SPOLEČENSKÁ SMLOUVA - právní povaha, náležitosti, forma, funkce

Univerzita Karlova v Praze Právnická fakulta Michaela Jelínková SPOLEČENSKÁ SMLOUVA - právní povaha, náležitosti, forma, funkce Diplomová práce Vedoucí diplomové práce: JUDr. Marie Zahradníčková, CSc. Katedra: obchodního práva Datum vypracování práce (uzavření rukopisu): 31. března 2009

Prohlášení: Prohlašuji, že jsem předkládanou diplomovou práci vypracovala samostatně za použití zdrojů a literatury v ní uvedených. 2

OBSAH Úvod 5 1 Smlouva 1.1 Základní charakteristika...8 1.2 Účastníci smluvních vztahů...9 1.3 Uzavření smlouvy..10 1.4 Změny smlouvy...12 1.5 Zánik smluvních závazků...13 2 Společenská smlouva 2.1 Základní charakteristika jako smluvního typu.14 2.2 Změny společenské smlouvy.18 2.3 Vady společenské smlouvy...20 3 Krátké nahlédnutí do problematiky smluv uzavíraných v rámci obchodních závazkových vztahů s důrazem na odlišnosti od smlouvy společenské..22 4 Společenská smlouva v jednotlivých typech obchodních společností 4.1 Základní charakteristika veřejné obchodní společnosti..27 4.2 Základní charakteristika komanditní společnosti....28 4.3 Základní charakteristika společnosti s ručením omezeným...29 5 Obligatorní náležitosti společenské smlouvy 5.1 Firma a sídlo společnosti 31 5.1.1 Firma společnosti.... 57 5.1.2 Sídlo společnosti...58 5.2 Určení společníků uvedením firmy nebo názvu a sídla právnické osoby jména a bydliště fyzické osoby 36 5.3 Předmět podnikání společnosti.39 5.4 Určení, kteří ze společníků jsou komplementáři a kteří komanditisté..44 5.5 Výše vkladu každého komanditisty 46 5.6 Výši základního kapitálu a výši vkladu každého společníka včetně způsobu a lhůty splácení vkladu..... 47 5.7 Jména a bydliště prvních jednatelů společnosti a způsob, jakým jednají jménem společnosti. 51 3

5.8 Jména a bydliště členů první dozorčí rady, pokud se zřízuje.. 55 5.9 Určení správce vkladu.56 5.10 Jiné údaje, které vyžaduje zákon 5.10.1Údaje o předmětu nepeněžitého vkladu... 57 5.10.2 Rezervní fond společnosti...58 6 Fakultativní náležitosti společenské smlouvy.....60 4.1 Veřejná obchodní společnost..60 4.2 Komanditní společnost..61 4.3 Společnost s ručením omezeným....61 7 Stanovy ve společnosti s ručením omezeným. 63 8 Návrhy nové soukromoprávní úpravy. 64 8.1 Zakladatelské právní jednání..65 8.2 Označení podnikatele.....65 8.3 Sídlo společnosti 67 8.4 Účel právnických osob. 67 8.5 Orgány právnické osoby..67 8.6 Jednočlenná společnost...70 8.7 Vklad do společnosti...70 8.7.1 Nový institut komanditní suma v komanditní společnosti.71 8.7.2 Vklad společníka a základní kapitál ve společnosti s ručením omezeným...72 Závěr...74 Seznam použité literatury.. 76 Resumé v anglickém jazyce.. 78 4

ÚVOD Tato diplomová práce se dotýká oblasti smluvního práva, která tvoří, vzhledem k širokému okruhu vztahů, jichž se ve společnosti dotýká, základ soukromoprávní úpravy. Znalost smluvního práva se stává předpokladem dosažení úspěchu a každý by se měl sám, či prostřednictvím osob, s kterými spolupracuje, v této problematice orientovat. Každý den dochází k mnoha jednáním, která jsou vedena záměrem stanovit obsah určité smlouvy či specifikovat podmínky za jakých je ta která smluvní strana ochotna smlouvu uzavřít. Toto období příprav směřuje k jedinému cíli, a to za sjednaných podmínek smlouvu uzavřít a plnit závazky z ní vyplývající. Pečlivým a dostatečně určitým stanovením obsahu smlouvy, podmínek plnění či sjednáním sankcí za její porušení, se účastníci snaží předejít nedorozuměním a jednáním porušujícím smluvní ustanovení, jakož i sporům z takovýchto úkonů vzniklým. Smlouva, která jasně, jednoznačně, srozumitelně a závazně stanoví práva a povinnosti všech smluvních stran, je dnes již nezbytnou součástí každodenního života nejen v prostředí mezi podnikateli, ale i v běžném životě každého z nás. Smlouva představuje základní prostředek komunikace mezi jejími účastníky a umožňuje vzájemně výhodnou spolupráci. Téměř každý zná latinská rčení Clara pacta - boni amici (Dobré smlouvy dělají dobré přátele) či Pacta sunt servanda (Úmluvy se musí dodržovat), která patří mezi základní zásady smluvního práva. Smlouva je jednou ze základních podmínek řádného fungování obchodních vztahů a jako jejich základ, je nezbytným předpokladem a prostředkem úspěšného vymáhání splnění smluvních povinností v případě jejich porušení event. odmítnutí plnění. Problematika související s uzavíráním smluv nás provází na každém kroku. Komplikovanost obchodních vztahů v dnešní době a potřeba často rychlé a okamžité reakce na učiněnou nabídku či bezprostředně vzniklou situaci, vedou často k tomu, že smlouvy nejsou uzavírány s rozmyslem a při stanovení jejich obsahu v jakékoliv formě (ústní či písemné) může docházet k chybám, které mohou být v budoucnosti příčinou obtížnější vymahatelnosti splnění smluvních povinností. V takových mezních situacích se projeví jakákoliv neopatrnost či nedůslednost, ke které došlo při sjednávání či uzavírání smlouvy a nepodstatným se stává důvod, kvůli němuž se tak stalo. Ať už je takovým důvodem časová tíseň, neznalost, lehkomyslnost nebo přílišná důvěřivost, důsledky zůstávají 5

