Č. j.: 2R 32/01 Hr V Brně dne 29. října 2001

Transkript

1 Č. j.: 2R 32/01 Hr V Brně dne 29. října 2001 Ve správním řízení o rozkladu ze dne podaném městem Rosice, zast. starostou Mgr. Pavlem Polanským, se sídlem Palackého nám. 13, Rosice, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 142/01-153/3235/01-Dh ze dne ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Rosice, se sídlem Palackého nám. 13, Rosice, učiněných při zadávání veřejných zakázek: 1. Rekonstrukce venkovní kanalizace Rosice Husova ulice, zadávaná formou výzvy ze dne více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., 2. Projekt celkové rekonstrukce Palackého náměstí v Rosicích, zadávaná formou zjednodušeného zadání ze dne podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., 3. Novostavba obytného domu v Rosicích, Pod Trojicí, zadávaná formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., 4. Kanalizace v ul. kpt. Jaroše v Rosicích, zadávaná formou zjednodušeného zadání ze dne podle 49a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb., 5. Svoz a likvidace komunálního odpadu v Rosicích, zadávaná formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ze dne podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., jsem podle 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb. a zákona č. 227/2000 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

2 Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S 142/01-153/3235/01-Dh ze dne a podaný rozklad p o t v r z u j i z a m í t á m. O d ů v o d n ě n í Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen ÚOHS ), jako orgán příslušný podle 51 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., provedl dne kontrolu postupů při zadávání veřejných zakázek u města Rosice, zast. starostou Mgr. Pavlem Polanským, se sídlem Palackého nám. 13, Rosice (dále jen zadavatel ). Na základě provedené kontroly si ÚOHS u pěti veřejných zakázek vyžádal dokumentaci o jejich zadávání, a protože po prostudování této dokumentace získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele, zahájil správní řízení z vlastního podnětu. Zahájení správního řízení oznámil ÚOHS zadavateli dopisem ze dne , zadavatel dopis obdržel dne a tímto dnem bylo také správní řízení zahájeno, ve kterém jako jediného účastníka ÚOHS označil zadavatele. V oznámení o zahájení správního řízení také ÚOHS seznámil zadavatele s následujícími předběžnými výsledky řízení a poskytl mu možnost se k těmto výsledkům vyjádřit: 1) Veřejná zakázka Rekonstrukce venkovní kanalizace Rosice Husova ulice byla zadána formou výzvy ze dne sedmnácti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. (dále jen zákon ), přičemž poslední zájemce obdržel výzvu dne Konec lhůty pro podání nabídek byl stanoven na a v tento den zadavatel obdržel nabídky jedenácti uchazečů, z nichž žádný nebyl z další účasti na veřejné zakázce vyloučen. Zadavatel nabídky posoudil a rozhodl, že do druhého kola výběru byly vybrány 3 firmy. Z těch pak zadavatel vybral dne nejvhodnější nabídku. Dokumentace o zadání veřejné zakázky neobsahuje informace o průběhu vlastního hodnocení nabídek. 2) Veřejná zakázka Projekt celkové rekonstrukce Palackého náměstí v Rosicích byla dne zadána výzvou dvanácti zájemcům k podání nabídky podle 49a zákona. Zadavatel ve výzvě uchazečům přiznal nárok na úhradu nákladů spojených s účastí v soutěži ve výši 1 500,-Kč. Z osmi obdržených nabídek výběrová komise pět uchazečů vyřadila v prvním kole a zbývající tři nabídky podrobně prověřila a následně 2

