Stránka č. 1 z 7 Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 28.12.2007.j. S322/2007/VZ-22722/2007/510-če V Brně dne 5. prosince 2007 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 15.11.2007 z moci úřední, jehož účastníky jsou zadavatel město Košťany, I 00266400, se sídlem Teplická 297, 417 23 Košťany, zastoupené Františkem Voháňkou, starostou, vybraný uchazeč HAVI s. r. o., I 40232981, se sídlem Novosedlická 2888, 415 01 Teplice, za niž jedná Ing. Mikuláš Havrlík, jednatel. ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Košťany, učiněných v podlimitní veřejné zakázce na stavební práce Výstavba bytového domu D/28, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 10.7.2007 pod ev.č. VZ 60008960, rozhodl takto: I. I.1. Zadavatel město Košťany nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený v 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., tím, že při otevírání obálek s nabídkami nedodržel zásadu rovného zacházení, když na rozdíl od ostatních podaných nabídek neotevřel obálku s nabídkou uchazeče HZ-PLUS s. r. o., Novosedlice, ačkoliv byla podána v souladu s 69 odst. 5 citovaného zákona o veřejných zakázkách. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo vyloučení jmenovaného uchazeče z účasti v zadávacím řízení, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. I.2. Zadavatel město Košťany nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený v 75 odst. 2 citovaného zákona o veřejných zakázkách, tím, že v rámci dílčího kritéria hodnocení výše nabídkové ceny, hodnotil nabídkové ceny uchazečů včetně DPH, ačkoliv si tento způsob hodnocení nabídkových cen nevyhradil v zadávacích podmínkách. Tento postup však neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle 118 citovaného zákona o veřejných zakázkách ruší rozhodnutí zadavatele města Košťany ze dne 10.9.2007 o vyloučení uchazeče HZ-PLUS s. r. o., Novosedlice, z účasti v předmětném zadávacím řízení a současně ruší i rozhodnutí zadavatele města Košťany ze dne 2.10.2007 o přidělení veřejné zakázky Výstavba bytového domu D/28, oznámené uchazečům dopisem zadavatele z téhož dne.
Stránka č. 2 z 7 II. Podle 119 odst. 3 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., v návaznosti na 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli městu Košťany neukládá povinnost uhradit náklady řízení. Odůvodnění Město Košťany, I 00266400, se sídlem Teplická 297, 417 23 Košťany, zastoupené Františkem Voháňkou, starostou, uveřejnilo podle 146 zákona č. 137/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen zadavatel a zákon ), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 10.7.2007 pod ev.č. VZ 60008960 oznámení o zahájení otevřeného řízení podlimitní veřejné zakázky Výstavba bytového domu D/28. Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria v oznámení o zakázce stanovil: výše nabídkové ceny (váha 60), záruční podmínky (váha 15), sankční podmínky (váha 15), doba realizace (váha 10). Z evidence podaných nabídek vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel 9 nabídek. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek po převzetí obálek s nabídkami vyřadila nabídku uchazeče o předmětnou veřejnou zakázku společnosti HZ-PLUS s. r. o., Míru 218, 417 31 Novosedlice (dále jen HZ-PLUS ), aniž by obálku s nabídkou otevřela. Do protokolu o otevírání obálek ze dne 29.8.2007 komise jako důvod vyřazení nabídek uvedla nesplnění zadávacích podmínek, obálka byla označena v rozporu se zadávacími podmínkami a dokumentací a zadavateli doporučila vyloučení tohoto uchazeče ze zadávacího řízení. Zadavatel doporučení akceptoval a dopisem ze dne 10.9.2007 uchazeči oznámil rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Jako důvod vyloučení zadavatel uvedl nesplnění zadávacích podmínek a neúplnost nabídky, s upřesněním: Důvodem Vašeho vyloučení je nesplnění zadávacích podmínek. Vaše obálka byla chybně označena. Tento požadavek byl uveden v zadávacích podmínkách, které jste obdržel spolu se zadávací dokumentací. Uchazeč HZ-PLUS s. r. o., Novosedlice, podal dne 24.9.2007 dopisem z téhož dne u zadavatele proti svému vyloučení námitky. Zadavatel rozhodnutím ze dne 2.10.2007 námitky uchazeče zamítl. Jak vyplývá ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 27.9.2007, komise po posouzení a vyhodnocení nabídek vyhodnotila jako nejvhodnější nabídku uchazeče HAVI s. r. o., Teplice. Zadavatel hodnocení komise akceptoval a dopisy ze dne 2.10.2007 oznámil svoje rozhodnutí z téhož dne o přidělení veřejné zakázky všem uchazečům. Úřad v souvislosti