Rozhodnutí nabylo právní moci dne 4.2.2006. Č. j. V Brně dne 12. ledna 2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 16.11.2005 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumávání postupu zadavatele Českého svazu tělesné výchovy, IČ: 00469548, se sídlem Zátopkova 100/2, 160 14 Praha 6 Břevnov, zast. předsedou Ing. Vladimírem Srbem, při zadání veřejných zakázek: 1) Realizace výstavby ploch fotbalového hřiště č. 8 a travnaté plochy na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 zadané výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., a 2) Realizace výstavby ploch fotbalových hřišť č. 3 a 4 na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 zadané výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům podle 49 odst. 1 téhož zákona, rozhodl takto: Zadavatel Český svaz tělesné výchovy, IČ: 00469548, se sídlem Zátopkova 100/2, 160 14 Praha 6 Břevnov, při zadání veřejných zakázek specifikovaných pod body 1) a 2) závažně porušil ust. 3 v návaznosti na 69 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., když uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky, aniž by postupoval podle zákona, a činností, k níž byl povinen podle tohoto zákona, pověřil jinou osobu, na kterou převedl rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli Českému svazu tělesné výchovy, IČ: 00469548, se sídlem Zátopkova 100/2, 160 14 Praha 6 Břevnov, podle 62 odst. 1 zákona 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění
zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ukládá pokuta ve výši 100 000,- Kč (slovy sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 2110515001. Odůvodnění Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který je orgánem dohledu nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen zákon ve znění pozdějších předpisů ), na základě výsledků kontroly provedené jeho zaměstnanci pověřenými k provedení kontroly (dále jen kontrolní pracovníci ) podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů, která byla ukončena rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. 2R 36/05-Hr ze dne 13.9.2005, získal pochybnosti o souladu postupu zadavatele Českého svazu tělesné výchovy, IČ: 00469548, se sídlem Zátopkova 100/2, 160 14 Praha 6 Břevnov, zast. předsedou Ing. Vladimírem Srbem (dále ČSTV ), se zákonem při zadání veřejných zakázek Realizace výstavby ploch fotbalového hřiště č. 8 a travnaté plochy na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 zadané výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen zákon ), a Realizace výstavby ploch fotbalových hřišť č. 3 a 4 na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 zadané výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům podle 49 odst. 1 zákona. Za účelem objasnění pochybností, zda úkony a postupy zadavatele při zadání výše uvedených veřejných zakázek byly učiněny v souladu se zákonem, zahájil orgán dohledu správní řízení z vlastního podnětu ve věci přezkoumávání postupu zadavatele. Podle 58 zákona ve znění pozdějších předpisů je účastníkem tohoto správního řízení zadavatel. O zahájení správního řízení informoval orgán dohledu zadavatele oznámením č. j. VZ/S211/05-154/5187/05-Mi ze dne 9.11.2005, v němž zadavatele seznámil s pochybnostmi orgánu dohledu o správnosti jeho postupu při pověření jiné osoby výkonem zadavatelských činností podle 69 zákona, kdy zadavatel pověřil zadáním šetřených veřejných zakázek Sdružení fotbalového klubu AC SPARTA PRAHA, IČ: 70827095, se sídlem Milady Horákové 1066/98, 170 00 Praha 7, zast. Mgr. Michalem Antonínem, předsedou správní rady (dále jen Sdružení AC SPARTA ), a současně s pověřením převedl 2
na Sdružení AC SPARTA také rozhodovací oprávnění. V oznámení o zahájení správního řízení orgán dohledu zároveň uvedl zjištěná nedodržení postupů stanovených zákonem ze strany Sdružení AC SPARTA při zadání šetřených veřejných zakázek (viz odůvodnění níže v části úvah o výši uložené pokuty). Zadavateli byla poskytnuta možnost se ke zjištěním orgánu dohledu vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření ve smyslu 33 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen správní řád ). Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 16.11.2005 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení. Ke zjištěním orgánu dohledu, uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení, se ČSTV vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 23.11.2005, v němž plně odkazuje na svá předchozí vyjádření poskytnutá v rámci kontroly. ČSTV v nich vyjadřuje nesouhlas se závěry, že je zadavatel ve smyslu zákona a že v rozporu s ust. 69 zákona převedl rozhodovací oprávnění na jednotlivá sdružení. Podle názoru ČSTV vypovídá o tom, kdo je skutečným příjemcem dotací, mimo jiné skutečnost, že Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy ČR (dále jen MŠMT ) poskytuje dotace výhradně na základě investičních záměrů a žádostí, které svým jménem, včetně potřebných dokladů, předkládají jednotlivé tělovýchovné organizace. ČSTV argumentuje, že podle Zásad MŠMT pro poskytování a čerpání dotací mohla sdružení do roku 2003 předkládat své žádosti pouze cestou svých vrcholových zastřešujících orgánů, od roku 2004 je mohou předkládat přímo. Valnou hromadou ČSTV je výkonnému výboru ČSTV uloženo každoročně sestavovat a předkládat MŠMT k posouzení Investiční program ČSTV, sestavovaný z návrhů jednotlivých sportovních svazů a regionálních sdružení, na jehož základě MŠMT rozhoduje o konečném přidělení dotací a jejich výši. Do roku 2003 bylo předkládání žádostí subjektů sdružených v ČSTV prostřednictvím ČSTV v souladu se Zásadami MŠMT pro poskytování, čerpání a zúčtování dotací ze státního rozpočtu. Pro rok 2004 bylo předložení Investičního programu se souborem žádostí sdružených subjektů předmětem dohody mezi ČSTV a MŠMT. ČSTV dále poukazuje na skutečnost, že všechna rozhodnutí o