Č. j.: VZ S 39/02-152/1840/02-jl V Brně dne 11. dubna 2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 11.2.2002 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu ze dne 7.2.2002 společnosti BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., Křenova 1, 160 00 Praha 6, za niž jedná MUDr. Zuzana Kaifoszová, jednatelka, ve správním řízení právně zastoupené na základě plné moci ze dne 22.1.2002 JUDr. Ivanou Jirkovou, advokátkou, se sídlem Společná advokátní kancelář Jirková & Šejnost, Pod Slovany 12, 120 00 Praha, na přezkoumání rozhodnutí Baťovy nemocnice Zlín, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zastoupené MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc., ředitelem, ze dne 30.1.2002, o námitkách ze dne 22.1.2002, proti jeho rozhodnutí ze dne 17.1.2002 o vyloučení uchazeče z další účasti v obchodní veřejné soutěži na dodávku speciálního spotřebního materiálu pro pracoviště intervenční kardiologie vyhlášené podle části druhé cit. zákona o zadávání veřejných zakázek v Obchodním věstníku č. 46/2001 ze dne 14.11.2001 pod zn. 137606-46/01, rozhodl takto: Zadavatel Baťova nemocnice Zlín porušil 11 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nesprávně posoudil nabídku společnosti BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., Praha, a jmenovanou společnost vyloučil z další účasti v obchodní veřejné soutěži na dodávku speciálního spotřebního materiálu pro pracoviště intervenční kardiologie, čímž ji znevýhodnil oproti ostatním uchazečům o předmětnou veřejnou zakázku. Rozhodnutí zadavatele Baťovy nemocnice Zlín č. j. 886/2002-970-BaJ ze dne 17.1.2002 o vyloučení společnosti BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., Praha, z další účasti v obchodní veřejné soutěži soutěži na dodávku speciálního spotřebního materiálu pro pracoviště intervenční kardiologie se podle 60 písm. b) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší a zadavateli se ukládá, aby nabídku jmenované společnosti zařadil zpět do soutěže a dále ji posuzoval a hodnotil v souladu s cit zákonem o zadávání veřejných zakázek a podmínkami soutěže. Odů v odně n í Baťova nemocnice Zlín, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zastoupená MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc., ředitelem (dále jen zadavatel ), vyhlásila podle části druhé zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona 1
č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen zákon ), obchodní veřejnou soutěž na dodávku speciálního spotřebního materiálu pro pracoviště intervenční kardiologie v Obchodním věstníku č. 46/2001 ze dne 14.11.2001 pod zn. 137606-46/01 (dále jen soutěž ). V podmínkách soutěže byl stanoven následující způsob hodnocení nabídek: Hodnocení nabídek bude provedeno samostatně podle jednotlivých skupin předmětu plnění (1-5), a to podle ekonomické vhodnosti s využitím následujících kritérií: 1. Nabídková cena 30 % 2. Platební podmínky 25 % 3. Doba závaznosti jednotkových nabídkových cen 20 % 4. Podmínky provozování konsignačního skladu 15 % 5. Dodací lhůta 10 % Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 20.12.2001 vyplývá, že zadavatel do konce soutěžní lhůty obdržel deset nabídek a že žádná z nich nebyla komisí pro otevírání obálek vyřazena z dalšího posuzování a hodnocení. Při následném posuzování nabídek dospěl zadavatel mj. k závěru, že společnost BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., Křenova 1, 160 00 Praha 6, za niž jedná MUDr. Zuzana Kaifoszová, jednatelka, ve správním řízení právně zastoupená na základě plné moci ze dne 22.1.2002 JUDr. Ivanou Jirkovou, advokátkou, se sídlem Společná advokátní kancelář Jirková & Šejnost, Pod Slovany 12, 120 00 Praha (dále jen uchazeč ), ve své nabídce neprokázala kvalifikační předpoklady a že její nabídka není