s touto veřejnou zakázkou obdržel písemný podnět k přezkoumání úkonů zadavatele. Na základě posouzení dokumentace vyžádané od zadavatele získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel postupoval při zadávání veřejné zakázky podle zákona, a proto zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z moci úřední, jehož účastníky jsou zadavatel, vybraný uchazeč HAVI s. r. o., I 40232981, se sídlem Novosedlická 2888, 415 01 Teplice, za niž jedná Ing. Mikuláš Havrlík, jednatel. Zahájení správního řízení, vedeného pod č.j. S322/2007, oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 12.11.2007. Dnem 15.11.2007, kdy oznámení obdrželi, bylo správní řízení zahájeno. Důvodem pro zahájení správního řízení z moci úřední byla následující zjištění sdělená účastníkům řízení:
Stránka č. 3 z 7 1. Zadavatel neotevřel obálku s nabídkou uchazeče HZ-PLUS, ačkoliv byla podána uchazečem osobně ve lhůtě pro podání nabídek, označena názvem veřejné zakázky a nápisem Neotvírat, řádně uzavřena a na přelepu označena názvem uchazeče s adresou. Nabídka byla v této podobě převzata zadavatelem, označena pořadovým číslem nabídky, datem a dobou přijetí, zapsána do evidenční listiny podaných nabídek, a takto předána komisi pro otevírání obálek s nabídkami. 2. Zadavatel v rámci hodnocení dílčího kritéria výše nabídkové ceny hodnotil nabídkové ceny uchazečů včetně DPH, ačkoliv si takovýto způsob hodnocení v zadávacích podmínkách nevyhradil. Úřad současně zadavateli rozhodnutím č.j. S322/2007-21103/2007/510-če ze dne 14.11.2007 uložil předběžné opatření zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno. Úřad přezkoumal na základě 112 zákona dosavadní postup zadavatele a po zhodnocení předložených podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce (dále jen dokumentace ) a vlastních zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání veřejné zakázce nepostupoval v souladu se zákonem. K tomu Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti. K části I.1. výroku neotevření obálky s nabídkou uchazeče HZ-PLUS s. r. o., Novosedlice (dále jen HZ-PLUS ). Podle 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace. Podle 69 odst. 5 zákona se nabídky podávají písemně. Uchazeč podává nabídku ve lhůtě pro podání nabídek. Nabídka v listinné podobě musí být podána v řádně uzavřené obálce, označené názvem veřejné zakázky, na které musí být uvedena adresa, na niž je možné zaslat oznámení podle 71 odst. 6 zákona. Podle odst. 6 téhož ustanovení zákona eviduje zadavatel podané nabídky s uvedením pořadového čísla, data a času jejich doručení. Podle 71 odst. 8 zákona otevírá komise obálky postupně podle pořadového čísla a kontroluje úplnost nabídky. Podle odst. 10 téhož ustanovení zákona jestliže komise zjistí, že nabídka není úplná, nabídku vyřadí. Zadavatel bezodkladně vyloučí uchazeče, jehož nabídka byla komisí vyřazena, z účasti v zadávacím řízení. Zadavatel v oznámení o zakázce jako název veřejné zakázky uvedl Výstavba bytového domu D/28. Další požadavky na způsob podání, resp. označení obálek s nabídkami, v oznámení neuplatnil. V zadávací dokumentaci zadavatel v této souvislosti uvedl, že uchazeči podají nabídku v uzavřené neporušené obálce či jiném obalu, výrazně označeném VÝZVA ev.č. 60008960 Výstavba bytového domu D/28, NEOTVÍRAT. Obálka či jiný obal budou odpovídajícím způsobem zajištěny proti manipulaci (spoje obálky musí být přelepeny a orazítkovány či jinak označeny identifikačním údajem uchazeče). Obálka či jiný obal bude obsahovat údaje o zadavateli a uchazeči. Jako lhůtu pro podání nabídek zadavatel v oznámení stanovil den 24.8.2007 do 12,00 hod. Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel vedl evidenční list podaných nabídek, ve kterém je pod pořadovým číslem 4D. (z 9 podaných nabídek) zaevidována i nabídka uchazeče HZ- PLUS (nabídka uchazeče byla podána osobně dne 24.8.2007 v 9,30 hod.). Všechny podané nabídky byly, vč. evidenčního listu podaných nabídek, následně předány komisi pro otevírání obálek s nabídkami. V protokolu o otevírání obálek ze dne 29.8.2007 je v souvislosti s nabídkou uchazeče HZ-PLUS komisí konstatováno nesplnění zadávacích podmínek, obálka byla označena v rozporu se zadávacími podmínkami a dokumentací a zadavateli doporučeno vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Zadavatel dopisem ze dne 10.9.2007 uchazeče HZ-PLUS z další účasti v zadávacím řízení vyloučil, přičemž jako důvody uvedl nesplnění zadávacích podmínek a neúplnost nabídky, s upřesněním: Důvodem Vašeho vyloučení je nesplnění zadávacích podmínek.
