Č.j.: S 238/01-151/1143/02-MO V Brně dne 6. března 2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 24. 1. 2002 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., ve věci přezkoumávání rozhodnutí a dalších úkonů zadavatele Česká republika, Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu, Štěpánská 28, 110 00 Praha, zastoupeného JUDr. Karlem Mančalou, ředitelem učiněných v průběhu zadávání veřejných zakázek: a) dodávka a montáž chladících jednotek, zadané výzvou ze dne 8. 10. 1998 více zájemcům k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., b) dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka, c) provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu, rozhodl takto: I. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodávka a montáž chladících jednotek porušil závažným způsobem ustanovení 64b zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., když neuchoval po dobu pěti let podané nabídky všech uchazečů o veřejnou zakázku. II. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka porušil závažným způsobem ustanovení 49a odst. 1 posledně cit. zákona, když si před zadáním veřejné zakázky nevyžádal nabídky nejméně od tří zájemců. III. Zadavatel při zadávání veřejné zakázky provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město
Prahu porušil závažným způsobem ustanovení 49a odst. 1 posledně cit. zákona, když si před zadáním veřejné zakázky nevyžádal nabídky nejméně od tří zájemců. Za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání veřejných zakázek uvedených v bodě II. a III. se zadavateli Česká republika, Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu, podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., ukládá pokuta ve výši 15 000,- Kč (patnáct tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízeného u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 24825621/0710, konstantní symbol pro bezhotovostní platby 1148, variabilní symbol 2380115001. Od ů vodn ě n í Na základě kontrolního závěru Nejvyššího kontrolního úřadu zveřejněného ve Věstníku NKÚ r. IX, částka 3, si Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) vyžádal od zadavatele Česká republika, Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu, Štěpánská 28, 110 00 Praha, zastoupeného JUDr. Karlem Mančalou, ředitelem (dále jen zadavatel ) dokumentace o zadání veřejných zakázek: a) dodávka a montáž chladících jednotek, b) dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka, c) provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu. Po přezkoumání průběhu zadávání veřejných zakázek získal orgán dohledu pochybnosti o správnosti úkonů a postupů zadavatele při jejich zadávání, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli jako jedinému účastníku správního řízení dopisem č. j. S 238/01-151/327/02-MO ze dne 21. 1. 2002, v němž zadavatele rovněž seznámil s předběžnými výsledky šetření a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 4. 2. 2002 k oznámení o zahájení správního řízení orgánu dohledu sdělil, že mu v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu dosud vznikl peněžitý závazek ve výši 2 328 592, Kč. Po přezkoumání a zhodnocení všech podkladů uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti: ad a) dodávka a montáž chladících jednotek Veřejná zakázka byla zadána výzvou více zájemcům o veřejnou zakázku ze dne 8. 10. 1998 podle 49 zákona č. 199/1994 Sb., ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon ). Zadavatel ve výzvě stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle následujících kritérií: 1) výše cenové nabídky pro chladící jednotky, 2) výše cenové nabídky pro instalaci, 2
3) rozsah, podmínky a trvání záruk, 4) kvalita a záruky záručního servisu, 5) reference. Z předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky (seznam podaných nabídek) vyplývá, že nabídky předložili dva uchazeči. Orgánu dohledu však zadavatel žádnou z nabídek nedoložil. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče BERNAKO, spol. s r. o., Cukrovarnická 21, 162 00 Praha 6. Zadavatel neuchoval nabídky všech uchazečů o veřejnou zakázku, čímž závažně porušil ustanovení 64b zákona, které mu ukládá archivovat dokumentaci o zadání veřejné zakázky, včetně nabídek všech uchazečů, po dobu pěti let. Svým postupem znemožnil zadavatel provedení kontroly výběru nejvhodnější nabídky. Podle ustanovení 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., lze pokutu uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Orgán dohledu konstatuje, že v případě uvedené veřejné zakázky již uplynula objektivní lhůta pro uložení sankce. ad b) dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka Z předložené dokumentace orgán dohledu zjistil, že veřejná zakázka byla zadána přímo, předložena byla pouze kopie smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky ze dne 9. 