stejné. Výše uvedené platí nejen pro uzavírání smluv v rámci obchodních závazkových vztahů, ale i pro smlouvy společenské, které jsou podstatné pro existenci a trvání obchodních společností, a bezpochyby i pro ty, co vznikají v rámci vztahů soukromoprávních. V následujícím textu se budeme zabývat rozborem problematiky společenské smlouvy jako základního stavebního kamene, na němž je postavena konstrukce většiny obchodních společností. V tomto dokumentu musí být vždy uvedeny informace blíže konkretizující dotčenou společnost (obchodní firma, sídlo a předmět podnikání event. doba, na kterou je zakládána). Kromě těchto individuálních údajů obsahuje dále (v závislosti na typu společnosti) i charakteristiku majetkové základny (vklady společníků, obchodní podíly, základní kapitál, rezervní fond), strukturu orgánů (statutárního orgánu, valné hromady, dozorčí rady) a fakultativně ještě i další ustanovení (např. základní práva a povinnosti společníků, zrušení či zánik společnosti, dědění aj.). Ve stejné míře jako pravidla dovnitř společnosti, stanoví i rámec pro vztahy, v nichž společnost vystupuje navenek vůči třetím osobám. Se zakladatelským dokumentem označeným jako společenská smlouva se setkáváme u následujících typů obchodních společností: veřejná obchodní společnost, komanditní společnost a společnost s ručením omezeným. Pro úplnost můžeme doplnit, že typově stejný dokument u akciové společnosti nese označení stanovy a při založení tohoto typu společnosti uzavírají zakladatelé zakladatelskou smlouvu. V úvodu se budeme věnovat oblasti obecné úpravy smluvního práva, jež s úpravou smluv společenských úzce souvisí. Následně nastíníme charakteristiku a specifika v právní úpravě společenské smlouvy, načež se zlehka dotkneme i odlišností smluv upravujících obchodní závazkové vztahy. Těžiště výkladu bude spočívat v podrobném rozboru obligatorních náležitostí společenských smluv stanovených zákonem pro různé typy obchodních společností, jichž se tato problematika týká. Každý článek se bude věnovat některé z podstatných náležitostí a poté zaměříme svůj pohled na fakultativní ustanovení tohoto smluvního typu a jejich využití v praxi. Samotný závěr nastíní možná východiska a cíle právní úpravy v blízké budoucnosti, kde nám za základ poslouží aktuální návrhy právní úpravy obou dotčených soukromoprávních zákonů. Cílem této studie je alespoň v základních rysech a vzájemných vztazích objasnit otázky právní úpravy tohoto typu smlouvy, a to v mezích určených jí obchodním 6

zákonem za subsidiárního použití zákona občanského, jakož i zamyslet se nad skutečností zda a do jaké míry využívají zakladatelé (později společníci) obchodních společností dispozitivních ustanovení obchodního zákoníku. Základním východiskem při zpracování této diplomové práce pro mě byla ustanovení zák. č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, a dalších souvisejících právních předpisů, zejména pak zák. č. 40/1964 Sb., občanský zákoník a zák.č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, jakož i aktuální znění společenských smluv jednotlivých typů společností. Vzhledem k častým odkazům na jednotlivá ustanovení obou základních soukromoprávních kodexů, jsem v následujícím textu této práce zvolila užívat pro zák.č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník zkratku ObchZ a pro zák.č. 40/1964 Sb., občanský zákoník zkratku ObčZ. 7

I. SMLOUVA JAKO PRÁVNÍ ÚKON 1.1. Základní charakteristika Smlouva slouží jako prostředek komunikace mezi osobami, je nejčastější právní skutečností, na jejímž základě vstupují její účastníci do vzájemných vztahů a která směřuje ke vzniku, změně nebo zániku těch práv a povinností, které právní předpisy s takovým projevem vůle spojují. Právní úprava tohoto institutu náleží do oblasti práva soukromého, kde obecná ustanovení týkající se účastníků smlouvy, jejího uzavření, změn, zajištění, zániku aj. nalezneme v občanském zákoníku, jako základním kodexu práva soukromého, mezi ustanoveními upravujícími občanskoprávní a závazkové právní vztahy. Obchodní zákoník pak, v postavení legis specialis, doplňuje tuto obecnou právní úpravu o ustanovení vztahující se k obchodním závazkovým vztahům. Související problematice se obchodní zákoník věnuje ve svých ustanoveních týkajících se právních úkonů obecně, obchodních závazkových vztahů a konečně také i v části zabývající obchodními společnostmi, v paragrafech upravujících podstatné náležitosti společenských smluv. Smlouvy společenské, které jsou předmětem našeho zájmu, jsou bez výjimky upraveny pouze v obchodním zákoníku, a to především z důvodu, že neupravují závazkové vztahy jako jiné smlouvy, ale jsou základním stavebním kamenem obchodních společností, jež jsou a i v navrhované budoucí legislativě by měly zůstat upraveny pouze v obchodním zákoníku. Jinak je tomu u smluv uzavíraných v rámci obchodních závazkových vztahů, kde je někdy právní režim, kterým se ten který smluvní vztah řídí dán bez výjimky dán zákonem, ale rovněž může být v rukách jeho samotných účastníků, kteří mají možnost si zvolit, zda se budou řídit občanským či obchodním zákoníkem. Při výběru odpovídajícího právního režimu se pak může stát, že je zvolen chybně právní režim jako celek, ale kromě toho mohou být v rámci správně zvoleného právního předpisu chybně aplikovány také jeho jednotlivá ustanovení. Smlouva je dvoustranný či vícestranný právní úkon, který vzniká konsenzem, tj. úplným a bezpodmínečným přijetím (akceptací) návrhu na uzavření smlouvy (nabídky). 1 Od okamžiku takového přijetí je smlouva platná a zpravidla i účinná. Okamžik účinnosti 1 Knappová, M., Švestka, J. a kol. Občanské právo hmotné. I. svazek. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str. 123 8

může být ale i odložen buď dohodou smluvních stran anebo tehdy, když právní předpis vyžaduje k její účinnosti ještě rozhodnutí některé z příslušných orgánů (typickým příkladem je vklad vlastnického práva do katastru nemovitostí). 2 Základním požadavkem pro platné uzavření jakékoliv smlouvy je její soulad s platnou právní úpravou. Vedle psaného práva se v této oblasti promítají ve značné míře základní soukromoprávní zásady, zejména pak: zásada smluvní svobody zásada rovnosti účastníků zásada bezformálnosti (tento princip je zákonem výslovně vyloučen u některých smluv, rovněž i u smlouvy společenské) zásada dispozitivnosti právní úpravy (ust. 263 ObchZ obsahuje taxativní výčet kogentních ustanovení týkajících se obchodních závazkových vztahů) Z dalších zásad se projeví zejména: zásada ochrany dobrých mravů a poctivého obchodního styku a zásada ochrany práv nabytých třetími osobami. Pokud bychom chtěli rozlišit termíny smlouva nebo dohoda a předejít jejich vzájemné zaměnitelnosti, můžeme říci, že z hlediska obchodního zákoníku je každá smlouva dohodou, ale ne tak každá dohoda je smlouvou. Smlouva se od jiných dohod liší tím, že zakládá závazkový vztah mezi osobami, které ji uzavřely. Jiná dohoda zpravidla předpokládá, že závazkový vztah již existuje a dohoda ho buď doplňuje, mění či ruší, ale rovněž ho může potvrdit či nahradit. 3 V současné době můžeme zaznamenat jistý posun v chápání nezbytnosti upravit vzájemná práva a povinnosti smluvních stran formálním způsobem. Důvěra v čestné slovo je, po často hořce nabytých zkušenostech, nahrazována stále častěji smluvními formulacemi a k tomu navíc v jejich písemné podobě. Nepochybně nám na mysli vyvstane lidové rčení: Chybami se člověk učí. 1.2. Účastníci smluvních vztahů Účastníkem smluvního vztahu může být jak osoba fyzická tak i osoba právnická. Občanský zákoník nedefinuje právnickou osobu, ale vymezuje ji identifikačními znaky, kterými jsou jednak znaky ji konkretizující: název, sídlo a předmět činnosti a pak znak 2 Zoufalý V., Munková J. Velká kniha smluvních vzorů. Praha: C.H.Beck, 2007, str.xxiii 3 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. II. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 167 9