ve smyslu bodu 12.2. podmínek soutěže úplná, a proto svým rozhodnutím ze dne 17.1.2002 vyloučil jmenovanou společnost z další účasti v soutěži. Proti rozhodnutí zadavatele o svém vyloučení ze soutěže podal jmenovaný uchazeč dopisem ze dne 22.1.2002 námitky, které zadavatel obdržel dne 28.1.2002 a kterým po přezkoumání jejich oprávněnosti nevyhověl, což uchazeči oznámil podle 56 odst. 2 zákona rozhodnutím ze dne 30.1.2002, které uchazeč obdržel podle doručenky dne 1.2.2002. Vzhledem k tomu, že uchazeč nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za správné, podal dopisem ze dne 7.2.2002 návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) obdržel výše uvedený návrh dne 11.2.2002 a tímto dnem bylo podle 57 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání rozhodnutí zadavatele o námitkách. Příslušný správní poplatek uchazeč uhradil dne 15.3.2002 [v této souvislosti orgán dohledu poznamenává, že podle 6 odst. 4 zákona č. 368/1992 Sb., o správních poplatcích, ve znění pozdějších předpisů, lhůty pro vydání rozhodnutí stanovené zvláštními předpisy (tedy v daném případě správním řádem) neběží v době od zaslání platebního výměru k zaplacení správního poplatku až do prokázání jeho zaplacení]. Účastníky tohoto správního řízení jsou podle 58 zákona zadavatel a uchazeč. 2
V návrhu na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách uchazeč mj. uvedl, že podle jeho názoru předložená nabídka byla zpracována v souladu se zákonem i podmínkami soutěže a k problematice ustanovení odpovědného zástupce odkazuje na ust. 11 odst. 4 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů. V závěru svého návrhu uchazeč žádá, aby rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení bylo zrušeno a aby jeho nabídka byla dále posuzována a hodnocena. Stanovisko zadavatele k návrhu uchazeče je vyjádřeno v jeho rozhodnutí o námitkách ze dne 30.1.2002, ve kterém zadavatel mj. odkazuje na příslušná ustanovení živnostenského zákona, která se týkají funkce odpovědného zástupce. Dále uvádí závěry vyplývající z publikovaných rozhodnutí orgánu dohledu, podle kterých skutečnost, že uchazeč čestné prohlášení o splnění kvalifikačního předpokladu podle 2b odst. 1 písm. d) zákona výslovně nevztáhl na osobu odpovědného zástupce a z nabídky nelze zjistit, kdo je odpovědným zástupcem, není důvodem k vyloučení uchazeče pro neprokázání kvalifikačních předpokladů, avšak jen v případě, že zadavatel v podmínkách soutěže neuvedl požadavek na prokázání identifikace osoby vykonávající funkci odpovědného zástupce. Jestliže požadavek na identifikaci odpovědného zástupce v podmínkách soutěže uveden byl a uchazeč požadované údaje neuvedl, nelze považovat kvalifikační předpoklady za prokázané. Závěrem vyjádření se zadavatel vyjadřuje k úplnosti nabídky uchazeče (považuje ji za neúplnou) a cituje z podmínek soutěže požadavek na identifikaci odpovědného zástupce a způsob splnění požadavku v nabídce uchazeče. V této souvislosti prezentuje svůj názor jakou formulací měla být uvedená podmínka soutěže (bod 12.5.) splněna uvádí, že v textu prohlášení měl uchazeč výslovně uvést požadovaný údaj např. odpovědným zástupcem podle živnostenského zákona je MUDr. Zuzana Kaifoszová, příp. odpovědným zástupcem podle živnostenského zákona je jednatelka společnosti nebo jakoukoliv jinou formulací, z níž bude nesporné, že je identifikován odpovědný zástupce a nikoliv jiná osoba. Zahájení řízení oznámil orgán dohledu účastníkům řízení dopisem č. j. S 39/02 152/981/02-jl ze dne 22.2.2002 a stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí. K podkladům pro rozhodnutí se ve stanovené lhůtě ani později nevyjádřil žádný z účastníků správního řízení. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky orgán dohledu k podáním účastníků správního řízení a k celému případu uvádí následující rozhodné skutečnosti. V podmínkách soutěže v čl. 12.5. bodu prvním je stanoveno: Začátek citace: Uchazeč je povinen jako součást nabídky předložit čestné prohlášení, které bude obsahovat jméno a příjmení odpovědného zástupce uchazeče ustanoveného podle živnostenského zákona pro živnostenské podnikání, na jehož základě bude realizována veřejná zakázka (nebudou-li tyto údaje uvedeny v předloženém dokladu o živnostenském oprávnění.) (konec citace). Nabídka uchazeče obsahovala k čl. 12.5. bodu prvnímu mj. následující text: Začátek citace: č. 6 Čestné prohlášení uchazeče dle bodu 12.5. Čestné prohlášení dle bodu 12.5. soutěžních podmínek na veřejnou zakázku č. 01563: 1. Jméno a příjmení jednatele firmy BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o.: MUDr. Zuzana Kaifoszová (konec citace). 3
Předmětné čestné prohlášení je datováno, orazítkováno a podepsáno MUDr. Zuzanou Kaifoszovou. Článek 12.5. není stanoven v rozporu s 5 odst. 2 zákona (zadavatel může vymezit další podmínky soutěže ), a zadavatel v podmínkách soutěže uvedl i to, jakou formou (čestným prohlášením) mají uchazeči stanovenou podmínku soutěže splnit. Neuvedl však žádnou konkrétní formulaci, kterou by mělo čestné prohlášení obsahovat (bylo pouze uvedeno, které skutečnosti má čestné prohlášení pokrývat). Avšak i v případě, že by zadavatel konkrétní formulaci uvedl, bylo by nezbytné posuzovat text čestného prohlášení podle jeho obsahu a nikoliv pouze to, zda uchazeč dodržel zadavatelem použitou formulaci. Orgán dohledu konstatuje, že uchazeč splnil podmínku zadavatele specifikovanou v čl. 12.5. bodu prvním podmínek soutěže, když součástí jeho nabídky (část 6.) bylo čestné prohlášení, které výslovně na čl. 12.5. podmínek soutěže odkazuje a rovněž bylo zpracováno v členění požadovaném zadavatelem. K článku 12.5. bodu prvnímu uchazeč ve své nabídce uvedl jméno a příjmení jednatelky společnosti BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., z čehož v kontextu s podmínkami soutěže (viz výše) vyplývá, že jednatelka společnosti je současně i odpovědným zástupcem uchazeče (což uchazeč mj. potvrzuje i v podaných námitkách a návrhu). Po posouzení části 6. nabídky uchazeče z hlediska obsahového splnění podmínky soutěže stanovené v čl. 12.5. dospěl orgán dohledu k závěru, že nabídka uchazeče v tomto směru podmínkám soutěže vyhověla a že požadavek zadavatele na uvedení jména a příjmení odpovědného zástupce uchazeče byl splněn. Po přezkoumání dokumentace o zadání veřejné zakázky dospěl orgán dohledu k závěru, že zadavatel nepochybně úmyslně nehodlal žádného z uchazečů zvýhodnit oproti ostatním. Přesto však v daném případě nezbývá, než konstatovat, že zadavatel posuzoval splnění podmínky soutěže v čl. 12.5. bodu prvním z hlediska své představy o eventuelní formě textu naplňujícího předmětnou podmínku, než z hlediska jejího faktického obsahového splnění, ke kterému nepochybně došlo, neboť uchazeč své čestné prohlášení výslovně vztáhl ke konkrétní podmínce soutěže. Zadavatel tedy uchazeče jeho vyloučením znevýhodnil oproti ostatním uchazečům o veřejnou zakázku, což je v rozporu s 11 odst. 1 zákona. Orgán dohledu tudíž svým rozhodnutím pochybení zadavatele napravuje a ukládá mu zařadit uchazeče zpět do soutěže s tím, že jeho nabídka bude dále posuzována a hodnocena v souladu se zákonem a podmínkami soutěže. Orgán dohledu posoudil důvodnost návrhu a na základě všech zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru 4
Obdrží: Baťova nemocnice Zlín, Havlíčkovo nábřeží 600, 762 75 Zlín, zast. MUDr. Jaroslavem Přehnalem, CSc., JUDr. Ivana Jirková, advokátka, Společná advokátní kancelář Jirková & Šejnost, Pod Slovany 12, 120 00 Praha Na vědomí: BOSTON SCIENTIFIC ČESKÁ REPUBLIKA s. r. o., Křenova 1, 160 00 Praha 6 zast. MUDr. Zuzanou Kaifoszovou 5