povolení staveb i rozhodnutí o kolaudaci jsou vydávána na jednotlivé sportovní kluby, které jsou podle názoru ČSTV nedílnou součástí ČSTV. Při realizaci akcí dochází ve většině případů ke sdružování finančních prostředků ze státního rozpočtu a z vlastních zdrojů, z čehož ČSTV vyvozuje, že účastníky výběrového řízení jsou oba subjekty, které finanční zdroje k realizaci veřejné zakázky sdružily. Subjekt, který je konečným příjemcem vybudovaného díla, je smluvně pověřen zadáním veřejné zakázky. Podpisem akceptace výsledku výběrového řízení rozhoduje ČSTV podle svého tvrzení o tom, že souhlasí s výsledky jednání a s návrhy hodnotící komise a zároveň vydává subjektu pověřenému výkonem zadavatelských činností pokyn k oznámení zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a k uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. ČSTV rovněž nesouhlasí se závěrem, že dílo je vybudováno do vlastnictví ČSTV a teprve následně převáděno na jednotlivé subjekty, přičemž poukazuje na skutečnost, že je jako účastník programu vázán podmínkami rozhodnutí příslušného ministerstva o přidělení dotace. Současně uvádí, že k předání vybudovaného díla konečnému příjemci plnění je oprávněn až po předložení dokumentace ministerstvu (jejíž součástí je často pravomocné kolaudační rozhodnutí) a po vydání Rozhodnutí o konečném přiznání dotace. V dalším textu 3
popisuje ČSTV praxi při převodu nemovitostí a využívání zajišťovacích institutů, kdy zajišťuje přenesení odpovědnosti za dodržení podmínek rozhodnutí o přidělení dotací zřízením zástavního práva, které je podmíněno existencí vlastnického práva k dotčené nemovitosti, zapsaného v katastru nemovitostí. Rozdělení předmětu veřejných zakázek zdůvodňuje ČSTV existencí dvou samostatných investičních záměrů, na jejichž základě vydalo MŠMT dvě samostatná rozhodnutí o účasti státního rozpočtu na financování těchto akcí ze dvou rozdílných podprogramů. V předloženém návrhu Investičního programu na rok 2003 byla v programu 333520 pouze jediná akce týkající se rekonstrukce hřiště Strahov, a to na základě žádosti Českomoravského fotbalového svazu pod názvem Areál pro mládežnický fotbal, s návrhem na poskytnutí dotace ve výši 8 mil. Kč. Žádost o poskytnutí dotace na vybudování hřiště č. 3 a 4 byla MŠMT předložena samostatně Sdružením fotbalového svazu AC Sparta Praha (bez vědomí a jakékoliv účasti ČSTV), která byla zařazena do programu 233512 až při rozdělování rezervy. V červenci 2003 obdržel ČSTV od MŠMT zaregistrované investiční záměry v programech 233512 a 233513, podle kterých jsou obě akce registrovány samostatně jako akce předložená ČSTV v programu 233513 s názvem Hřiště pro mládežnický fotbal (dotace 8 mil. Kč) a akce předložená Sdružením fotbalového svazu AC Sparta Praha v programu 233512 s názvem 90-Fotbal. centrum mládeže (dotace 19,5 mil. Kč). Podle tvrzení ČSTV bylo oznámením o registraci investičních záměrů ze strany MŠMT zároveň určeno, kdo bude účastníkem programu. ČSTV uvádí, že je ve své zadávací činnosti vázán podmínkami Rozhodnutí MŠMT o účasti státního rozpočtu na financování akce, v nichž je mj. uvedeno, že příjemce dotace je povinen použít dotaci výhradně pro účel a věcnou náplň investičního záměru, a že není oprávněn svévolně slučovat státní dotace ze samostatně registrovaných akcí. Současně ČSTV namítá, že součet peněžitých závazků zadavatele ze zadání obou veřejných zakázek nepřekročí zákonem stanovený limit pro obchodní veřejnou soutěž, neboť k jejich financování byly použity také vlastní finanční prostředky fotbalového klubu. Z výše uvedených důvodů ČSTV nesouhlasí se zjištěním orgánu dohledu, že dělení předmětu veřejné zakázky způsobil záměrně, a to již ve stádiu žádostí o poskytnutí finančních prostředků ze státního rozpočtu, když MŠMT předložil dva samostatné investiční záměry. Ve stanovisku ze dne 23.11.2005 zaslaném k zahájenému správnímu řízení ČSTV dodává, že v souvislosti s šetřenými veřejnými zakázkami orgán dohledu zřejmě nepřihlédl k doplňujícím dokladům, které zadavatel zaslal s podaným odvoláním proti rozhodnutí kontrolních pracovníků o námitkách. Z uvedeného důvodu zadavatel v rámci správního řízení doplňuje dokumentaci o následující kopie dokladů, které podle názoru zadavatele objasní pochybnosti orgánu dohledu: - pověření ze dne 14.7.2003, kterým Sdružení AC SPARTA pověřuje společnost STUDIO AM s. r. o., IČ: 62416596, se sídlem Na kolejním statku 401/1, 140 00 Praha 4 (dále jen STUDIO AM ), výkonem zadavatelských činností, - neověřené fotokopie dokladů společnosti STUDIO AM o oprávnění k podnikání (živnostenské listy) s předmětem podnikání projektová činnost ve výstavbě a provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování, - neověřenou fotokopii dokladu o oprávnění k podnikání Ing. Romana Krásného s předmětem podnikání poradenská a inženýrská činnost ve stavebnictví, - zápis z jednání hodnotící komise s popisem hodnocení a zdůvodněním výběru, - rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky s podpisy jednotlivých uchazečů, 4
