Č. j.: 2R 18/05 Hr V Brně dne 27. července 2005 Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 22.2.2005 obcí Dolní Třebonín, zast. starostou Pavlem Ševčíkem, se sídlem Dolní Třebonín 6, 382 01 Dolní Třebonín, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 10.2.2005 č. j. VZ/S106/04 152/637/05-GS ve věci přezkoumání úkonů zadavatele obce Dolní Třebonín, se sídlem Dolní Třebonín 6, 382 01 Dolní Třebonín, učiněných při zadání veřejných zakázek souvisejících s výstavbou obytného areálu v lokalitě NAD OHRADY v Dolním Třeboníně, zadaných v letech 2001 až 2003 podle zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto: Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S106/04-152/637/05-GS ze dne 10.2.2005 p o t v r z u j i a podaný rozklad z a m í t á m.
O d ů v o d n ě n í Obec Dolní Třebonín, zast. starostou Pavlem Ševčíkem, se sídlem Dolní Třebonín 6, 382 01 Dolní Třebonín (dále jen zadavatel ), ve svém rozkladu odkazuje na svá dřívější vyjádření, především pak na obsah původního jím podaného rozkladu ze dne 22.9.2004 a konstatuje, že Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen Úřad ) v napadeném rozhodnutí opakuje svoji původní argumentaci, aniž dostatečně vysvětluje, proč je dána údajná věcná a časová souvislost jednotlivých šetřených zakázek, a nebo aniž přesvědčivě vyvrací argumenty zadavatele. Věcnou souvislost Úřad zužuje na skutečnost, že stavby mají shodný účel (bytovou výstavbu), časovou souvislost na skutečnost, že byly zadány ve shodné době (roce). Dle tvrzení zadavatele jde však o technicky rozdílné objekty budované na základě jiné projektové dokumentace a uváděné rozdílně do provozu. Jen skutečnost, že je lze zahrnout pod obecný pojem bytový dům (bytová jednotka) nemůže dle názoru zadavatele podpořit názor o shodnosti předmětu plnění, když v konečném důsledku jde o jiné stavby. Za spekulativní výklad ustanovení 67 zákona pak zadavatel označuje tvrzení napadeného rozhodnutí, že zadavatel na začátku rozpočtového roku má jistou představu o celkovém finančním objemu veřejných zakázek, které hodlá v tomto období realizovat a uvádí, že podobný postup je nerealizovatelný vzhledem k provázanosti realizace veřejných zakázek s dotačními podmínkami Státního fondu rozvoje bydlení, kvůli které zadavatel na počátku jednotlivého rozpočtového roku nemůže znát souhrn peněžitých závazků, které mu vzniknou. Zadavatel se domnívá, že Úřadem nebyly dostatečně zjištěny okolnosti a skutečnosti vedoucí k zadavatelem zvolenému postupu při zadání veřejných zakázek tak, aby závěry přesvědčivě odůvodňovaly uložení pokuty na základě vědomého závažného porušení zákona ze strany zadavatele. K dále zjištěnému porušení ustanovení 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení 11 odst. 1 zákona zadavatel uvádí, že změny v návrhu smlouvy o dílo, tak jak byly navrženy a provedeny vybraným uchazečem, zadavatel nehodnotí jako zvýhodnění jednoho uchazeče, které současně ve svých důsledcích neznamenají pro zadavatele faktické znevýhodnění. V závěru rozkladu pak zadavatel uvádí, že souhrn uložených pokut představuje skutečně zhruba 6 % ročního rozpočtu obce, avšak nesouhlasí s názorem Úřadu, že tato výše nemůže závažně ovlivnit chod a fungování obce. S ohledem na výše uvedené pak zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí, a nebo jej změnil tak, že podstatným způsobem sníží uloženou pokutu. Ze správním spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Na základě podnětu obdrženého dne 16.2.2004 Úřad přezkoumal zadání veřejných zakázek spojených s výstavbou obytného areálu v lokalitě NAD OHRADY v Dolním Třeboníně, zadávaných v letech 2001, 2002 a 2003, a zahájil dne 22.6.2004 správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka označil zadavatele. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal dne 31.8.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S106/04-151/4234/04-IŠ, kterým uložil zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona pokutu ve výši 300 000,- Kč. Dne 21.9.2004 pak odeslal zadavateli jako jedinému účastníkovi správního řízení vyrozumění o opravě nesprávností v písemném vyhotovení rozhodnutí ve smyslu ustanovení 47 odst. 6 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb. (dále jen správní řád ). Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 24.9.2004 rozklad, na základě kterého předseda Úřadu rozhodnutím č. j. 2R 76/04 Hr ze dne 25.1.2005 zrušil napadené rozhodnutí Úřadu a věc mu vrátil k novému projednání a rozhodnutí, neboť postup Úřad při opravě nesprávností v písemném vyhotovení rozhodnutí ve věci shledal jako nezákonný a odporující ustanovení 47 odst. 6 správního řádu. Úřad následně dne 3.2.2005 vyrozuměl zadavatele o pokračování správního řízení. 2