doplňující, zdůrazňující její umělou právnickou konstrukci, zákonná forma jejího vzniku. 4 Základním předpokladem platného uzavření smlouvy je právní subjektivita jejích účastníků, jinými slovy řečeno způsobilost mít práva a povinnosti. Podmínky jejího nabytí stanoví občanský zákoník. Způsobilost mít práva a povinnosti vzniká u fyzické osoby narozením a zaniká smrtí. Pro právnickou osobu platí, že jí musí být přiznána zákonem a je spojena s jejím vznikem či zánikem. S otázkou právní subjektivity úzce souvisí i poměrně složitější otázka procesní způsobilosti, tj. schopnosti vlastními úkony nabývat práv a povinností a vstupovat do smluvních vztahů, která vzniká postupně podle stavu psychické vyspělosti, v plném rozsahu zletilostí. Právní úprava obou těchto způsobilostí je obsažena v občanském zákoníku. Při konkretizaci účastníků smlouvy může docházet k chybám, které mohou způsobit až její neplatnost, ať už z důvodu uzavření smlouvy k tomu neoprávněnou osobou či z důvodu neuvedení všech povinných údajů. Správná identifikace fyzické osoby uvedením jejího jména, příjmení, rodného čísla či data narození a bydliště, nám nebude pravděpodobně činit větší obtíže, jinak tomu ale může být u označení právnických osob. Poměrně často se můžeme setkat například s nesprávným označením obchodní firmy či osobou neoprávněně jednající jménem společnosti. Pokud je právnická osoba označena nepřesnou firmou, která nepatří jiné osobě, ale má správné identifikační číslo, není takový právní úkon neplatný pro nedostatek způsobilosti mít práva a povinnosti. 5 Taková situace neopravňuje žádnou ze smluvních stran k odstoupení od uzavřené smlouvy ani k podání žaloby na určení vůle druhé smluvní strany či dodržení sjednaných ujednání. 1.3. Uzavření smlouvy Pro uzavření jakékoliv smlouvy je nejprve důležité určit obchodní stránku věci, tzn. za jakým účelem je smlouva sjednávána. Budoucí účastníci nejdříve zahájí jednání ohledně vyjednání podmínek, za jakých bude smlouva uzavřena, jakož i stanovení práv a povinností z tohoto vztahu vyplývajících a teprve po dosažení vzájemného konsenzu, vystaví na základních pilířích vlastní konstrukci smlouvy. K jejímu vzniku je nezbytné, aby se účastníci dohodli alespoň o jejích podstatných náležitostech, pokud ale smlouva 4 Knappová, M., Švestka, J. a kol. Občanské právo hmotné. I. svazek. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str. 175 5 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 15.1.2001, sp.zn. 22 Cdo 2480/2000 10

obsahuje i jiné náležitosti, musí dohoda smluvních stran zahrnovat souhlas i se všemi takovými ujednáními. 6 Proces uzavření smlouvy se po právní stránce rozpadá do dvou fází. Za prvé je to jednostranný úkon spočívající v podání návrhu na uzavření smlouvy druhé smluvní straně. Tento projev vůle musí být dostatečně určitý a navrhovatel jím vyjadřuje svůj záměr být jím vázán, pokud ho druhá strana přijme. Následným jednostranným právním úkonem, a to přijetím návrhu druhou smluvní stranou bez výhrad a ve lhůtě stanovené v návrhu event. zákonem, je smlouva uzavřena. Na rozdíl od některých jiných právních úprav český právní řád nezná možnost uzavření smlouvy přijetím návrhu s nepodstatnými výhradami. 7 Jednou z podmínek platnosti uzavřené smlouvy je její určitost. Zkušenosti nás učí, že již při uzavírání smlouvy musíme dávat pozor na přesné a dostatečně konkrétní uvedení všech potřebných údajů, stejně jako i na jednoznačnou formulaci práv a povinností, aby ve chvíli, kdy dojde k neplnění smluvních podmínek či závazků, bylo možné vymoci plnění povinností soudní cestou, event. převzít smluvní formulaci přímo do petitu žaloby potažmo i rozsudku. Pokud smlouva obsahuje nejednoznačná ujednání, je považováno za správné, vykládat je v neprospěch toho, kdo je do smlouvy začlenil. 8 Smlouvy lze obecně uzavírat jak v ústní tak písemné formě, někdy je možné jejich uzavření i na základě tzv. prostředků komunikace na dálku (za pomoci technických přístrojů - telefonu, faxu či elektronicky). Písemná forma je nutná v případech, kde to zákon výslovně stanoví anebo tam, kde si to vymíní jeden z účastníků smlouvy. Dodržení předepsané formy je zásadní především s ohledem na platnost a rovněž na vymahatelnost práv a povinností z této smlouvy vyplývajících. Pokud není dodržena zákonem předepsaná forma smlouvy, znamená to její absolutní neplatnost, a v této podobě nemůže tato vyvolat žádné právní účinky. Při neuzavření smlouvy písemnou formou v případě, kdy si to jedna ze smluvních stran vymíní, se stane smlouva pouze relativně neplatnou. V takovém případě účinky smlouvy sice nastanou, ale její neplatnosti dotčená smluvní strana se může její neplatnosti dovolat. Písemnou formu lze sjednat dohodou jak pro změnu, tak i pro zrušení smlouvy i v případě, že smlouva samotná je uzavřena ve formě ústní. Podstatný rozdíl v tomto směru je v právní úpravě obsažené v občanském a 6 Knappová, M., Švestka, J. a kol. Občanské právo hmotné. I. svazek. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str. 126 7 Takový způsob přijetí návrhu je umožněn např. ve Vídeňské úmluvě OSN o smlouvách o mezinárodní koupi zboží, a rovněž v předešlé úpravě obsažené v Hospodářském zákoníku 8 Nález Ústavního soudu ze dne 30.11.2001, sp.zn. IV. ÚS 182/01 11