- doklady prokazující splnění kvalifikace vybraného uchazeče před podpisem smlouvy (podrobnosti viz odůvodnění níže). Orgán dohledu přezkoumal na základě ust. 57 a následujících ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, stanoviska zadavatele a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadání šetřených veřejných zakázek závažným způsobem porušil zákon. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Veřejná zakázka na realizaci výstavby ploch fotbalového hřiště č. 8 a travnaté plochy na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 byla zadána výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku podle 49 odst. 1 zákona. Na základě výzvy k podání nabídek byly doručeny nabídky od pěti uchazečů o veřejnou zakázku. V procesu posouzení a hodnocení nabídek Sdružení AC SPARTA rozhodlo, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč Stavby silnic a železnic, a. s., IČ: 45274924, se sídlem Národní třída 10, 113 19 Praha 1 (dále jen SSŽ, a. s. ). Veřejná zakázka na realizaci výstavby ploch fotbalových hřišť č. 3 a 4 na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 byla zadána výzvou ze dne 4.8.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku podle 49 odst. 1 zákona. Na základě výzvy k podání nabídek byly doručeny nabídky od pěti uchazečů o veřejnou zakázku. V procesu posouzení a hodnocení nabídek Sdružení AC SPARTA rozhodlo, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč SSŽ, a. s. Na základě smlouvy o provedení zadání veřejné zakázky uzavřené dne 20.6.2003 mezi ČSTV a Sdružením AC SPARTA činilo všechna rozhodnutí v procesu zadání šetřených veřejných zakázek Sdružení AC SPARTA. Na základě zadání výše uvedených veřejných zakázek byly dne 25.9.2003 uzavřeny: 1) smlouva o dílo č. 4 32 2 4185 mezi ČSTV, zastoupeným Sdružením AC SPARTA, na straně objednatele a uchazečem SSŽ, a. s., na straně zhotovitele, za cenu plnění ve výši 13 912 519,90 Kč bez DPH (14 608 145,90 Kč včetně DPH), z čehož částku odpovídající obdržené dotaci ve výši 8 000 000,- Kč včetně DPH hradil ČSTV, 2) smlouva o dílo č. 4 32 2 4191 mezi ČSTV, zastoupeným Sdružením AC SPARTA, na straně objednatele a uchazečem SSŽ, a. s., na straně zhotovitele za cenu plnění ve výši 28 247 096,42 Kč bez DPH (29 659 451,24 Kč včetně DPH), z čehož částku odpovídající obdržené dotaci ve výši 19 500 000,- Kč včetně DPH hradil ČSTV. Naplnění definice zadavatele V souvislosti s otázkou postavení ČSTV jako zadavatele v systému přidělování veřejných finančních prostředků v oblasti tělovýchovy a sportu vycházel orgán dohledu z ust. 2 písm. b) bodu 6. zákona, podle něhož je zadavatelem právnická nebo fyzická osoba, která k úhradě veřejné zakázky použije prostředky státního rozpočtu, státních fondů, příspěvků mezinárodních organizací nebo rozpočtů územních samosprávných celků. Při zkoumání naplnění definice zadavatele vycházel především z následujících podkladů: - oznámení ekonomického subjektu (ČSTV) pro Český statistický úřad ze dne 20.6.2003, - stanovy ČSTV, 5
- zásady MŠMT pro poskytování, čerpání a zúčtování dotací ze státního rozpočtu určených na pořizování a technická zhodnocení investičního majetku v tělovýchově a sportu, platné pro rok 2003, - stanovisko ČSTV ze dne 8.6.2004 Sdělení informace o poskytnutí veřejných prostředků popisující realizaci investičních akcí prostřednictvím ČSTV, - Rozhodnutí č. j. 27499/03-181 vydané MŠMT o účasti státního rozpočtu na financování akce ČSTV Praha 06, SA Hřiště pro mládež. fotbal, evidenční číslo 233513 1009, - Rozhodnutí č. j. 27500/03-181 vydané MŠMT o účasti státního rozpočtu na financování akce 90 ČSTV Praha 06, SA Fotbal. centrum mládeže, evidenční číslo 233512 1128, - Smlouva o provedení zadání veřejné zakázky uzavřená dne 20.6.2003 mezi ČSTV a Sdružením AC SPARTA, - Smlouva o dílo ze dne 25.9.2003, uzavřená mezi ČSTV, zastoupeným Sdružením AC SPARTA, na straně objednatele a vybraným uchazečem SSŽ, a. s., na straně zhotovitele, jejímž předmětem je provedení stavebních prací a úprav na hřišti č. 8 ve Fotbalovém centru mládeže AC Sparta Strahov v Praze 6 za smluvní cenu 13 912 519,90 Kč bez DPH (14 608 145,90 Kč s DPH), - Smlouva o dílo ze dne 25.9.2003, uzavřená mezi ČSTV, zastoupeným Sdružením AC SPARTA, na straně objednatele a vybraným uchazečem SSŽ, a. s., na straně zhotovitele, jejímž předmětem je provedení stavebních prací a úprav na hřištích č. 3 a 4 ve Fotbalovém centru mládeže AC Sparta Strahov v Praze 6 za smluvní cenu 28 247 096,41 Kč bez DPH (29 659 451,24 Kč s DPH). K argumentaci ČSTV, v níž vyjadřuje pochybnosti o naplnění definice zadavatele, orgán dohledu konstatuje, že v otázce, komu byly dotace na realizaci veřejné zakázky přiděleny, je rozhodující, kdo je v rozhodnutí o účasti státního rozpočtu na financování akce označen ze strany poskytovatele dotace za účastníka programu, neboli příjemce dotace. Systém podávání žádostí o poskytnutí finančních prostředků ze státního rozpočtu na jednotlivá ministerstva nemá podle orgánu dohledu vliv na určení, který subjekt je z hlediska zákona o zadávání veřejných zakázek zadavatelem. Orgán dohledu vycházel z údajů uvedených v obou rozhodnutích MŠMT. Již v rozhodnutí o registraci je ze strany MŠMT určeno, kdo je ve vztahu k poskytnuté dotaci jejím příjemcem, resp. skutečným konečným příjemcem. Z článku 4.8 Zásad MŠMT platných pro rok 2003 vyplývá, že vydáním rozhodnutí MŠMT zároveň určuje, kdo je ve vztahu k poskytnuté dotaci jejím příjemcem a ve vztahu k MŠMT garantem dodržení podmínek spojených s dotací, přičemž uvádí, že podle okolností se může jednat buď o skutečného konečného příjemce nebo o vrcholovou organizační složku. Ve výše uvedených rozhodnutí MŠMT je ČSTV jako jediný subjekt výslovně uveden v položce název účastníka programu, a je tedy zřejmé, že za příjemce dotací byl v daných případech určen ČSTV, tj. ve smyslu Zásad MŠMT vrcholová organizační složka. K systému přidělování dotací v návaznosti na naplnění definice zadavatele ve smyslu 2 písm. b) bodu 6. zákona orgán dohledu uvádí, že jednotlivé sportovní kluby nemohou být fakticky konečnými příjemci dotací, zůstávají-li obdržené finanční prostředky v dispozici ČSTV jako účastníka programu, který z nich ve výši poskytnuté dotace uhradí realizaci veřejné zakázky, a to i přesto, že sportovní kluby se podílejí na financování plnění ze svých vlastních prostředků. Z podkladů uvedených v jednotlivých bodech výše, především ze stanoviska zadavatele ze dne 8.6.2004 o realizaci investičních akcí prostřednictvím ČSTV 6