9. 1999 v celkové ceně 217 770, Kč bez DPH, tj. 228 659, Kč vč. DPH. Podle výše budoucího peněžitého závazku, který ze zadání veřejné zakázky vyplynul, orgán dohledu usoudil, že veřejná zakázka měla být zadána zjednodušeným zadáním podle 49a zákona. Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu bylo při zadávání veřejné zakázky dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka zadavatelem podle 2 písm. a) bodu 1. zákona, a tudíž mělo při zadávání předmětné veřejné zakázky postupovat v souladu s ustanoveními citovaného zákona. Podle 49a odst. 1 zákona je před zadáním veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku činí více než 100 000,- Kč bez DPH, ale nepřekročí limity uvedené v 49 odst. 1 zákona (2 500 000, Kč, jde- li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 500 000, Kč v ostatních případech), zadavatel povinen vyžádat si nabídky nejméně od tří zájemců. Tím, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky dodávka a montáž chladících jednotek dodatečná veřejná zakázka, aniž by si před zadáním veřejné zakázky vyžádal nabídky nejméně od tří zájemců, porušil závažným způsobem ustanovení 49a odst. 1 zákona. 3
ad c) provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu Zadavatel uzavřel dne 20. 12. 1994 (t. j. před účinností zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek) smlouvu o dílu na předmět plnění zednické práce spojené s opravou a údržbou nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu. Ke smlouvě zadavatel následně uzavřel dodatky č. 1, č. 2 a č. 3 ze dne 21. 7. 1997, 31. 10. 1997 a 30. 10. 1998, kterými se mění původní předmět plnění veřejné zakázky (bylo sjednáno provedení konkrétních oprav, a to i nad rámec zednických prací). Tím, že se v dodatcích ke smlouvě změnil původní předmět plnění veřejné zakázky, nemohl zadavatel považovat předmětné dodatky za pokračování, resp. upřesnění původní smlouvy ze dne 20. 12. 1994, ale měl při výběru nejvhodnější nabídky postupovat v souladu s ustanoveními zákona č. 199/1994 Sb. v příslušném znění. Zadavatel se uzavřením dodatků, kterému nepředcházelo výběrové řízení podle příslušných ustanovení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění platném v době zadávání, dopustil porušení zákona o zadávání veřejných zakázek. Podle ustanovení 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, lze pokutu uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Orgán dohledu konstatuje, že v případě veřejných zakázek, na jejichž plnění zadavatel uzavřel výše uvedené dodatky, již uplynula lhůta pro zahájení správního řízení stanovená v 57 odst. 1 zákona v platném znění (v případě dodatku č. 1 a dodatku č. 2), resp. objektivní lhůta pro uložení sankce (v případě dodatku č. 3 viz výše), a proto nezohlednil sjednání předmětných dodatků ve svých úvahách o výši sankce. Zadavatel uzavřel dne 25. 6. 1999 smlouvu o dílo na předmět plnění provádění hlavní stavební výroby a pomocné stavební výroby při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu. V článku I. této smlouvy se uvádí, že účelem této smlouvy je zprecizovat a zjednodušit původní smlouvu ze dne 20. 12. 1994, a že se tudíž nejedná o smlouvu novou, nýbrž jen o zapracování jednotlivých dodatků do smlouvy původní. Po přezkoumání obou předmětných smluv orgán dohledu zjistil, že předmět plnění veřejné zakázky uvedený ve smlouvě, která byla uzavřena dne 25. 6. 1999 (zednické práce), není totožný s předmětem smlouvy, kterou zadavatel uzavřel dne 20. 12. 1994 (hlavní stavební výroba a pomocná stavební výroba). Orgán dohledu citování obsahu výše uvedeného článku I. následné smlouvy ze dne 25. 6. 1999 považuje tudíž za bezpředmětné. Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 4. 2. 2002 k oznámení o zahájení správního řízení orgánu dohledu sdělil, že mu v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu dosud vznikl peněžitý závazek ve výši 2 328 592, Kč. Podle 49a odst. 1 zákona je před zadáním veřejných zakázek, u kterých výše budoucího peněžitého závazku činí více než 100 000,- Kč bez DPH, ale nepřekročí limity uvedené v 49 odst. 1 zákona (2 500 000, Kč, jde- li o nemovitost s výjimkou nájmu nebo o 4