obchodním zákoníku. Občanský zákoník vychází ze zásady, že pokud je smlouva již jednou uzavřena v písemné formě, musí být rovněž písemnou formou změněna nebo zrušena, na rozdíl od zákoníku obchodního, kde musí být písemná forma pro změnu i zrušení smlouvy výslovně sjednána. 9 Pro uzavření společenské smlouvy princip bezformálnosti neplatí a její uzavření v ústní formě je vyloučeno. Lze ji uzavřít pouze v písemné formě a v některých případech dokonce ve zpřísněné formě notářského zápisu. Kromě výše uvedeného je s uzavřením písemných smluv spojena ještě problematika související s podpisy jejích účastníků, jelikož písemná forma předpokládá dvě náležitosti, kterými je jednak písemnost a pak podpis jednající osoby. 10 Obecně platí, že podpisy nemusí být připojeny na jedné listině až na výjimky stanovené zvláštními předpisy (např. zák. č. 344/1992, katastrální zákon). Přílohy, které jsou součástí smlouvy, musí být s jejím textem pevně spojeny nebo alespoň každá taková stránka by měla být smluvními stranami parafována. Písemná forma je dodržena i v případě, kdy jednající osoba nepřipojí označení své funkce. 11 1.4. Změny smlouvy Ke změnám smlouvy dochází buď změnou jejího účastníka anebo obsahu. U změny účastníka vstupuje do smluvního vztahu s nezměněným obsahem jiná osoba. K takové změně dochází zpravidla dohodou mezi dosavadním a novým účastníkem, ale není vyloučeno, aby příčinou takové změny bylo rozhodnutí soudu či jiného státního orgánu. Obecnými důvody změny subjektů uvedenými v ObčZ jsou: postoupení pohledávky, převzetí dluhu, přistoupení k závazku, převzetí plnění, poukázka, poukázka na cenné papíry. 12 Ke změně obsahu dochází vzájemnou dohodou dosavadních smluvních stran. Charakteristická v tomto případě je poměrně neomezená možnost změnit předmětná ustanovení jakkoliv, samozřejmě tak nesmí nikdo učinit v rozporu se zákonem. K dalším možným způsobům tohoto druhu patří situace, kdy nejsou účastníky jejich povinnosti splněny řádně a včas. Dochází tak ke změně v tom smyslu, že k původním povinnostem přibudou ještě další (sekundární) povinnosti, které souvisejí především se vznikem 9 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. II. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 202 10 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, sp.zn. 29 Odo 43/2001, Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR, sp.zn. 3 Cz 37/86 11 Rozhodnutí Nejvyššího soudu ČR ze dne 3.3.1998, sp.zn. 1 Odon 53/1997 12 Knappová, M., Švestka, J. a kol. Občanské právo hmotné. I. svazek. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2002, str. 113 12

odpovědnosti za takové plnění. V obchodně právních vztazích známe několik druhů odpovědnosti (za prodlení, vady aj.), jež se v praxi často kombinují. 1.5. Zánik smlouvy Stejně jako při změně smlouvy, můžeme i při jejím zániku rozlišit dvě základní skupiny. První skupinu tvoří závazkové vztahy, které zaniknou splněním smluvní povinnosti a druhou pak takové, kdy k jejímu splnění nedojde. Případy, kdy dojde k zániku závazku uspokojením věřitele, jsou především: splnění a započtení. Případy při kterých k uspokojení věřitele nedojde vůbec nebo jen částečně jsou: dodatečná nemožnost plnění, zaplacení odstupného, zmaření účelu smlouvy, uplynutí doby, smrt dlužníka nebo věřitele, výpověď, neuplatnění práva, splynutí, narovnání. 13

II. SPOLEČENSKÁ SMLOUVA 2.1. Základní charakteristika společenské smlouvy jako smluvního typu Společenská smlouva je smlouva, kterou se zakládá obchodní společnost a kterou uzavírají všichni její zakladatelé (později společníci). Tvoří základ existence obchodní společnosti a nezbytný předpoklad jejího vzniku. Založením společnosti se rozumí konstituování vztahů mezi zakladateli obchodní společnosti jako právních vztahů směřujících ke vzniku obchodní společnosti a vztahů zakladatelů k budoucí obchodní společnosti. 13 Po vzniku společnosti upravuje vztahy, které panují mezi jejími společníky navzájem, ale vztahy společníků k obchodní společnosti. Účelem společenské smlouvy není jen upravit právní a organizační poměry společnosti, ale upravit je tak důkladně a určitě, aby napomáhala stabilitě této společnosti, předcházela možným konfliktům uvnitř i navenek a aby, pro případ, že tyto eventuálně nastanou, obsahovala přesná a korektní pravidla pro jejich řešení. 14 V zásadě plní dvě základní funkce: funkci zřizovací a funkci organizační. V rámci zřizovací funkce je podstatné, aby smlouva obsahovala ujednání o všech otázkách důležitých pro založení a vznik společnosti. Některá z těchto ujednání jsou však důležitá právě pouze pro vznik společnosti a později se stávají nepotřebnými, přesto zůstávají většinou obsahem společenské smlouvy až do doby jejího zániku. Svoji druhou organizační funkci plní tím, že upravuje další ujednání jako: vnitřní poměry ve společnosti, orgány společnosti (tj. statutární orgán, valnou hromadu, dozorčí radu) či vztahy mezi společností a jejími společníky. Tato ujednání jsou na rozdíl od těch předchozích podstatná pro zřízení společnosti, jakož i pro její budoucí existenci a neztrácejí časem na významu. Některé instituty jsou taxativně upraveny ObchZ, jindy lze využít v mezích zákonné úpravy dispozitivních ustanovení a upravit je tak ve společenské smlouvě odlišně. Společenská smlouva je dvoustranným či vícestranným právním úkonem, kterým se zakladatelé zavazují společně v budoucnosti vykonávat činnost a naplňovat cíle, kvůli nimž společnost založili. 15 Můžeme říci, vzhledem k počtu účastníků, kteří ji uzavírají, že častěji půjde o právní úkon vícestranný. U společnosti s ručením omezeným připouští zákon její uzavření i jen jediným účastníkem, pak se tato smlouva nazývá zakladatelskou 13 Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. I. díl. Praha: Polygon, 2002, str. 347 14 K.Eliáš: Veřejná obchodní společnost Založení a vznik, Právník 1998, č.1 15 Autorský kolektiv Faldyna F., Pokorná J., Tomsa M., Rozehnalová N., Večerková E., Kobliha I., Pohl T., Balabán P., Vítek J., Ševčík D. Obchodní právo. Praha: ASPI, a.s. 2005, str. 203 14

listinou. Přestože se v označeních liší, jejich funkce a význam jsou totožné a platí pro ně stejná zákonná ustanovení včetně těch, která upravují podstatné náležitosti tohoto typu smlouvy. Z výše uvedených důvodů bude vše, co bude řečeno v následujícím textu o společenské smlouvě u společnosti s ručením omezeným platit i pro zakladatelskou listinu. Pro úplnost můžeme ještě dodat, že zakladatelský dokument, na jehož základě je zakládán poslední typ obchodní společnosti - akciová společnost, nese název zakladatelská smlouva. Díky specifickému postavení akciové společnosti mezi ostatními společnostmi, vykazuje však tato smlouva podstatné rozdíly a my se jí nebudeme blíže zabývat. V některých případech může být společenská smlouva právním úkonem bezúplatným, v jiných zase úplatným. Bezúplatným právním úkonem je spíše výjimečně tam, kde zakladatelé nevkládají do společnosti žádný vklad. Častěji půjde o právní úkon úplatný, jelikož zakladatelé se většinou zavazují vložit za účelem zisku ve prospěch zakládané společnosti peněžitý či nepeněžitý vklad, přičemž podstupují určité riziko, jelikož není jisté, zda jim tato investice zisk přinese (můžeme říci, že v takovém případě se její úprava blíží smlouvě směnné do jisté míry i smlouvě odvážné). 16 Uzavření společenské smlouvy (či sepsání zakladatelské listiny) je prvním z několika nutných, na sebe navazujících úkonů vedoucích ke vzniku obchodní společnosti. Postup při zakládání a vzniku obchodních společností se řídí obecnou právní úpravou uvedenou v části druhé, hlavě první, prvním díle ObchZ. Díky své zvláštní povaze je ve stejné části upravena i společenská smlouva včetně jejích podstatných náležitostí, a to na rozdíl od smluv uzavíraných v rámci obchodních závazkových vztahů, jejichž jednotlivé typy včetně charakteristických znaků upravuje dnes ObchZ ve své části třetí. Obecná ustanovení týkající se účastníků smlouvy a postupu při uzavírání, změnách či zániku smluv obsažená v ObčZ, platí v zásadě i pro tento smluvní typ, nikoliv však bez výjimek. Účastníkem společenské smlouvy je kromě samotných společníků, kteří společnost založili anebo se jejími společníky později staly, i společnost, kterou svým rozhodnutím zřídili, ale která v době jejího uzavření ještě nemá právní subjektivitu a nabývá ji až svým vznikem tj. zápisem do obchodního rejstříku. Teprve pak se stává samostatným subjektem práva, a také subjektem nezávislým, jehož zájmy se mohou dostat do konfliktu 16 Eliáš K., Společenská smlouva o založení společnosti s ručením omezeným a stanovy s.r.o., Právní praxe v podnikání 1996, č. 9, str.19 15