vyplývá, že ČSTV používá v systému přidělování dotací následující obecný mechanismus. Plnění získané ze zadání veřejné zakázky, resp. dílo zhotovené na základě jejího zadání, je ve vlastnictví ČSTV a teprve následně je smluvně bezúplatně převáděno na sportovní kluby, spolu se zřízením zástavního práva k vybudovanému dílu (nemovitosti). V případě úprav či rekonstrukcí stávajících nemovitostí, které jsou ve vlastnictví jednotlivých klubů, vystupuje ČSTV jako objednatel, z jehož finančních prostředků v částce odpovídající obdržené dotaci na danou akci je dílo hrazeno zhotoviteli. Popisovaný obecný mechanismus uplatnil ČSTV jako zadavatel rovněž v šetřeném případě, kdy smlouvy o dílo, jejichž předmětem je výstavba ploch fotbalových hřišť a travnaté plochy, uzavřel s vybraným uchazečem na straně objednatele ČSTV, zastoupený Sdružením AC SPARTA. Jak ČSTV výslovně uvádí ve stanovisku ze dne 8.6.2004, je vybudované dílo po vydání rozhodnutí o konečném přiznání dotace ze státního rozpočtu smluvně převedeno do vlastnictví příslušného tělovýchovného subjektu. Současně s převodem díla vybudovaného s účastí dotace ze státního rozpočtu je zřízeno zástavní právo, kterým je zajištěno dodržení podmínek stanovených pro poskytnutí dotace. Argumentace ČSTV týkající se společného zadávání veřejných zakázek subjekty, které za účelem realizace těchto zakázek sdružily finanční prostředky, rovněž neprokazuje, že ČSTV postupovalo v souladu se zákonem. Existence dvou subjektů, které sdruží finanční prostředky za účelem realizace veřejné zakázky, nemůže být objektivním důvodem, který by pro ČSTV představoval výjimku z personální působnosti zákona, jsou-li jinak naplněny zákonné podmínky pro povinnost postupovat ve výběrových řízeních podle zákona, tzn. je-li prokázáno, že ČSTV obdržel na příslušnou veřejnou zakázku dotaci. Z tohoto hlediska je irelevantní, že na realizaci veřejné zakázky byly kromě veřejných finančních prostředků sdruženy také finanční prostředky soukromé. Zadavatelem uplatněnou argumentaci, že subjekty sdružené v ČSTV vystupují v souvislosti s realizací akce svým jménem ve všech územních i stavebních řízeních a že na jejich jména jsou také vydávána příslušná rozhodnutí ve stavebním řízení, považuje orgán dohledu z pohledu přezkoumání souladu postupu zadavatele se zákonem o zadávání veřejných zakázek za nepodstatnou. Z okolností šetřeného případu vyplývá, že ČSTV si dílo ani jeho část hrazenou s účastí státní dotace po jeho vybudování neponechává fakticky ve svém vlastnictví, nicméně skutečnost, že jej následně smluvně bezúplatně převádí na další subjekt (občanské sdružení sportovní klub), dokládá, že dílo je původně ve vlastnictví ČSTV, který jako vlastník využívá svého práva se svým vlastnictvím disponovat a následně ho převádí na další subjekty. V této souvislosti orgán dohledu zdůrazňuje, že faktické držení či užívání věci, nemovitosti především, se v českém právním řádu nemusí vždy shodovat s vlastnictvím k věci. Z uvedeného důvodu nelze argumentovat, že vybudovaná díla byla od samého počátku ve faktickém držení a výhradním užívání sportovních klubů a že akt smluvního předání spojuje ČSTV pouze s vyúčtováním dotace ze státního rozpočtu a s okamžikem, kdy poskytovatel dotace vydá rozhodnutí o konečném přiznání dotace. Současně nelze souhlasit s tvrzením, že subjekty sdružené v ČSTV jsou nedílnou součástí ČSTV. Jednotlivé sportovní kluby mají v šetřených případech vlastní právní subjektivitu s vlastním identifikačním číslem a odděleným účetnictvím a z uvedeného důvodu je nelze považovat za součást ČSTV, nýbrž za samostatná občanská sdružení, kde ČSTV působí pouze v postavení jejich vrcholového či zastřešujícího orgánu. 7
Z dokumentace o zadání veřejných zakázek a z obsahu předložených listinných podkladů dospěl orgán dohledu k závěru, že ČSTV naplňuje výše citovanou definici zadavatele, a to z následujících důvodů: 1) z výše uvedených rozhodnutí MŠMT o účasti státního rozpočtu na financování šetřených veřejných zakázek je zřejmé, že ČSTV jako výslovně uvedený účastník programu je skutečným příjemcem veřejných finančních prostředků, které byly použity k úhradě těchto veřejných zakázek, 2) v obou výše specifikovaných smlouvách o dílo uzavřených dne 25.9.2003 vystupuje ČSTV, zastoupený Sdružení AC SPARTA, na straně objednatele, a je tedy smluvní stranou (veřejná zakázka je v ust. 2 písm. a) zákona definována jako úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb), 3) finanční prostředky z obdržených dotací ve výši 8 000 000,- Kč včetně DPH na realizaci veřejné zakázky, specifikované ve výroku rozhodnutí pod bodem 1), a finanční prostředky z obdržených dotací ve výši 19 500 000,- Kč včetně DPH na realizaci veřejné zakázky, specifikované ve výroku rozhodnutí pod bodem 2), ČSTV nepřevedl na Sdružení AC SPARTA a v plné výši je použil na úhradu realizace předmětných veřejných zakázek, přičemž za tímto účelem sdružil finanční prostředky z dotací s finančními prostředky Sdružení AC SPARTA. Podpůrně přihlédl orgán dohledu ke skutečnosti vyplývající ze Smlouvy o zadání veřejné zakázky a ze stanoviska ČSTV ze dne 8.6.2004 o realizaci investičních akcí, že dílo bylo vybudováno do vlastnictví ČSTV a teprve následně bylo smluvně bezúplatně převedeno na Sdružení AC SPARTA, spolu se zřízením zástavního práva k vybudovanému dílu (nemovitostem). Na základě výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že ČSTV je zadavatelem šetřené veřejné zakázky ve smyslu 2 písm. b) bodu 6. zákona. Postup při zadání veřejné zakázky Podle ust. 3 odst. 1 zákona vyhlašuje zadavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Podle 69 zákona může zadavatel pověřit činností, k níž je povinen podle tohoto zákona jinou osobu, která splňuje zákonem stanovené požadavky. Na tuto osobu však zadavatel nemůže převést rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. Ve správním řízení orgán dohledu zjistil, že v případě zadání šetřených veřejných zakázek byla mezi zadavatelem a Sdružením AC SPARTA dne 20.6.2003 uzavřena Smlouva o provedení zadání veřejné zakázky, kterou zadavatel pověřil jmenované sdružení výkonem zadavatelských činností, a to včetně rozhodovacích oprávnění. V šetřeném případě tedy ČSTV vznikla povinnost postupovat při výběru zhotovitele díla podle zákona o zadávání veřejných zakázek. Povinnost stanovenou zákonem ČSTV nesplnil a na základě výše uvedené smlouvy ji přenesl na jiný subjekt Sdružení AC SPARTA, které pověřil zadáním předmětné veřejné zakázky a na které přenesl také rozhodovací oprávnění. 8