Stránka č. 4 z 7 Vaše obálka byla chybně označena. Tento požadavek byl uveden v zadávacích podmínkách, které jste obdržel spolu se zadávací dokumentací. Úřad při posuzování postupu zadavatele ohledal i obálku obsahující nabídku uchazeče HZ- PLUS (aniž by ji otevřel), přičemž zjistil následující skutečnosti: obálka s nabídkou podaná v listinné podobě byla označena názvem veřejné zakázky Výzva ev.č. 60008960 Výstavba bytového domu D/28 a nápisem Neotvírat, obálka byla řádně uzavřena přelepem a na přelepu označena razítkem s názvem a adresou sídla uchazeče, obálka je označena podacím razítkem zadavatele s vyznačením data a času převzetí, číslem jednacím a pořadovým číslem podané nabídky, podle evidence podaných nabídek (viz výše). K uvedeným zjištěním Úřad uvádí, že základním účelem podání nabídky v listinné podobě v uzavřené obálce je zamezit tomu, aby se v době od podání nabídky do lhůty stanovené pro otevírání obálek s nabídkami nemohl nikdo s obsahem nabídky seznámit. Obálka s nabídkou proto musí být uzavřena takovým způsobem, aby tuto možnost vylučovala. Současně musí být i označena tak, aby bylo jednoznačně zřejmé, že se jedná o obálku s nabídkou podanou v konkrétním zadávacím řízení. Zákon v 69 odst. 5, ve kterém jsou uvedeny náležitosti obálky pro podání nabídky v listinné podobě, uvedené ještě doplňuje o povinnost uchazeče označit obálku s nabídkou i adresou uchazeče, na kterou je možné zaslat oznámení podle 71 odst. 6 zákona, tj. vyrozumění uchazeče pokud by byla jeho nabídka podána po uplynutí lhůty pro podání nabídek. Při porovnání skutečností zjištěných Úřadem při ohledání obálky obsahujících nabídku uchazeče HZ-PLUS a požadavků na formu obálky s nabídkou stanovených zákonem, resp. zadavatelem v zadávací dokumentaci, je zřejmé, že nabídka uchazeče HZ-PLUS byla co do způsobu podání v listinné podobě podána v souladu se zákonem. Z předložené dokumentace je také zřejmé, že od okamžiku podání obálek s nabídkami zadavatel neměl pochybnosti o tom, že se jedná o obálku s nabídkou podanou k předmětné veřejné zakázce (viz evidenční list podaných nabídek). Požadavek na uvedení údaje o zadavateli, tak jak bylo požadováno v zadávací dokumentaci, je v případě osobního podání obálek s nabídkami u zadavatele nadbytečný. Je zřejmé, že v případě zaslání obálky s nabídkou poštou, by byla adresa zadavatele uvedena na obálce s nabídkou. Kromě toho údaj o zadavateli není náležitost vyžadovaná v souvislosti s podobou obálky s nabídkou zákonem. Jeho absence nemá na obsah nabídky vliv a jedná se tak o požadavek čistě formálního charakteru, jehož nesplnění nelze spojovat se sankcí vyloučení ze zadávacího řízení (k tomu viz 60 odst. 1, 71 odst. 10 nebo 76 odst. 6 zákona). Vycházeje ze skutečnosti, že zadavatel obálku od počátku jednoznačně identifikoval jako obálku s nabídkou, o čemž svědčí zápis do seznamu podaných nabídek, Úřad konstatuje, že pro vyloučení uchazeče HZ-PLUS neměl zadavatel žádný zákonný důvod. Tím, že na rozdíl od ostatních podaných nabídek zadavatel obálku s nabídkou uchazeče HZ-PLUS neotevřel, ačkoliv byla podána v souladu se zákonem, zadavatel nedodržel zásadu rovného zacházení stanovenou v 6 zákona. Tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť jeho důsledkem bylo vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení, a tím znemožnění posouzení a hodnocení jeho nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad podle 118 zákona jako opatření k nápravě proto ruší rozhodnutí zadavatele města Košťany ze dne 10.9.2007 o vyloučení uchazeče HZ-PLUS z účasti v předmětném zadávacím řízení a současně ruší i rozhodnutí zadavatele města Košťany ze dne 2.10.2007 o přidělení předmětné veřejné zakázky, oznámené uchazečům dopisem zadavatele z téhož dne s tím, že zadavatel stanoví náhradní termín pro otevření obálky jmenovaného uchazeče, o kterém vyrozumí všechny uchazeče minimálně 5 pracovních dnů předem (analogicky s 71 odst. 5 zákona), provede otevření obálky s nabídkou tohoto uchazeče v souladu s ustanoveními 71 a 73 zákona a její následné posouzení a hodnocení v souladu s ustanoveními 76 až 81 zákona. K části I.2. výroku hodnocení nabídkových cen.