se zájmy jednotlivých společníků. 17 Skutečnost, že společenská smlouva zavazuje i účastníka smlouvy, který v době uzavření smlouvy nemá právní subjektivitu, odlišuje tento typ smlouvy od smluv upravujících obchodní závazkové vztahy, především proto, že ty mohou vyvolat právní účinky vždy pouze jejím účastníkům. Společenskou smlouvu uzavírají její účastníci za společným cílem. Nejdůležitější otázky související s obdobím společnosti, kdy je sice založena, ale ještě nevznikla a tudíž nemůže nabývat sama práv ani povinností, řeší ObchZ v ust. 60 a 64 a rovněž některé zvláštní předpisy. 18 My se jednáním před vznikem společnosti budeme zabývat v čl. 5.7. týkajícím se jednání společnosti. Po svém vzniku plní společnost cíle, pro které byla založena, již sama o své vůli (resp. vůli jejích orgánů) a její zakladatelé (později společníci) nemohou svůj vliv uplatňovat nadále ve stejné míře. Vliv společníků na činnost společnosti je zprostředkovaný a závislý na jejím typu a míře poskytnuté jim na základě dispozitivních ustanovení zákona úpravou ve společenské smlouvě. Zájmy všech účastníků tohoto smluvního vztahu se tedy mohou rozcházet či dokonce se mohou dostat do vzájemného konfliktu. Z těchto teoretických závěrů vyplývá jednoznačný požadavek, aby společníci věnovali jednotlivým ustanovením zakladatelského dokumentu pečlivou pozornost, uvědomili si jejich význam i právní dosah a rovněž i skutečnost, že ustanovení jevící se snad v počáteční fázi existence společnosti jako nadbytečné, se může v brzké době ukázat jako velmi podstatné pro její další existenci i činnost, stejně tak jako nezbytné při řešení konfliktních situací, aby se takové nedopatření nestalo příčinou vedoucí k jedinému a neodvratnému východisku z nouze - zrušení společnosti. Základní požadavek stanovený v souvislosti s platným uzavřením společenské smlouvy se týká její formy. Tato forma musí být písemná, podpisy na smlouvě musí být úředně ověřeny a navíc u společnosti s ručením omezeným (stejně jako u zakladatelské smlouvy akciové společnosti) musí mít formu notářského zápisu. Pokud by tento požadavek nebyl splněn, smlouva by byla absolutně neplatná, se všemi důsledky popsanými níže. Stejnou formu smlouvy jako při založení společnosti je nutno dodržet také při jejích pozdějších změnách. Zakladatel může být při uzavření společenské smlouvy zastoupen zmocněncem. Plná moc zakladatele musí splňovat stejné náležitosti jako smlouva samotná, což znamená, že 17 Autorský kolektiv Faldyna F., Pokorná J., Tomsa M., Rozehnalová N., Večerková E., Kobliha I., Pohl T., Balabán P., Vítek J., Ševčík D. Obchodní právo. Praha: ASPI, a.s. 2005, str. 204 18 např. zák. č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání, ve znění pozdějších předpisů 16

musí být vyhotovena v písemné podobě a podpis na ní musí být úředně ověřen. Pro takový úkon však nepostačuje generální (všeobecná) plná moc, ale musí být speciální pouze pro tento konkrétní úkon 19. Přestože zákon nevyžaduje, aby jejím obsahem bylo plné znění společenské smlouvy, často se setkáme s alespoň heslovitě uvedenými základními údaji vznikající společnosti. Podobnou otázkou je oprávnění prokuristy společnosti k uzavření této smlouvy. Prokurista je ze zákona oprávněn ke všem činnostem, k nimž dochází při provozování podniku, tudíž i k těm, ke kterým je jinak zapotřebí speciální plná moc. Založení společnosti však meze provozování podniku překračuje, a proto plnou moc k uzavření společenské smlouvy nenahrazuje. 20 Kromě výše uvedeného musí být plná moc s dotčenou společenskou smlouvou pevně spojena. Obsahové náležitosti společenských smluv jsou uvedeny v části druhé ObchZ vždy u toho kterého konkrétního typu obchodní společnosti, jíž se týká. Pro veřejnou obchodní společnost je tomu tak v ust. 78 ObchZ, pro komanditní společnost v ust. 94 ObchZ a podstatné náležitosti společnosti s ručením omezeným jsou vyjmenovány v ust. 110 ObchZ. Tyto obligatorní náležitosti jsou požadavkem na minimální obsah smlouvy, jsou zásadní nejen pro vznik společnosti, ale i pro její další existenci a slouží nejen k ochraně právního postavení společnosti, jejích společníků a dalších osob podílejících se na její činnosti, ale zároveň chrání práva i těch, kteří navazují s touto společností vztahy. Pokud by ohledně těchto ujednání smluvní strany nedosáhli vzájemného konsensu, smlouva by nevznikla, a tudíž by nemohla způsobit žádné právní následky. Jako taková by mohla být před zápisem společnosti do obchodního rejstříku prohlášena za neplatnou se všemi důsledky s tím spojenými, k založení společnosti by tedy nedošlo, což by bylo ostatně i důvodem pro zamítnutí návrhu na zápis společnosti do obchodního rejstříku. Pokud je však společnost již jednou zapsána, může být taková skutečnost důvodem pro její zrušení. 21 Obdobná situace nastane také v případě, že společenská smlouva sice obsahuje požadovaná ujednání, avšak některé z nich je neplatné. O tom, zda zákonem předepsané obsahové náležitosti společenské smlouvy jsou podstatnými částmi smlouvy se stejným významem jako u typizovaných smluv uzavíraných v rámci obchodních závazkových vztahů anebo zda jde o podstatné náležitosti právního úkonu, se vedou v odborné literatuře spory. Rozdíl spočívá v tom, že pokud by se jednalo o chybějící podstatnou náležitost právního úkonu, způsobila by 19 Štenglová I., Plíva S., Tomsa M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha : C.H.Beck, 2006. str. 199 20 Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. I. díl. Praha: Polygon, 2002, str. 351 21 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. I. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 178 17