Zadavatel s odkazem na svá předchozí vyjádření argumentuje, že rozhodovací oprávnění smluvně nepřevedl a naopak je ponechal ve své kompetenci. Za účelem podložení své argumentace předložil orgánu dohledu následující listiny: 1) pověření ČSTV ze dne 20.2.2002 pro Ing. Alexandru Prchalovou, vedoucího odborného referenta odboru hospodaření se státními prostředky a správy a delimitace majetku ČSTV (citace): aby jménem ČSTV vystupoval ve věcech čerpání a zúčtování dotací poskytnutých sdruženým subjektům ze státního rozpočtu, určených na pořizování a technická zhodnocení investičního majetku ve sportu. Pověřený pracovník je oprávněn, v souvislosti s realizací investičních akcí s účastí státních dotací poskytnutých prostřednictvím ČSTV sdruženým subjektům, podepisovat jménem zadavatele rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky (konec citace), 2) akceptace výsledku výběrového řízení provedeného Sdružením AC SPARTA ze strany ČSTV ze dne 15.9.2003 podepsaná pověřenou pracovnicí Ing. A. Prchalovou v tomto znění: Český svaz tělesné výchovy, jako zadavatel akce Praha 6 Hřiště pro mládež. fotbal akceptuje výsledek výběrového řízení a souhlasí s podpisem smlouvy o dílo v předloženém znění, 3) akceptace výsledku výběrového řízení provedeného Sdružením AC SPARTA ze strany ČSTV ze dne 15.9.2003 podepsaná pověřenou pracovnicí Ing. A. Prchalovou v tomto znění: Český svaz tělesné výchovy, jako zadavatel akce Fotbalové centrum mládeže akceptuje výsledek výběrového řízení a souhlasí s podpisem smlouvy o dílo v předloženém znění. Při posuzování otázky pověření Sdružení AC SPARTA výkonem zadavatelských činností vycházel orgán dohledu také z předložené dokumentace, a to z listinných podkladů, v nichž pověřený subjekt uplatnil rozhodovací oprávnění, tj především z rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky učiněných v obou šetřených případech dne 15.9.2003. Sdružení AC SPARTA PRAHA rozhodlo dne 1.9.2003 v obou šetřených případech mimo jiné také o jmenování členů komise pro otevírání, hodnocení a posouzení nabídek. Po posouzení výše uvedených listin dospěl orgán dohledu k závěru, že akceptaci výsledku výběrového řízení ze strany ČSTV nelze považovat za rozhodnutí zadavatele ve smyslu zákona o zadávání veřejných zakázek, které je oznamováno příslušným uchazečům o veřejnou zakázku. Samotné rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky v příslušných veřejných zakázkách, jakožto právní úkon vyvolávající kvalifikované právní následky, tj. vlastní výběr nejvhodnější nabídky, učinilo v obou případech již 15.9.2003 Sdružení AC SPARTA (oznámení výběru všem uchazečům učinilo dne 17.9.2005). V případě předložené listiny vyjadřující akceptaci výsledku výběrového řízení se jedná o vyjádření souhlasu s již provedeným právním úkonem. Právní úkon je definován jako projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem vůle spojují. Vyjádření souhlasu s rozhodnutím o výběru nezpůsobuje zákonem předpokládané právní následky (tj. vlastní výběr nejvhodnější nabídky) jako jeden z pojmových znaků právního úkonu, a proto se v případě akceptace výběru nejedná o právní úkon, nýbrž o souhlas s právními úkony učiněnými Sdružením AC SPARTA. V neposlední řadě je nutno zdůraznit, že obsahem rozhodovacích pravomocí zadavatele není pouze rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, ale veškeré rozhodování, týkající se procesu zadání veřejné zakázky, především tedy rozhodnutí o vyloučení uchazeče z výběrového řízení, rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky, rozhodnutí o námitkách, ale i 9
ostatní rozhodovací akty jmenování členů komise, zrušení zadání veřejné zakázky, odmítnutí uzavření smlouvy s vybraným uchazečem apod. Nesporným právem zadavatele je možnost pověřit v souladu s ust. 69 zákona výkonem zadavatelských činností jinou osobu, a to za podmínek vymezených v uvedeném zákonném ustanovení. Ve vztahu k šetřeným případům není ČSTV jako zadavateli vytýkáno samotné uplatnění tohoto práva a uzavření Smlouvy o provedení zadání veřejné zakázky ze dne 20.6.2003, jíž pověřil Sdružení AC SPARTA výkonem zadavatelských činností. Jednou z podmínek stanovených v ust. 69 zákona však je, že na osobu pověřenou výkonem zadavatelských činností zadavatel nemůže převést rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem (viz poslední věta ust. 69 zákona). Zadavatel se nemůže zprostit svých povinností činit rozhodnutí v procesu zadání veřejné zakázky převedením rozhodovacích pravomocí na jiný subjekt, byť na základě uzavřené smlouvy. Je nepochybné, že účast, resp. určitý aktivní přístup, konkrétní tělovýchovné organizace je v systému přidělování dotací nezbytná. Zároveň je však vždy nutné dodržet zákonný postup, včetně související právní úpravy zadávání veřejných zakázek, a předem určit, kdo je v daném systému zadavatelem a jaká má práva a povinnosti, které musí závazně dodržovat. Z postavení zadavatele následně vyplývá obecná povinnost postupovat při uzavírání smluv hrazených z prostředků dotací v souladu se zákonem, včetně veškerých práv, ale i povinností ze zákona vyplývajících. S odkazem na výše uvedené závěry orgán dohledu konstatuje, že zadavatel závažně porušil ust. 3 zákona v návaznosti na 69 zákona, když uzavřel výše specifikované smlouvy na plnění šetřených veřejných zakázek, aniž by postupoval podle zákona, a činností, k níž byl povinen podle tohoto zákona, pověřil jinou osobu, na kterou převedl rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem. S