Stránka č. 5 z 7 Podle 79 odst. 2 zákona je při hodnocení nabídkové ceny rozhodná její výše bez DPH, nestanoví-li zadavatel v zadávacích podmínkách jinak. Zadavatel jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako v pořadí prvé dílčí hodnotící kritérium určil výši nabídkové ceny. Zadavatel v oznámení o zakázce ani nikde jinde v zadávací dokumentaci nestanovil, že v rámci hodnocení podle tohoto dílčího kritéria bude hodnocena výše nabídkové ceny včetně DPH. V takovém případě tedy měl postupovat podle zákona a nabídkové ceny uchazečů hodnotit bez DPH. Jak však vyplývá z údajů o nabídkových cenách uvedených ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek, resp. v nabídkách uchazečů, byly v rámci tohoto dílčího kritéria komisí hodnoceny nabídkové ceny včetně DPH. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v 79 odst. 1 zákona, neboť při hodnocení nabídkových cen nevzal jako rozhodné jejich výše bez DPH, ačkoliv v zadávacích podmínkách skutečnost, že nabídkové ceny budou hodnoceny včetně DPH, neuvedl. Tento postup zadavatele, jak je uvedeno v části I.2. výroku, však neovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Vzhledem k tomu, že v nabídkách uchazečů lze nabídkové ceny bez sazby DPH a s touto sazbou rozlišit, lze toto pochybení zadavatele vzhledem k tomu, že Úřad v části I.1. výroku zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky napravit tím, že při novém hodnocení bude zadavatel vycházet v rámci příslušného dílčího kritéria z nabídkové ceny uchazečů bez DPH. Uvedené Úřad doplňuje o konstatování, že podle 74 odst. 1 zákona činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle zákona, platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele. Pokud tedy v odůvodnění konstatuje porušení zákona komisí pro posouzení a hodnocení nabídek, platí, že tak učinil zadavatel. Podle 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách stanoví v 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,-- Kč. Podle 119 odst. 3 zákona však lze z důvodů zvláštního zřetele hodných od uložení povinnosti nahradit náklady řízení podle odstavce 2 zcela nebo zčásti upustit. Úřad (současně s tímto správním řízením) vede z vlastního podnětu čtyři správní řízení, a to pod č.j. S317/2007, S321/2007, S322/2007 a S323/2007, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejných zakázkách Výstavba bytového domu B/30, Výstavba bytového domu C/29, Výstavba bytového domu D/28 a Výstavba bytového domu A/31, majících obdobný předmět plnění a okruh uchazečů. Rovněž předmět šetření Úřadu je ve všech těchto správních řízení prakticky stejný, tedy posouzení postupu zadavatele při otevírání obálek s nabídkami. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad zvažoval i možnost všechna tato čtyři správní řízení spojit do jednoho správního řízení. V takovém případě by zadavatel hradil náklady řízení pouze v souvislosti s tímto jedním spojeným správním řízením. Po zvážení situace však Úřad ke spojení správních řízení nepřistoupil, a to z důvodu, že by v takovém případě musel účastníkům řízení nově stanovit, resp. přiměřeně prodloužil lhůty, ve kterých by mohli navrhovat důkazy nebo se vyjádřit k podkladům rozhodnutí. To by nepochybně vedlo k prodloužení celého správního a návazně i zadávacího řízení. Dalším důvodem proti spojení řízení je skutečnost, že ani okruh účastníků řízení není ve všech těchto řízeních stejný (různí vybraní uchazeči). Aby tak Úřad dodržel zásadu uvedenou v 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2006 Sb., podle které správní orgán postupuje tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady (v případě spojení předmětných správních řízení v jedno, by náklady zadavatele spojené s úhradou
Stránka č. 6 z 7 řízení byly vztaženy pouze k jednomu správnímu řízení), Úřad od povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení ve třech z těchto čtyřech správních řízeních, a to z důvodů uvedených výše, ve smyslu ustanovení 119 odst. 3 zákona zcela upustil. Zadavatel tedy uhradí náklady řízení pouze jedenkrát, a to v rámci správního řízení vedeného pod č.j. S317/2007. Vzhledem k uvedeným skutečnostem, ze kterých je patrné, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno v bodech I. a II. výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová místopředsedkyně ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: Město Košťany, Teplická 297, 417 23 Košťany HAVI s. r. o., Novosedlická 2888, 415 01 Teplice
Stránka č. 7 z 7 Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce