Č. j. VZ S 32/02-152/1718/02-jl V Brně dne 4. dubna 2002 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.2.2002 z vlastního podnětu podle 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele města Mohelnice, U Brány 2, 789 85 Mohelnice, zastoupeného Ing. Ladislavem Kavříkem, starostou, učiněných v obchodní veřejné soutěži na uzavření smlouvy o poskytnutí dlouhodobého úvěru z českého finančního trhu na: a) úhradu ceny díla plynofikace obcí (Podolí, Květín, Řepová, Libivá, Křemačov, Studená Loučka, Újezd) b) na investiční akci Výstavba 51 BJ Za Penzionem v Mohelnici, vyhlášené v Obchodním věstníku č. 41/01 ze dne 10.10.2001 pod zn. 135398-41/01 podle části druhé cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 45/01 ze dne 7.11.2001 pod zn. 137149-45/01, rozhodl takto: Zadavatel město Mohelnice závažně porušil 1 odst. 1 písm. a) a b) v návaznosti na 5 odst. 2 písm. c) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím že úplatnou smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky uzavřel se zahraniční osobou Kommunalkredit Austria AG, Türkenstraße 9, A-1092 Wien, přestože účast zahraničních osob předem ve zveřejněných podmínkách soutěže vyloučil tím, že soutěž omezil na tuzemské osoby. Za zjištěné závažné porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se zadavateli městu Mohelnice podle 62 odst. 1 cit. zákona o zadávání veřejných zakázek ukládá pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754 24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0320215001. Odů v odně n í Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen zákon ), obdržel podnět k přezkoumání úkonů zadavatele města Mohelnice, U Brány 2, 789 85 Mohelnice,
zastoupeného Ing. Ladislavem Kavříkem, starostou (dále jen zadavatel ), učiněných v obchodní veřejné soutěži na uzavření smlouvy o poskytnutí dlouhodobého úvěru z českého finančního trhu (viz výrok) vyhlášené v Obchodním věstníku č. 41/01 ze dne 10.10.2001 pod zn. 135398-41/01 podle části druhé zákona, jejíž podmínky byly změněny v Obchodním věstníku č. 45/01 ze dne 7.11.2001 pod zn. 137149-45/01 (dále jen soutěž ). Orgán dohledu si na základě obdrženého podnětu vyžádal dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky a po přezkoumání předložených materiálů zjistil skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli dopisem č. j. S 32/02 152/651/02 jl ze dne 6.2.2002, v němž uvedl skutečnosti, které budou podkladem pro rozhodnutí a stanovil lhůtu, ve které se účastník řízení mohl k podkladům pro rozhodnutí vyjádřit. Současně orgán dohledu požádal zadavatele o sdělení výše finančního závazku, která mu vznikla z uzavřené smlouvy, tj. celkovou výši úroků, které je zadavatel povinen uhradit na základě uzavřené smlouvy. Zadavatel orgánu dohledu sdělil, že při úrokové sazbě 6 % by byl povinen na úrocích uhradit 42 987 500,- Kč s tím, že výše úroků je orientační, neboť v současnosti dochází k poklesu úrokových sazeb. V předmětném dopisu zadavatel mj. dále sdělil následující (zestručněno). 1. Zadavatel ke zjištěním orgánu dohledu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení uvádí, že podle jeho názoru tím, že byla smlouva o půjčce uzavřena se zahraniční osobou, ačkoliv byla soutěž omezena na tuzemské osoby, nedošlo k porušení žádné ze zásad, které zadavatel uvedl v úvodu svého vyjádření (viz dále), jako zásady, na nichž je postaven zákon. Zásada zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků byla dodržena tím, že poskytnutá půjčka je výhodně úročena s minimálním požadavkem na zajištění úvěru. Zásady nediskriminace a rovného přístupu k veřejným zakázkám nemohly být v daném případě vůbec porušeny, neboť nabídku předložil pouze jeden uchazeč s tím, že pokud by zadavatel soutěž zrušil a opětovně znovu vyhlásil, nevynakládal by hospodárně veřejné prostředky jak v souvislosti s pořádáním opětovného výběrového řízení, tak i tím, že by pokračoval ve splácení dosavadních méně výhodných půjček a úvěrů. Dále zadavatel uvádí, že soutěž vyhlásil z důvodu opatrnosti a právní jistoty, když si nebyl jist výkladem zákona k tomu, zda je nutno postupovat podle zákona, když závazky zadavatele v okamžiku zadání již existovaly a v soutěži požadované prostředky měly být použity k refinancování či přeúvěrování stávajících půjček či úvěrů (závazků zadavatele). 2. Ke zrušení zadání v dílčí části předmětu plnění veřejné zakázky (vymezené v článku A. a) a b) podmínek soutěže) zadavatel uvedl, že bylo zrušeno usnesením Rady města Mohelnice č. 42.1. (odrážka č. 4 ze dne 28.11.2001). Po přezkoumání předložené dokumentace i podání zadavatele uvádí orgán dohledu k případu následující rozhodné skutečnosti. Podle 2 písm. a) zákona je veřejnou zakázkou úplatná smlouva uzavřená mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, jejímž předmětem jsou dodávky, provedení prací nebo poskytování služeb. 2
Zákon podle 1 odst. 1 písm. a) upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv k jejich provedení a podle písm. b) obchodní veřejnou soutěž pro veřejné zakázky a způsob uzavírání smluv k jejich provedení na podkladě výsledků této soutěže. V článku A. podmínek soutěže Vymezení plnění veřejné zakázky zadavatel mj. stanovil: Předmětem veřejné zakázky je uzavření smlouvy o poskytnutí dlouhodobého úvěru z českého finančního trhu V článku K.2. Práva zadavatele zadavatel mj. stanovil, že omezuje soutěž na tuzemské osoby. Nabídku do soutěže [na dílčí plnění vymezené v článku A. c) podmínek soutěže] předložil uchazeč Kommunalkredit Finance & Leasing, s. r. o., Krakovská čp. 1366/25, 110 00 Praha, za niž jednají Ing. Pavol Zajac a Andreas Kettenhuber, jednatelé společnosti. Smlouvu o půjčce [na dílčí plnění vymezené v článku A. c) podmínek soutěže] uzavřel zadavatel dne 10.12.2001 se zahraniční osobou Kommunalkredit Austria AG, Türkenstraße 9, A-1092 Wien. Předmětnou smlouvu za jmenovanou zahraniční osobu podepsali Wolfgang Viehauser a Andreas Kettenhuber. Zadavatel využitím svého práva ve smyslu 5 odst. 2 písm. c) zákona omezit soutěž na tuzemské osoby zcela vyloučil z účasti v soutěži zahraniční osoby ( 2 písm. f) zákona), které tak nemohly podat nabídku na plnění předmětu veřejné zakázky. Skutečnost, že zadavatel stanovenými podmínkami soutěže znemožnil podání nabídek zahraničním osobám, mu však nebránila v tom, aby nakonec uzavřel úplatnou smlouvu právě se zahraniční osobou (byť provázanou s tuzemskou osobou, která mohla podat nabídku), jejíž účast zadavatel v podmínkách soutěže vyloučil, a nikoliv s vybraným uchazečem, kterým byla tuzemská osoba. Zákon mj. upravuje obchodní veřejnou soutěž pro veřejné zakázky a způsob uzavírání smluv k jejich provedení na podkladě výsledků této soutěže jako závazný postup zadavatelů veřejných zakázek, který jsou zadavatelé povinni bezezbytku dodržet, neboť zákon je svou povahou veřejnoprávní právní předpis od jehož ustanovení se zadavatel (ani uchazeči) nemohou odchýlit. Orgán dohledu se neztotožňuje s názorem zadavatele, že jeho postupem (omezením soutěže na tuzemské osoby a posléze uzavřením smlouvy se zahraniční osobou) nedošlo k porušení zásady nediskriminace a rovného přístupu k veřejným zakázkám. Naopak zahraničí osoby, přicházející v úvahu k plnění veřejné zakázky, byly postupem zadavatele prokazatelně diskriminovány (s výjimkou osoby, se kterou byla uzavřena smlouva a která byla naopak zvýhodněna), neboť podmínkami soutěže bylo znemožněno, aby se ucházeli o veřejnou zakázku. V této souvislosti lze rovněž podotknout, že zásada nediskriminace spolu se zásadou transparentnosti a právem na přezkum jsou základními principy, které je nutné dodržovat při výběrových řízeních, přičemž tyto zásady aplikuje a hájí i Evropský soudní dvůr ve své rozhodovací praxi v oblasti zadávání veřejných zakázek. Na základě výše uvedeného nelze vyloučit, že zadavatel, pokud by neomezil soutěž na tuzemské osoby, mohl obdržet více, než jednu nabídku, a to i od zahraničních osob, jejichž nabídky by mohly být pro zadavatele i výhodnější. Nelze tedy akceptovat ani tu část 3