Po opětovném posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 10.2.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S106/04-152/637/05-GS, kterým v postupu zadavatele opakovaně konstatoval ve výrokové části I. v případě zadávání veřejných zakázek v roce 2001 závažné porušení ustanovení 3 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen zákon ), v návaznosti na ustanovení 67 odst. 1 zákona, ve výrokové části II. v případě veřejných zakázek zadaných v roce 2002 rovněž závažné porušení ustanovení 3 odst. 2 zákona v návaznosti na ustanovení 67 odst. 1 zákona a ve výrokové části III. pak v případech zadání veřejných zakázek zadaných v roce 2003 závažná porušení ustanovení 3 odst. 2 zákona v návaznosti na ustanovení 67 odst. 1 zákona a rovněž porušení ustanovení 49 odst. 9 zákona v návaznosti na ustanovení 11 odst. 1 zákona. Za závažná porušení konstatovaná ve výrokových částech II. a III. pak uložil zadavateli pokutu v souhrnné výši 300 000, -Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí k porušení ustanovení 3 odst. 2 zákona v návaznosti na ustanovení 67 odst. 1 zákona, že zadavatel v letech 2001, 2002 a 2003 vždy rozdělil předmět veřejných zakázek na více samostatných zakázek, byť spolu tyto zakázky zjevně věcně a časově souvisí, neboť se jedná o výstavbu celého areálu rodinných domků, jejichž výstavba se uskutečnila na základě společné projektové dokumentace, došlo ke stejnému okamžiku zadání, k souběžné realizaci výstavby stejným uchazečem, přičemž dílčí konstrukční odlišnosti jednotlivých objektů dle názoru Úřadu nemohou odůvodnit rozdělení předmětu veřejné zakázky. Závažnost porušení zákona shledává Úřad v tom, že pokud by zadavatel zadal veřejné zakázky správným postupem, pak vzhledem k výši budoucího peněžitého závazku by musel zvolit formu obchodní veřejné soutěže, která nabízí širší výběr nabídek v intenzivnějším konkurenčním prostředí. Závažného porušení ustanovení 49 odst. 9 zákona v návaznosti na ustanovení 11 odst. 1 zákona se zadavatel dopustil tím, že připustil změnu ve smlouvě o dílo oproti podmínkám, které stanovil v návrhu smlouvy, jenž byl součástí zadání příslušných veřejných zakázek. Zadavatel akceptoval připomínky uchazeče a pozměnil v jednotlivých případech ustanovení uzavírané smlouvy o dílo v souladu s požadavky uchazeče ČB pozemní stavby, ačkoliv se jednalo o změny ve prospěch vybraného uchazeče, čímž došlo v rozporu se zákonem k zvýhodnění tohoto uchazeče. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S106/04-152/637/05-GS ze dne 10.2.2005 uložil zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona pokutu ve výši 300 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. K tvrzením rozkladu uvádím následující: Zadavatel ve svém rozkladu namítá, že napadeným rozhodnutím zůstaly nevypořádány jeho námitky obsažené v původním rozkladu ze dne 22.9.2004. S tvrzením zadavatele nelze souhlasit. Úřad se v napadeném rozhodnutí námitkami zadavatele, které uvedl ve svém původním rozkladu, zabýval, jak je mimo jiné patrné i z přímého odkazu na tento rozklad, obsaženého na stranách 10 a 12 napadeného rozhodnutí. Současně je však možno konstatovat, že v zadavatelem odkazovaném rozkladu nebyly obsaženy žádné nové 3