ohledem na skutečnost, že porušení zákona se ČSTV dopustil již samotným protiprávním převedením rozhodovací pravomoci na další subjekt, bylo vlastní šetření orgánu dohledu v rámci správního řízení zaměřeno především na porušení 3 zákona v návaznosti na 69 zákona. ČSTV se však jako zadavatel nemůže zbavit zákonem stanovené odpovědnosti za zadání veřejných zakázek a z uvedeného důvodu orgán dohledu při úvaze o závažnosti porušení zákona a výši sankce přihlédl k nedodržení postupů stanovených zákonem ze strany Sdružení AC SPARTA, ke kterým došlo v souvislosti se zadáním předmětných veřejných zakázek. V oznámení o zahájení správního řízení uvedl orgán dohledu v souvislosti s šetřenými veřejnými zakázkami následující zjištění, shodná u obou veřejných zakázek: 1) V dokumentaci o zadání veřejné zakázky není doloženo, na základě jakého pověření činila společnost STUDIO AM některé úkony v zadávacím řízení, 2) Výzva k podání nabídky neobsahuje stanovení hodnotících kritérií ve smyslu ust. 49 odst. 4 písm. c) v návaznosti na 6 odst. 1 zákona. Ve výzvě je pouze uvedeno, že nabídky budou hodnoceny jako součet ohodnocení jednotlivých oddílů nabídky, členěných dle této výzvy. 3) Ve výzvě není uvedena lhůta, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni (ust. 49 odst. 4 písm. d) zákona). 4) Nabídka vybraného uchazeče SSŽ, a. s., obsahuje neúplné doklady k prokázání splnění kvalifikačních předpokladů. Nabídky ostatních čtyř uchazečů neobsahují doklady 10
prokazující splnění kvalifikace. Uchazeči, kteří předložili neúplné nabídky, přesto nebyli vyloučeni pro nesplnění kvalifikace ( 49 odst. 9 zákona v návaznosti na 2e zákona). 5) Podle záznamu o posouzení a hodnocení nabídek byly hodnoceny také skutečnosti, které nejsou uvedeny jako hodnotící kritéria ve výzvě k podání nabídek. Záznam neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky, jak stanoví ust. 49 odst. 10 zákona. 6) Dokumentace neobsahuje doklady prokazující doručení rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 15.9.2003 ( 68 odst. 2 zákona). 7) Dokumentace neobsahuje doklady prokazující splnění kvalifikace před uzavřením smlouvy. V souvislosti s šetřenými veřejnými zakázkami získal orgán dohledu především pochybnosti o správném způsobu zadání těchto veřejných zakázek, neboť zjištěné skutečnosti nasvědčují tomu, že předmět veřejné zakázky byl bezdůvodně rozdělen do dvou veřejných zakázek, přestože spolu jednotlivá plnění věcně i časově souvisejí, což neodpovídá ust. 3 odst. 2 zákona v návaznosti na 67 odst. 1 zákona. Součet peněžitých závazků vyplývajících z uzavřených smluv odpovídá povinnosti zadavatele vyhlásit obchodní veřejnou soutěž. K doplněným listinným podkladům k šetřeným veřejným zakázkám a námitce ČSTV, že nebyly zohledněny v odvolacím řízení, orgán dohledu konstatuje, že předmětem šetření v rámci předchozího námitkového řízení byla pouze otázka dělení předmětu veřejné zakázky. Další zjištění ČSTV v podaných námitkách nezpochybňoval a odvolání (resp. dodatečné doplnění listinných dokladů) bylo v tomto bodě podáno nad rámec rozhodnutí o námitkách. Z uvedeného důvodu odvolací orgán rozhodnutí o námitkách neměnil a k doplněným dokladům přihlédl orgán dohledu až v rámci zahájeného správního řízení, přičemž po jejich posouzení uvádí následující skutečnosti. Ad 1) V rámci podaného odvolání proti rozhodnutí o námitkách doplnil ČSTV k oběma veřejným zakázkám následující doklady: - pověření ze dne 14.7.2003, kterým Sdružení AC SPARTA pověřuje společnost STUDIO AM výkonem zadavatelských činností, - neověřené fotokopie dokladů společnosti STUDIO AM o oprávnění k podnikání (živnostenské listy) s předmětem podnikání projektová činnost ve výstavbě a provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování, - neověřenou fotokopii dokladu o oprávnění k podnikání Ing. Romana Krásného s předmětem podnikání poradenská a inženýrská činnost ve stavebnictví. Orgán dohledu konstatuje, že předložené doklady nejsou úředně ověřenými kopiemi a oprávnění k podnikání společnosti STUDIO AM se nevztahuje na výkon zadavatelských činností. Oprávnění k podnikání Ing. Romana Krásného bylo předloženo pouze v neověřené fotokopii a bez jakéhokoliv listinného dokladu, který by prokazoval souvislost s šetřenými veřejnými zakázkami. Z pověření ze dne 14.7.2003 vyplývá, že společnost STUDIO AM pověřilo výkonem zadavatelských činností Sdružení AC SPARTA, nikoliv ČSTV jako zadavatel. Následné pověřování úkony v zadávacím procesu ze strany Sdružení AC SPARTA je tedy ve vztahu k přezkoumávání postupu ČSTV irelevantní. 11
Ad 2) Vzhledem k tomu, že výzva k podání nabídek neobsahuje vymezení hodnotících kritérií, orgán dohledu konstatuje, že Sdružení AC SPARTA v obou šetřených případech nesplnilo požadavek zákona vymezený v 49 odst. 4 písm. c) na obligatorní náležitost výzvy. Ad 3) Vzhledem k tomu, že výzva k podání nabídek neobsahuje lhůtu, po kterou jsou uchazeči svými nabídkami vázáni, orgán dohledu konstatuje, že Sdružení AC SPARTA v obou šetřených případech nesplnilo požadavek zákona vymezený v 49 odst. 4 písm. d) na obligatorní náležitost výzvy. Ad 4) Vzhledem ke skutečnosti, že nabídky uchazečů, kteří se účastnili zadávacích řízení, nebyly úplné z hlediska dokladů prokazujících kvalifikaci těchto uchazečů a ČSTV v průběhu správního řízení nedoplnil žádné doklady a neobjasnil, z jakého důvodu Sdružení AC SPARTA tyto uchazeče nevyloučilo z další účasti ve veřejných zakázkách, orgán dohledu konstatuje, že Sdružení AC SPARTA v obou šetřených případech nedodrželo postup podle 49 odst. 9 zákona v návaznosti na 2e zákona. Ad 5) V souvislosti se zjištěním orgánu dohledu, že předmětem hodnocení byly skutečnosti, které nebyly uvedeny jako hodnotící kritéria ve výzvě k podání nabídek, nepředložil ČSTV žádné nové důkazy, neboť orgánu dohledu zaslal stejný záznam o posouzení a hodnocení nabídek, který je obsahem