje od roku 2009 certifik{tem kvality ISO 9001:2008, který jí byl udělen uzn{vanou certifikační společností NQA. Předmětem této certifikace je Poskytov{ní pr{vních služeb, poradenství v oblasti veřejného investov{ní a prov{dění zad{vacích a výběrových řízení. MT Legal je u společnosti NQA registrov{na jako první advok{tní kancel{ř působící v ČR, na Slovensku nebo v Polsku. 17