skutečnosti ani tvrzení, se kterými by se Úřad nevypořádal již v dosavadnímu průběhu správního řízení. Rovněž tak tvrzení zadavatele, že v napadeném rozhodnutí není dostatečně a přesvědčivě vysvětlena věcná a časová souvislost šetřených veřejných zakázek, lze označit za nepodložené. V napadeném rozhodnutí jsou u každé veřejné zakázky popsány datum zadání, předmět plnění, vybraný uchazeč, datum uzavření smlouvy, cena dané veřejné zakázky a z těchto atributů pak časová a věcná souvislost šetřených veřejných zakázek jednoznačně vyplývá, stejně jako i srovnatelnost předmětů plnění těchto zakázek. I když projektová dokumentace u šetřených veřejných zakázek nebyla vždy totožná, nelze z této skutečnosti dovozovat, že se nejedná o plnění stejného nebo srovnatelného druhu ve smyslu ustanovení 67 odst. 1 zákona, neboť se ve všech případech jednalo o výstavbu bytových domů v jedné lokalitě, ve stejném rozpočtovém období a vždy se jednalo o bytové jednotky sloužící bydlení občanů. Odlišnost předmětů plnění spočívala, jak v rozkladu uvádí sám zadavatel, pouze například v jiné konstrukci střech, jiné velikosti bytů, a podobně. K tomu uvádím, že pokud by byl při aplikaci ustanovení 67 odst. 1 zákona zohledňován i ukazatele velikosti bytů, konstrukcí střech, konstrukcí krovů, apod., byl by v konečném důsledku každý samostatný byt, respektive každá samostatná bytová jednotka, jinou veřejnou zakázkou, neboť každý byt či bytová jednotka může mít jinou dispozici a velikost pokojů, jiné typy a konstrukce dveří, podlah, příslušenství atd. Tímto přístupem by však docházelo k záměrnému dělení předmětů veřejných zakázek, a tedy i k obcházení účelu zákona. Stejně tak nelze přijmout ani tvrzení zadavatele, že postup, kdy na začátku rozpočtového období si vytvoří určitou představu o celkovém finančním objemu veřejných zakázek, na základě kterého zvolí způsoby zadání, je nerealizovatelný, neboť jak již uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, zadavatel mohl využít možnosti dílčího plnění veřejné zakázky ve smyslu ustanovení 5 odst. 2 písm. g) zákona s tím, že již v podmínkách zadání zveřejní, že jednotlivá dílčí plnění budou realizována postupně až v případě získání potřebných finančních prostředků, například formou dotací. Zadavatel dále ve svém rozkladu připouští porušení ustanovení 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení 11 odst. 1 zákona, avšak vyslovuje domněnku, že změny ve smlouvě oproti jejímu návrhu, jak byl formulován v zadání veřejné zakázky, nepředstavovaly pro zadavatele faktické znevýhodnění. S tímto tvrzením zadavatele opět nelze souhlasit, neboť například v případě veřejné zakázky Deset řadových domků 10 bytových jednotek v obci Dolní Třebonín bylo v čl. V.4. písm. b) návrhu smlouvy mimo jiné stanoveno, že práce, které nelze předem specifikovat co do jejich rozsahu a pracnosti, budou zhotovitelem objednateli účtovány pomocí hodinové zúčtovací sazby, která je stanovena na max. výši 160, - Kč za jednu odpracovanou hodinu. Ve smlouvě o dílo uzavřené s vybraným uchazečem byla hodinová sazba navýšena na 250,-- Kč za jednu odpracovanou hodinu, což znamená zjevné zvýhodnění pro vítězného uchazeče a znevýhodnění pro zadavatele. Uvedený postup zadavatele, kdy do smlouvy s vítězným uchazečem zapracuje na návrh tohoto vítězného uchazeče i ustanovení, která nebyla stanovena v podmínkách zadání veřejné zakázky a která umožňují vítěznému uchazeči nárokovat u zadavatele změnu celkové ceny díla, nelze považovat za postup, který je v souladu se zákonem, stejně jako v souladu se zásadou nediskriminace uchazečů a transparentnosti zadávacího procesu. V závěru svého rozkladu pak zadavatel namítá, že pokuta byla Úřadem uložena v rozporu se zásadou proporcionality. K tomu uvádím, že zadavatel v průběhu let 2001 až 2003 proinvestoval v souvislosti s šetřenými veřejnými zakázkami celkem 222 495 278,- Kč. 4
Pokuta ve výši 300 000,- Kč byla uložena pouze ve výši cca 5,45 % běžného rozpočtu zadavatele. Vzhledem k objemu proinvestovaných prostředků a s ohledem na maximální možnou výši pokuty 835 760,- Kč pak lze pokutu vyměřenou v necelé polovině této maximální možné výše považovat za úměrnou částku, která odpovídá výši pokut ukládaných Úřadem v obdobných případech a současně odpovídá závažnosti porušení zákona. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno. P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Dolní Třebonín, se sídlem Dolní Třebonín 6, 382 01 Dolní Třebonín, okr. Český Krumlov, zast. Pavlem Ševčíkem, 2. spis. 5