dokumentace o zadání veřejných zakázek. Na základě výše uvedeného orgán dohledu konstatuje, že Sdružení AC SPARTA v obou šetřených případech nedodrželo při hodnocení nabídek postup stanovený v 49 odst. 10 zákona, neboť hodnocení neprovedl podle kritérií stanovených v zadání a v záznamu o posouzení a hodnocení nabídek neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Ad 6) V souvislosti s veřejnou zakázkou specifikovanou ve výroku rozhodnutí pod bodem 2) předložil ČSTV oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 17.9.2003, včetně potvrzení o osobním převzetí od všech uchazečů. S ohledem na doplnění listinných podkladů o doklad prokazující doručení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky orgán dohledu v případě této veřejné zakázky konstatuje, že ČSTV prokázal, že byl dodržen postup podle 68 odst. 2 zákona. V případě veřejné zakázky specifikované ve výroku rozhodnutí pod bodem 1) orgán dohledu konstatuje, že postup podle 68 odst. 2 zákona nebyl dodržen. Ad 7) Za účelem prokázání kvalifikace uchazeče SSŽ, a. s., před uzavřením smlouvy doplnil ČSTV následující doklady: - úředně ověřené výpisy z evidence Rejstříku trestů všech členů představenstva, všechny ze dne 6.6.2003, - úředně ověřenou kopii osvědčení o autorizaci pana Jiřího Hájka, - úředně ověřená potvrzení zdravotních pojišťoven a České správy sociálního zabezpečení odpovídající požadavku 2c odst. 2 písm. c) zákona. K doplněným dokladům orgán dohledu uvádí, že součástí nabídky uchazeče SSŽ, a. s., je v obou případech veřejných zakázek výpis z obchodního rejstříku ze dne 24.7.2003, a vzhledem k dodatečnému doložení ostatních dokladů prokazujících kvalifikaci vybraného 12
uchazeče před uzavřením smlouvy, lze konstatovat, že ČSTV prokázal, že Sdružení AC SPARTA dodrželo postup stanovený v 2c odst. 2 zákona. K otázce dělení předmětu veřejné zakázky orgán dohledu uvádí, že podle 67 odst. 1 zákona je při použití zákona o zadávání veřejných zakázek rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který zadavateli vznikne ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. Spočívá-li zadání veřejné zakázky v uzavření několika samostatných smluv, je rozhodující součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce. Podle ust. 3 odst. 1 zákona vyhlašuje zadavatel k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku, není-li v tomto zákoně stanoveno jinak. Na základě ust. 3 odst. 2 zákona jsou zadavatelé povinni vyhlásit obchodní veřejnou soutěž, jestliže výše budoucího peněžitého závazku ze smlouvy bez DPH, jde-li o nemovitost, s výjimkou nájmu, nebo o soubor strojů nebo zařízení tvořící samostatný funkční celek, přesáhne 30 mil. Kč. Z provedeného šetření vyplývá, že v případě veřejných zakázek na realizaci výstavby ploch fotbalového hřiště č. 8 a travnaté plochy na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 a na realizaci výstavby ploch fotbalových hřišť č. 3 a 4 na ploše Velkého Strahovského stadionu v době od 09/2003 do 11/2003 se jedná o zakázky spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu, které byly zadávány ve stejném období, tzn. jednotlivá plnění spolu věcně (výstavba ploch fotbalových hřišť lokalizovaných v témže komplexu) i časově souvisejí. O věcné a časové souvislosti svědčí mimo jiné shodná data zahájení zadávacích řízení (výzvy k podání nabídek ze dne 4.8.2003), stejný okruh vyzvaných zájemců, výběr nejvhodnější nabídky téhož uchazeče, shodná data uzavření jednotlivých smluv o dílo (25.9.2003) a shodný termín realizace jednotlivých výstaveb (období od září 2003 do listopadu 2003). K argumentaci ČSTV orgán dohledu uvádí, že povinnost zadávat veřejné zakázky postupem podle zákona nemohou ovlivnit takové skutečnosti, jako zařazení investičních akcí do dvou různých programů MŠMT pro poskytování dotací. Orgán dohledu neakceptuje tvrzení zadavatele, že se v případě šetřených veřejných zakázek jedná o samostatné investiční akce, neboť realizovaná díla jsou součástí funkčního celku, který plní funkci sportovního areálu. Skutečnost, že jednotlivé části sportovního areálu, tj. hřiště a travnatou plochu, bylo možno realizovat samostatně a že za tímto účelem byly zpracovány samostatné investiční záměry a byla vydána dvě samostatná rozhodnutí MŠMT o účasti státního rozpočtu na obou akcích, neodůvodňuje nezbytnost samostatné realizace předmětných staveb. Podle vyjádření ČSTV rozhodovalo MŠMT na podkladě dvou samostatných investičních záměrů a samostatných, na sobě nezávislých žádostí o dotace. Výše uvedená skutečnost vypovídá mimo jiné o tom, že zadání jednotlivých veřejných zakázek bylo předem předpokládáno, a to již v přípravné fázi zadávacích řízení, tj. ve stádiu žádostí o poskytnutí finančních prostředků ze státního rozpočtu, kdy MŠMT byly předloženy dva samostatné investiční záměry (resp. dvě samostatné žádosti o poskytnutí dotace). O účelovém a bezdůvodném dělení předmětu veřejné zakázky svědčí také skutečnost vyplývající z uzavřených smluv o dílo, že obě plnění jsou jako stavební objekty součástí jediné stavby s názvem Fotbalové centrum mládeže AC Sparta Strahov, Praha 6. 13