taková skutečnost jeho neplatnost. V případě, že by šlo však o podstatnou část smlouvy, způsobila by tato absence neplatnost této smlouvy jako smlouvy společenské a zůstalo by otázkou konkrétního případu, zda by mohla být tato smlouva považována za jinou, platnou smlouvu (např. nepojmenovanou), pokud by jako taková odpovídala vůli jejích účastníků a učiněný právní úkon by zůstal rovněž platným. 22 Prof. Jan Dědič se ve svém komentáři k Obchodnímu zákoníku přiklání k názoru, že obsahové náležitosti společenské smlouvy vyžadované zákonem jsou její podstatnou částí, přestože jsou formulovány jinak, než podstatné části smluv upravených v části třetí ObchZ. Tento svůj názor opírá o ust. 57 odst. 3, kde se říká, že zakladatelská listina musí obsahovat stejné podstatné části jako společenská smlouva. Na druhou stranu ale podotýká, že nelze ani vyloučit závěr, že povinná obsahová náležitost společenské smlouvy je jak její podstatnou částí, tak i její podstatnou náležitostí. 23 Dalším předpokladem platného uzavření společenské smlouvy je způsobilost jejích účastníků k právním úkonům. Tato podmínka není v zákoně sice výslovně vyjádřena, ale můžeme ji dovodit z obecných ustanovení v občanském zákoníku týkajících se náležitostí subjektu v souvislosti s prováděním právních úkonů. Pokud je některý z účastníků smluvního vztahu v této způsobilosti omezen či je jí dokonce zbaven, je to důvodem pro zrušení společnosti soudem. 24 2.2. Změny společenské smlouvy Změnou společenské smlouvy může být jak změna jejího obsahu tak subjektů. Pro všechny níže uvedené typy společností platí, že změny společenské smlouvy je možné dosáhnout souhlasem všech společníků, pokud zákon či společenská smlouva nestanoví, že postačuje souhlas většiny společníků. Při změně obsahu půjde nejčastěji, stejně jako i u jiných typů smluv, o změnu učiněnou dohodou jejích účastníků. Kromě toho může dojít k obsahovým změnám i z důvodů na vůli společníků nezávislých (např. při změně názvu ulice či obce aj.). Společníci nemusí v této souvislosti přijmout již žádná další rozhodnutí, ale je nezbytné v takovém případě vyhotovit nové úplné znění smlouvy a založit jej do sbírky listin. Dohoda společníků o změnách smlouvy musí mít písemnou formu a podpisy na ní musí být úředně ověřeny. 22 Setkáme se i s názorem, že pokud společenská smlouva neobsahuje předepsané podstatné náležitosti, nemůže tento nedostatek napravit žádná konverze, jako je to možné u smluv vznikajících v rámci obchodně závazkových vztahů. 23 Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Polygon, 2002, str. 749 24 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. I. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 261 18

Složitější situace nastává u společnosti s ručením omezeným. Ze současné právní úpravy vyplývá, že ke změně společenské smlouvy společnosti s ručením omezeným může dojít následujícími způsoby: a) dohodou společníků b) rozhodnutím valné hromady c) jiným rozhodnutím valné hromady, jehož důsledkem je změna obsahu d) jinou právní skutečností (nejčastěji převodem obchodního podílu) e) ze zákona (např. nařízením výkonu rozhodnutí postižením podílu společníka) f) rozhodnutím soudu (např. zrušením účasti společníka ve společnosti). Pokud ke změně nedojde na základě skutečností uvedených pod body c) a d), mohou si společníci sami zvolit, zda k dotčené změně dojde jejich dohodou nebo rozhodnutím valné hromady. O obojím musí být pořízen notářský zápis. Pravděpodobně k nejčastějším změnám společenské smlouvy dochází právě rozhodnutím valné hromady. Dřívější nejednoznačná dikce ust. 141 ObchZ a ust. 125 odst. 1 písm. d) ObchZ budila protichůdné reakce související s určením, které z těchto ustanovení je speciální a které obecné. Pramenem názorové rozdílnosti byla otázka, zda ke změně společenské smlouvy je vždy zapotřebí dohody o její změně či rozhodnutí valné hromady (přijaté alespoň dvoutřetinovou většinou hlasů všech společníků osvědčené notářským zápisem) 25 anebo zda může dojít ke změně i na základě jiných právních skutečností. 26 Novelami ObchZ se tuto nejednoznačnost podařilo odstranit a ust. 125 odst. 1 písm. d) nyní zcela jednoznačně uvádí, že k rozhodování o změně obsahu společenské smlouvy je příslušná valná hromada, nedochází-li k němu na základě jiných právních skutečností a ust. 141 zase, že ke změně obsahu společenské smlouvy je zapotřebí souhlasu všech společníků nebo rozhodnutí valné hromady. Taxativním vyjmenováním případů, kdy se rozhodování valné hromady nepovažují za rozhodování o změně obsahu společenské smlouvy a rovněž i těch, o kterých musí být nutně pořízen notářský zápis, byly dosavadní nejasnosti odstraněny. V současné době tak zákon vytváří fikci, kdy nejde o rozhodování valné hromady. 27 V rámci ustanovení týkajících se valné hromady stanoví ObchZ výčtem, kdy je rozhodnutí valné hromady zapotřebí jeho sepsání ve formě notářského zápisu také rozhodnutí vyžadující souhlas dvoutřetinové většiny hlasů všech společníků, pokud zákon či společenská smlouva nepožaduje vyšší počet. 25 Zastánce především Pelikánová I., Komentář k obchodnímu zákoníku. Praha: Linde, 1995 26 Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. I. a II. díl. Praha: Polygon, 2002, str. 1223 27 Dědič, J. Obchodní zákoník. Komentář. II. díl. Praha: Polygon, 2002, str. 1224 19