soubor strojů nebo zařízení tvořících samostatný funkční celek, a 500 000, Kč v ostatních případech), zadavatel povinen vyžádat si nabídky nejméně od tří zájemců. Tím, že zadavatel uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky provádění prací HSV a PSV při údržbě a opravách nemovitostí spravovaných Finančním ředitelstvím pro hlavní město Prahu, aniž by si před zadáním veřejné zakázky vyžádal nabídky nejméně od tří zájemců, porušil závažným způsobem ustanovení 49a odst. 1 zákona. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu se zákonem o zadávání veřejných zakázek, je podle 70 zákona neplatná. K výši pokuty Orgán dohledu podle 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, může uložit zadavateli za závažné či opětovné porušení zákona pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel již uzavřel smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek, u nichž byla zjištěna závažná porušení zákona, a že nelze dosáhnout nápravy fakticky, orgán dohledu přistoupil k uložení pokuty, neboť porušení zákona, kterých se zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek dopustil, jsou porušeními závažnými. Ceny veřejných zakázek, při jejichž zadání orgán dohledu zjistil závažná porušení zákona a u nichž lze podle 62 odst. 1 posledně cit. zákona uložit pokutu, činí veřejná zakázka výše uvedená pod bodem b) veřejná zakázka výše uvedená pod bodem c) celkem 228 659, Kč vč. DPH 2 328 592, Kč vč. DPH 2 557 251, Kč Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl z Věstníku Nejvyššího kontrolního úřadu, který obdržel dne 30. 10. 2001. K porušením zákona došlo mezi 25. 6. 1999 a 9. 9. 1999 (data uzavření smluv viz výše). Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí 25 572,51 Kč. Orgán dohledu uložil zadavateli pokutu ve výši cca 60 % její možné výše, neboť porušení, kterých se zadavatel při zadávání předmětných veřejných zakázek dopustil, jsou porušeními závažnými. Na výši pokuty měla vliv i skutečnost, že v průběhu zadávání veřejných zakázek, u kterých orgán dohledu zjistil závažná porušení zákona o zadávání veřejných zakázek, zákon platil více než čtyři roky a bylo tedy povinností zadavatele se se zněním zákona důkladně seznámit a podle zákona postupovat. Při rozhodování o výši pokuty přihlédl orgán dohledu rovněž ke skutečnosti, že zadavatel při zadávání šetřených veřejných zakázek závažným způsobem porušil zásadu transparentnosti při výběru nejvhodnější nabídky, která musí být za všech okolností zadavateli veřejných zakázek důsledně aplikována, což nakonec vyplývá např. i z judikátů Evropského soudního dvora (č. j. C-243/89 z 22. 6. 1993, č. j. T-203/96 z 17. 2. 1998). Za jedno z nejzávažnějších porušení zákona považuje orgán dohledu obecně případy, kdy zadavatelé uzavřou smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky, aniž by provedli výběrové řízení podle příslušného ustanovení zákona 5
s ohledem na výši peněžitého závazku bez DPH. V šetřených případech tomu tak bylo u zakázek uvedených pod písm. b) a c). Orgán dohledu zjištěný případ považuje za účelové obcházení smyslu zákona, neboť zadavatel svým postupem předem vyloučil možnost výběru výhodnějších nabídek, než těch uchazečů, se kterými následně uzavřel smlouvy. Zadavatel tak závažným způsobem omezil zásadu soutěže mezi uchazeči v návaznosti na zásadu transparentnosti procesu výběru nejvhodnější nabídky. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že k zahájení procesu zadávání šetřených veřejných zakázek došlo podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. Orgán dohledu posuzoval postup zadavatele veřejné zakázky směřující k uzavření smlouvy k jejímu provedení podle znění zákona účinného v době zadávání veřejné zakázky, avšak řízení před orgánem dohledu musí být vedeno vždy podle předpisů účinných v době rozhodování, neboť hlavy III a IV části čtvrté zákona o zadávání veřejných zakázek mají charakter zvláštního procesního předpisu, na nějž přechodná ustanovení novelizací nedopadají. V souladu s těmito závěry vydal orgán dohledu rozhodnutí podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (k tomu viz např. rozhodnutí Vrchního soudu v Olomouci č. j. 2A 5/99). Vzhledem ke zjištěným závažným porušením zákona a po posouzení a zhodnocení všech výše uvedených důkazů a skutečností uložil orgán dohledu zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru Obdrží účastník správního řízení: Finanční ředitelství pro hlavní město Prahu, Štěpánská 28, 110 00 Praha, zast. JUDr. Karlem Mančalou 6