Z uvedených důvodů posoudil orgán dohledu veřejné zakázky týkající se výstavby ploch fotbalových hřišť č. 3, 4 a 8 na ploše Velkého Strahovského stadionu jako jednu veřejnou zakázku, jejíž zadání spočívalo v uzavření dvou samostatných smluv, kdy o volbě způsobu zadání rozhoduje součet všech peněžitých závazků, které zadavateli vzniknou ze zadání veřejné zakázky v jednom rozpočtovém roce (viz 67 odst. 1 zákona). K námitce ČSTV, že v případě šetřených veřejných zakázek nebyl dosažen finanční limit pro vyhlášení obchodní veřejné soutěže orgán dohledu konstatuje, že v souvislosti s působností zákona je ve smyslu 1 zákona vždy prioritně řešena otázka, zda je daný subjekt zadavatelem podle 2 písm. b) zákona, a v případě, že zadavatelem je, rozhoduje o způsobu zadání veřejné zakázky celková výše peněžitého závazku, která zadavateli ze zadání veřejné zakázky vznikne, a to bez ohledu na způsob financování veřejné zakázky viz 67 odst. 1 zákona. Jak vyplývá z odůvodnění výše, dospěl orgán dohledu k závěru, že ČSTV je zadavatelem ve smyslu 2 písm. b) bodu 6. zákona, a proto je při použití tohoto zákona rozhodující celková výše peněžitého závazku bez DPH, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky, spočívající v plnění stejného nebo srovnatelného druhu. V příslušných smlouvách o dílo je jako jediný objednatel uveden ČSTV, i když je zastoupený Sdružením AC SPARTA. V případě zastoupení však vznikají práva a povinnosti přímo zastoupené osobě. Proto vzal orgán dohledu za částku rozhodnou pro určení způsobu zadání veřejné zakázky celkovou cenu díla, a to i s uvážením skutečnosti, že se ČSTV a Sdružení AC SPARTA dohodli na podílech na splacení ceny díla. V konkrétním případě to znamená, že celkovou výši peněžitého závazku ČSTV, který mu v souvislosti s úpravou hřišť na ploše Velkého Strahovského stadionu vznikl, činí součet částky 28 247 096,42 Kč bez DPH (závazek ze smlouvy č. 4 32 2 4191 ze dne 25.9.2003 hřiště č. 3 a 4) a částky 13 912 519,90 Kč bez DPH (závazek ze smlouvy o dílo č. 4 32 2 4185 ze dne 25.9.2003 hřiště č. 8), celkově tedy 42 159 616,32 Kč bez DPH. S odkazem na výše uvedené orgán dohledu konstatuje, že odpovědnost za zadání veřejné zakázky v souladu se zákonem nese vždy zadavatel, a to i v případě, že zadáním veřejné zakázky pověří další osobu. ČSTV pověřil zadáním předmětných veřejných zakázek Sdružení AC SPARTA, a to včetně rozhodovacích pravomocí, čímž přenesl svou odpovědnost za řádné zadání veřejné zakázky na Sdružení AC SPARTA. Sdružení AC SPARTA při zadání předmětných veřejných zakázek nedodrželo postupy stanovené zákonem, což mělo nepříznivé následky na transparentnost celého zadávacího řízení, kdy byl bezdůvodně omezen počet potenciálních uchazečů o veřejnou zakázku, kteří mohli nabídnout výhodnější podmínky, přičemž těmto závažným důsledkům mohl zadavatel zabránit, pokud by postupoval v souladu se zákonem a ponechal si kontrolu nad řádným zadáním veřejné zakázky na úpravu ploch hřišť prostřednictvím rozhodovacích pravomocí. Po posouzení všech výše uvedených skutečností dospěl orgán dohledu k závěru, že Sdružení AC SPARTA nedodrželo postup stanovený v ust. 3 odst. 2 zákona, když výstavbu fotbalových hřišť a travnaté plochy rozdělilo na více samostatných veřejných zakázek za účelem aplikace jiných zadávacích způsobů, přestože mu na základě ust. 67 zákona s ohledem na celkovou výši peněžitého závazku ze zadání veřejných zakázek vznikla povinnost vyhlásit obchodní veřejnou soutěž o nejvhodnější nabídku. Dohled nad dodržováním zákona podle 52 zákona ve znění pozdějších předpisů spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí v podobě správních trestů či správně právních sankcí, které směřují 14
k obnovení věcného právního stavu. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že předmět plnění veřejné zakázky byl již realizován, nelze uložit zadavateli opatření k nápravě, jelikož fakticky nelze ukládat plnění, která jsou neproveditelná. Z toho důvodu, zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení zákona a nelze mu uložit zmíněné opatření k nápravě, může podle 62 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona a splnění dalších zákonných podmínek pro uložení pokuty vycházel orgán dohledu z následujících úvah. Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která závažně porušují zákon. Závažného porušení zákona se ČSTV při zadávání předmětných veřejných zakázek dopustil tím, že v rozporu s ust. 3 v návaznosti na 69 zákona nezadal veřejné zakázky postupem podle zákona a převedl rozhodovací oprávnění (a tedy odpovědnost za řádné zadání veřejných zakázek) na jiný subjekt, což je o to závažnější, že subjekt (v daném případě Sdružení AC SPARTA), na nějž byla odpovědnost nezákonně přenesena, nedodržel v procesu zadání veřejných zakázek postupy stanovené zákonem. Na základě všech zjištěných skutečností uvedených výše a s odkazem na skutečnost, že veřejné zakázky již byly realizovány a nelze dosáhnout nápravy, se orgán dohledu rozhodl uložit zadavateli za závažné porušení zákona pokutu. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů, že pokutu lze uložit do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. O porušení zákona se orgán dohledu dozvěděl v průběhu kontroly provedené u zadavatele, přičemž k porušení zákona došlo dne 25.9.2003 uzavřením smluv o dílo. Celková cena veřejných zakázek, při jejichž zadávání se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, činí 44 267 597,14 Kč včetně DPH. Horní hranice možné pokuty (1 % z uvedené ceny veřejné zakázky) činí 442 675,97 Kč. Ve svých úvahách o výši sankce z hlediska její přiměřenosti zohlednil orgán dohledu skutečnost, aby uložení pokuty plnilo především funkci preventivní, tj. předcházení porušování zákona zadavatelem v dalších případech zadávání veřejných zakázek. Zároveň však nelze ponechat bez postihu závažné porušení ustanovení 3 zákona v návaznosti na 69 zákona, včetně přihlédnutí k nedodržení postupů stanovených zákonem v průběhu zadávacích řízení, z nichž vzal orgán dohledu v úvahu především rozdělení předmětu veřejné zakázky, čímž došlo k porušení základních zásad procesu zadávání veřejných zakázek (zásady transparentnosti a rovného přístupu ke všem účastníkům soutěže), včetně bezdůvodného omezení konkurenčního prostředí při uzavírání smluv na plnění veřejných zakázek. Postup, kdy zadavatelé zvolí způsob zadání veřejné zakázky, který s ohledem na výši peněžitého závazku bez DPH neodpovídá příslušnému ustanovení zákona, považuje orgán dohledu ve své rozhodovací praxi za jedno z nejzávažnějších porušení zákona, neboť jím zadavatelé omezují soutěžní prostředí, přičemž nelze vyloučit, že postupem 15