Změna společenské smlouvy dohodou nabývá účinnosti zpravidla spolu s účinností smlouvy, pokud v ní není obsažena odkládací podmínka anebo její účinnost není dohodou stran odložena k určitému datu. Většina změn provedených rozhodnutím valné hromady je účinná okamžikem, kdy k dotčenému rozhodnutí dojde, pouze výjimečně některá z nich nabývají účinnosti až jejich zápisem do obchodního rejstříku (např. změna firmy či změny základního kapitálu společnosti). U některých změn je rozhodnutí valné hromady pouze prvním krokem - právní skutečností, k níž musí přistoupit ještě další skutečnost, aby k požadované změně došlo (např. při převodu obchodního podílu, musí kromě udělení souhlasu valné hromady s převodem obchodního podílu být uzavřena ještě smlouva o převodu obchodního podílu mezi dotčenými osobami). Podmínkou platné změny obsahu společenské smlouvy rozhodnutím valné hromady, kterým se zasahuje do práv některých společníků, je skutečnost, že dotčení společníci s takovou změnou souhlasí, a to jak v případě změny či zániku určitého práva, tak také vzniku nové povinnosti. Pokud takový souhlas nebude dán, ke změně nedojde. Zasahujeli se do práv všech společníků, musí souhlas vyslovit všichni společníci, tak je tomu např. při změně výše obchodních podílů nebo působnosti valné hromady. 2.3. Vady společenské smlouvy S vadami vzniklými při uzavření společenské smlouvy jsou spojeny důsledky, pro které může soud prohlásit společnost za neplatnou. Kromě toho by měl k takovým vadám přihlédnout i soud při rozhodování o zápisu společnosti do obchodního rejstříku, který by měl z tohoto důvodu zamítnout. 28 Jelikož rozhodnutí o zápisu společnosti již nelze zrušit cestou opravných prostředků a ani se nelze domáhat určení, že společnost nevznikla, stanoví ObchZ ve svém ust. 68a výčtem nejzávažnější případy, v kterých může soud prohlásit společnost za neplatnou. Takovými vadami v souvislosti s uzavřením společenské smlouvy jsou: a) společenská smlouva nebyla uzavřena vůbec nebo nebyla dodržena předepsaná forma tzn. zakladatelský dokument vůbec neexistuje (nebyl sepsán ani uzavřen) anebo existuje, ale ne v písemné podobě (event. u společnosti s ručením omezeným nebyla dodržena forma notářského zápisu), b) nedovolený nebo veřejnému pořádku odporující předmět podnikání tzn. právními předpisy je tato činnost zakázána (není to případ, kdy společnost 28 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. I. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 261 20

podniká bez oprávnění takové jednání se trestá podle veřejnoprávních předpisů), c) ve společenské smlouvě chybí některý z požadovaných údajů (firma, předmět podnikání, vklady společníků, výše základního kapitálu) 29 d) nebyla dodržena ustanovení o minimálním splacení vkladů (pouze u společnosti s ručením omezeným), e) všichni zakládající společníci jsou nezpůsobilí k právním úkonům (v případě společníků v.o.s. a všech komplementářů v komanditní společnosti je taková skutečnost důvodem pro zrušení společnosti), f) počet zakladatelů je v rozporu se zákonem nižší než dva (případ veřejné obchodní společnosti a komanditní společnosti). Kromě důvodů uvedených výše, mohou být ve společenské smlouvě upraveny i jiné skutečnosti, pro které může být společnost zrušena, ať už je to rozhodnutím společníků (event. valné hromady) nebo soudu Dnešní novelizovaná právní úprava připouští možnost podat žalobu na určení neplatnosti právního úkonu zakladatelského dokumentu po vzniku společnosti. Kladné rozhodnutí soudu však nezpůsobí neplatnost společnosti, ale může být podkladem pro žalobu o náhradu škody. 30 29 ne všechny chybějící podstatné náležitosti zakladatelského dokumentu způsobují jeho neplatnost 30 Štenglová I., Plíva S., Tomsa M. a kol. Obchodní zákoník. Komentář. 11. vydání. Praha : C.H.Beck, 2006, str. 259 21

III. NAHLÉDNUTÍ DO PROBLEMATIKY SMLUV UZAVÍRANÝCH V RÁMCI OBCHODNÍCH ZÁVAZKOVÝCH VZTAHŮ - s důrazem na odlišnosti od smlouvy společenské Jednotlivé smluvní typy uzavírané na základě úpravy v ObchZ, jsou upraveny v jeho části třetí v rámci ustanovení týkajících se obchodních závazkových vztahů. Hlava první nazvaná obecná ustanovení se zabývá některými specifiky při uzavírání smluv, zajištěním, zánikem závazků včetně následků porušení smluvních povinností a promlčení. Obsah hlavy druhé tvoří zvláštní ustanovení o obchodních závazkových vztazích, která je rozdělena na 26 dílů, z nichž se každý díl podrobněji věnuje úpravě jednoho smluvního typu a vztahům na základě něho vzniklým. Některá specifika mezinárodního obchodu doplňuje hlava třetí. V platné právní úpravě, jejíž nezanedbatelnou část smluvní právo tvoří, dochází k nežádoucímu prolínání úprav obou základních soukromoprávních kodexů - zákoníku občanského a obchodního, kdy postavení legis specialis si drží obchodní zákoník. Problémy mohou nastat především u smluv uzavíraných v rámci obchodních závazkových vztahů (typicky Kupní smlouvy či Smlouvy o dílo), ale nikoliv v námi zkoumané oblasti smlouvy společenské, jelikož ta je upravena pouze v ObchZ. Nicméně tato tzv. dvojkolejnost v soukromém právu má být v blízké budoucnosti odstraněna novými rekodifikacemi obou těchto zákonů, více se této otázce budeme věnovat v části osmé týkající se obou návrhů nové právní úpravy. Zásada subsidiárního použití občanského zákoníku v situaci, kdy některý institut není upraven ve zvláštním předpise, platí i v tomto případě. V rámci právní úpravy smluv v obchodních závazkových vztazích může dojít k několika situacím: smluvní typ je v plné šíři upraven obchodním zákoníkem jeho částečná úprava v ObchZ je doplněna některými ustanoveními ObčZ není v ObchZ upraven vůbec a úprava se řídí pouze občanským zákoníkem. Kromě toho lze uzavřít tzv. smlouvu nepojmenovanou, která není upravena ani v jednom z těchto soukromoprávních předpisů. Podmínkou je, že smluvní strany musí upravit předmět svých závazků s dostatečnou přesností, jinak smlouva platně uzavřena není. 31 Nepojmenovanými smlouvami nejsou smlouvy, které jsou jako smluvní typy upraveny ve 31 Zoufalý V., Munková J. Velká kniha smluvních vzorů. Praha: C.H.Beck, 2007, str. XXI 22