stanoviska zadavatele, ve které hovoří o dodržení zásady hospodárného a efektivního vynakládání finančních prostředků. Při posuzování míry závažnosti porušení zákona zadavatelem vzal orgán dohledu v úvahu zejména skutečnost, že postupem zadavatele nedošlo k naplnění jednoho z nejdůležitějších principů při zadávání veřejných zakázek (tedy při výdeji prostředků z veřejných rozpočtů), a to principu nediskriminace zájemců o veřejnou zakázku, neboť již stanovením podmínek soutěže (kterými omezil, byť v souladu se zákonem, soutěž na tuzemské osoby) zadavatel předem vyloučil možnost podání nabídek zahraničním osobám, čímž těmto osobám přicházejícím v úvahu k plnění veřejné zakázky znemožnil přístup k veřejné zakázce. Sám však stanovené podmínky soutěže nedodržel, když smlouvu o plnění veřejné zakázky uzavřel se zahraniční osobou. Vzhledem ke zjištěnému závažnému porušení zákona a s přihlédnutím k tomu, že již byla uzavřena smlouva o plnění předmětu veřejné zakázky, nelze dosáhnout provedení nápravy tak, že by zadavateli bylo uloženo nové zadání veřejné zakázky. Orgán dohledu proto zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV. zákona a uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Při stanovení výše pokuty zohlednil rovněž skutečnost, že se jedná o opětovné porušení zákona zadavatelem, kterému byly již dvakrát v uplynulých dvou letech uloženy pokuty za zjištěná závažná porušení zákona, a to ve správních řízeních vedenými pod č. j. S 29/2000 a č. j. S 172/2001. Podle 62 odst. 1 zákona zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky.. Výše peněžitého závazku bez DPH, která vznikla zadavateli z veřejné zakázky zadané v rozporu se zákonem, činila 42 987 500,- Kč a 1 % z této částky činí 429 875,- Kč. Po zvážení všech okolností případu však orgán dohledu rozhodl o uložení pokuty ve výši 100 000, Kč, tedy cca čtvrtiny možné sazby. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé 62 odst. 1 zákona, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (podnět orgán dohledu obdržel dne 10.12.2001 a k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy rovněž dne 10.12.2001, jak vyplývá ze spisového materiálu). Dohled nad dodržováním zákona podle 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem. Pro úplnost orgán dohledu konstatuje, že na dílčí plnění veřejné zakázky vymezené v článku A. a) a b) podmínek soutěže zadavatel neobdržel v soutěžní lhůtě žádnou nabídku. V takovém případě je zadavatel povinen podle 66 odst. 1 písm. c) zákona zadání v dílčí části předmětu plnění veřejné zakázky [vymezené v článku A. a) a b) podmínek soutěže] zrušit. Podle 4 odst. 1 Obchodní veřejnou soutěž, její podmínky, popřípadě změny a zrušení vyhlašuje zadavatel uveřejněním v Obchodním věstníku a na centrální adrese. 4
Předložená dokumentace neobsahuje žádný doklad, ze kterého by vyplývalo, že ke zrušení soutěže došlo v souladu s 4 odst. 1 zákona. Zadavatel k uvedené problematice sdělil, že zadání v dílčí části předmětu plnění veřejné zakázky bylo zrušeno usnesením Rady města Mohelnice (viz výše), což je však z pohledu zákona nedostatečné. Orgán dohledu konstatuje, že zrušení zadání v dílčí části předmětu plnění veřejné zakázky nebylo provedeno v souladu se zákonem. Zjištěné porušení zákona však orgán dohledu v daném případě nekvalifikoval jako závažné. Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. V této souvislosti orgán dohledu rovněž poukazuje na ustanovení 70 zákona, podle kterého je smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu se zákonem neplatná. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. JUDr. Petr Hanák ředitel odboru Obdrží: Město Mohelnice, U Brány 2, 789 85, zast. Ing. Ladislavem Kavříkem 5
6