zvláštních zákonech. 32 Jako nepojmenovanou smlouvu nelze uzavřít smlouvu, v rámci jejíhož obsahu se její účastníci snaží vyhnout důsledkům, které konkrétní smluvní typ přináší, jelikož by se jednalo o disimulovaný právní úkon. 33 Převážně dispozitivní právní úprava ponechává značný prostor pro uplatnění vlastní vůle smluvních stran, kde se tak ve značné míře uplatní princip smluvní svobody. V tomto ohledu stěžejní je ust. 263 ObchZ, které taxativně vypočítává ta ustanovení, od kterých se nelze odchýlit. Obchodní zákoník upravuje především odchylky a doplňuje obecná ustanovení zákoníku občanského. Při uzavírání smluv v právním režimu ObchZ je třeba dbát jisté posloupnosti. Východiskem jsou ustanovení taxativně vyjmenovaná v ust. 263 odst. 1 ObchZ, uplatňovaná v souvislosti s aplikací právní úpravy vztahující se k jednotlivým smluvním typům a pak také nepochybně účastníky sjednaný obsah smlouvy v rámci dispozitivních ustanovení zákona. Chybějící obsah smlouvy lze doplnit na základě obchodních zvyklostí, hrajících rovněž svoji důležitou úlohu. Můžeme rozlišit dva druhy zvyklostí, a to jednak zvyklosti použitelné přímo ze zákona, které musí být obecně zachovávány v určitém obchodním odvětví celostátně a nesmí být v rozporu ani se zákonem ani s obsahem smlouvy. Druhým typem pak jsou zvyklosti použitelné na základě smlouvy, na něž musí být odkázáno přímo ve smlouvě a platí, že nesmí být v rozporu s kogentními ustanoveními ObchZ a mají přednost před těmi dispozitivními. 34 Část obsahu smlouvy lze rovněž určit odkazem na všeobecné obchodní podmínky nebo jiné obchodní podmínky, jež jsou smluvním stranám známé, před jejichž uplatněním mají odchylná ujednání ve smlouvě přednost. V některých případech je podřízení smlouvy režimu ObchZ bez výjimky nutné, jindy je ponecháno na vůli smluvních stran, zda-li tak učiní dobrovolně anebo zda pro úpravu svého smluvního vztahu zvolí režim občanského zákoníku. Na základě výše uvedeného můžeme rozlišit 3 základní skupiny: 1) Absolutní obchodní závazkové vztahy Tuto skupinu představují vztahy obligatorně podřízené ObchZ bez ohledu na povahu jeho účastníků. Jsou jimi: typizované obchodní smlouvy upravené v části třetí ObchZ, právní vztahy související se zakládáním obchodních společností a družstev, 32 Rozsudek Nejvyššího soudu ČR ze dne 22.11.2001, sp.zn. 33 Odo 470/2001 33 Rozsudek Vrchního soudu v Praze, sp.zn. 21 Cdo 2137/2004 34 Pelikánová, I. a kol. Obchodní právo. II. díl. Praha: ASPI Publishing s.r.o., 2001, str. 164 23

závazky vznikající z nedovoleného omezování hospodářské soutěže a z nekalosoutěžních deliktů. Snaha o nalezení vhodnějšího označení jako např. typové obchody či nominální obchody, které by lépe odráželo stav legislativy, zatím zůstává bez širší odezvy. 35 2) Relativní obchodní závazkové vztahy Tyto vztahy vznikají mezi podnikateli navzájem nebo mezi podnikateli a státem a spadají pod režim ObchZ za následujících podmínek: jde o vztah týkající se podnikatelské činnosti alespoň jednoho z účastníků, jedná se o uspokojování veřejných potřeb. 3) Fakultativní obchodní závazkové vztahy Jsou jimi situace, v nichž nejsou vztahy účastníků podřízeny právní úpravě obsažené v ObchZ, ale takový právní režim lze sjednat písemnou dohodou účastníků (a to i v případech, kdy samotná smlouva byla uzavřena v ústní formě). Společenská smlouva spadá pod prvně jmenovaný okruh vztahů, což znamená, že jakákoliv jiná úprava není možná a její režim je bez výjimky určen ObchZ. Jednotlivé smluvní typy se liší tzv. podstatnými náležitostmi, které musí vždy smlouva obsahovat, aby ji bylo možné typizovat, tzn. podřadit pod daný smluvní typ. Tyto náležitosti tvoří minimální obsah smlouvy, charakterizují vždy určitý smluvní typ a jsou obsaženy v úvodních ustanoveních dílu upravujícího tu kterou smlouvu. Smlouva je totiž tímto smluvním typem pouze v případě, že se strany dohodly na zákonem stanovených podstatných částech. 36 Pokud by takové náležitosti neobsahovala, mohlo by dojít buď k její konverzi, nebo by se mohla stát smluvním typem upraveným občanským zákoníkem anebo smlouvou nepojmenovanou. Obchodní smlouva může být uzavřena jak v ústní tak písemné formě. Obecně není povinnost dodržet písemnou formu předepsána, ale tam, kde ji zákon stanoví, je podmínkou platnosti smlouvy; přičemž si smluvní strany mohou takovou formu rovněž sjednat. U společenské smlouvy naopak musí být písemná forma dodržena bez výjimky. Jak již bylo řečeno výše, smlouva je uzavřena ve chvíli, kdy se účastníci dohodnou o celém jejím obsahu. Výjimkou z této zásady je případ, kdy může být sjednaná smlouva v některé své nepodstatné části nahrazena dohodou o dodatečném způsobu určení obsahu této její části. V případě, že by obsah měla stanovit určitá konkrétní osoba či soud, musí mít dohoda o způsobu určení, stejně jako smlouva, písemnou formu. Otázka účinnosti 35 Marek K. Smluvní obchodní právo- kontrakty. Brno: Masarykova univerzita 2007, str. 22 36 Zoufalý V., Munková J. Velká kniha smluvních vzorů. Praha: C.H.Beck, 2007, str. XIX 24

smlouvy v takovém případě je řešena dvojím způsobem. Za prvé - dohoda je platná, ale účinná bude až ve chvíli, kdy dojde k určení tohoto chybějícího obsahu, třebaže před uzavřením takové smlouvy si mohou její účastníci vymínit, že pokud nedosáhnou dohody o jejím doplnění, nebude to mít na její platnost vliv. Z jejich dohody musí dostatečně jasně vyplynout způsob dodatečného určení obsahu závazku a také to, že toto určení nezávisí na vůli jen jedné strany. 37 V druhém případě mají tato ustanovení povahu podmínky odkládací, i co se týče platnosti již dohodnutých částí smlouvy a smlouva se stává platnou i účinnou až úplnou dohodou účastníků o všech jejích chybějících částech. Pravidlem při uzavírání typizovaných smluv v rámci obchodně závazkových vztahů je, že jedna ze smluvních stran se zavazuje k určitému plnění a druhá strana je oprávněna toto plnění vyžadovat. Oproti smlouvě společenské, která je jejími účastníky uzavírána za společným účelem. Poněvadž ObchZ neobsahuje zvláštní úpravu v souvislosti s absolutní neplatností smlouvy, použijí se ustanovení ObčZ, která ale zároveň vylučují použití úpravy relativní neplatnosti pro vztahy podřízené režimu ObchZ. Smluvní strany nejsou oprávněny od smlouvy odstoupit ani v případě, že ji uzavřely v tísni či za nápadně nevýhodných podmínek, jako je to možné v případě smluv uzavřených dle občanského zákoníku. Vždy však bude záležet na posouzení konkrétní situace, v jaké míře mohla tíseň ovlivnit smluvní svobodu toho kterého účastníka. 38 U společenské smlouvy je taková možnost vyloučena. Můžeme shrnout, že pro smlouvy uzavírané v rámci obchodních závazkových vztahů typicky platí, že: vyjadřují vůli jejich účastníků, přičemž zohledňují konkrétní okolnosti případu a zájmy účastníků, postavení smluvních stran je rovnoprávné, musí být určen předmět smlouvy, zpravidla jsou úplatné, většinou jsou závazky obou stran synallagmatické (tzn. obě strany mají práva i povinnosti), mohou být uzavřeny i neformálním způsobem. 37 Zoufalý V., Munková J. Velká kniha smluvních vzorů. Praha: C.H.Beck, 2007, str. XXXVI 38 Rozhodnutí VS ze dne 5.3.1993, sp.zn. 3 Cdo 47/1992 25