3 hlasováním provedla výběr nejvhodnější nabídky. Z dokumentace o zadání veřejné zakázky nevyplývá, že nabídky byly hodnoceny podle kritérií stanovených zadavatelem. 3) Předmět veřejné zakázky Novostavba obytného domu v Rosicích, Pod Trojicí charakterizoval zadavatel ve výzvě ze dne podle 49 odst. 1 zákona jako výstavba obytného domu 18 bytových jednotek ve Městě Rosice,. Obdržel nabídky od čtyř uchazečů, tři uchazeče z další účasti na veřejné zakázce vyloučil a s uchazečem P & H Staving spol. s r. o., Rosice, pak uzavřel smlouvu o dílo na provedení předmětu veřejné zakázky, přičemž cena díla byla stanovena na ,- Kč za realizaci první etapy a ,- Kč za realizaci druhé etapy. ÚOHS zjistil, že nabídka uchazeče P & H Staving spol. s r. o., Rosice, byla podána na výstavbu obytného domu, 9 bytových jednotek s nabídkovou cenou ,- Kč a dále ÚOHS zjistil, že předložená dokumentace neobsahuje doklady o splnění kvalifikačních předpokladů podle 2c odst. 2 zákona u uchazeče, se kterým byla uzavřena smlouva. 4) Veřejná zakázka Kanalizace v ul. Kpt. Jaroše v Rosicích byla zadána podle 49a zákona dne výzvou pěti zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky. Jako nejvhodnější byla vybrána nabídka uchazeče PŘEMYSL VESELÝ stavební a inženýrská činnost s. r. o., Brno, s nabídkovou cenou ,- Kč. Dne byla s uchazečem uzavřena smlouva o dílo, ve které je uvedena cena ,- Kč. 5) Při zadávání veřejné zakázky Svoz a likvidace komunálního odpadu v Rosicích zadavatel postupoval podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., ale k podaní nabídek vyzval pouze čtyři zájemce o veřejnou zakázku, přičemž jednomu z nich byla výzva doručena dne a konec lhůty pro podávání nabídek zadavatel stanovil na Zadavatel obdržel nabídky od tří uchazečů, jeden uchazeč byl z další účasti na veřejné zakázce vyloučen pro nesplnění kvalifikačních předpokladů a dne uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem SELIO, spol. s r. o., Blansko, smlouvu o sběru, svozu a zneškodnění odpadu, která při určení ceny za poskytované služby odkazuje na ceník jako přílohu pro daný rok, tento ceník však ÚOHS neměl k dispozici. Předložená dokumentace dále neobsahovala žádné informace o provedení vlastního hodnocení nabídek ani zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky a nebylo v ní ani jednoznačně vymezeno množství a druh požadovaných služeb. K jednotlivým zjištěním ÚOHS se zadavatel v dopise ze dne vyjádřil takto: 1) Jednotlivý členové se s nabídkami seznámili s předstihem a při vlastním jednání komise se po diskusi přistoupilo k hlasování. Takto bylo postupováno v obou kolech výběru. O vlastním hodnocení byla vytvořena již dříve předložená tabulka. 2) Budoucí zhotovitel stavby byl vybrán z širokého spektra účastníků, budoucí cena díla nebyla známa a proto bylo problematické vybrat vhodnou formu zadání veřejné zakázky. 3) Výzva byla učiněna pro dva zrcadlově shodné objekty, proto byly nabídky porovnatelné i při nacenění pouze jednoho objektu. Neprokázání kvalifikačních předpokladů u vybraného uchazeče zadavatel označuje za svou chybu, neboť se jedná o místní firmu, se kterou spolupracuje dlouhodobě. 3

4 4) Při výběrovém řízení se projevila nutnost provést před napojením nové kanalizace opravu přilehlé kanalizace, která je v nevyhovujícím stavu a není zcela zmapovaná. Toto se promítlo i do ceny díla. 5) Jedná se o opakovanou zakázku, byly obeslány pouze čtyři firmy, které dle referencí plní úkoly ve své oblasti bez problémů, podmínky zadání byly stanoveny ve výzvě v čl. 4 a také při osobních konzultacích s kontaktními osobami. Dne vydal ÚOHS rozhodnutí č. j. S 142/01-153/3235/01-Dh ve kterém konstatoval, že zadavatel 1) u veřejné zakázky Rekonstrukce venkovní kanalizace Rosice Husova ulice porušil závažným způsobem - 49 odst. 6 zákona, neboť uchazečům nebyla zachována 14 denní lhůta pro podání nabídek, - 49 odst. 4 zákona v návaznosti na 6 odst. 2 písm. b) a odst. 3 zákona a v návaznosti na 11 odst. 1 zákona, neboť nehodnotil nabídky všech uchazečů a nabídky, které hodnotil, nehodnotil podle kritérií uvedených v podmínkách zadání veřejné zakázky a také nepřidělil kritériím hodnocení odpovídající stupeň významu, který jim přisuzoval. 2) u veřejné zakázky Projekt celkové rekonstrukce Palackého náměstí porušil závažným způsobem - 64 odst. 2 zákona, neboť v podmínkách zadání přiznal uchazečům nárok na úhradu nákladů spojených s účastí na soutěži, - 49a odst. 3 v návaznosti na 49 odst. 5 tím, že nabídky nehodnotil podle kritérií stanovených v podmínkách zadání veřejné zakázky, - 3 odst. 3 zákona v návaznosti na 49a odst. 1 zákona, neboť veřejnou zakázku zadal zjednodušenou formou zadávání, ačkoliv výše peněžitého závazku přesáhla zákonný limit ,- Kč. 3) u veřejné zakázky Novostavba obytného domu v Rosicích, Pod Trojicí porušil závažným způsobem - 49 odst. 5 zákona, když posuzoval a hodnotil nabídky, které obsahově neodpovídaly podmínkám zadání, - 49 odst. 4 zákona v návaznosti na 6 odst. 2 písm. b) a odst. 3, neboť nabídky nehodnotil podle kritérií uvedených v podmínkách zadání a také těmto kritériím nepřidělil odpovídající stupeň významu, který jim přisuzoval. Dále toto ustanovení zákona porušil tím, že neoznámil všem (tj. i vyloučeným) uchazečům výběr nejvhodnější nabídky, - 11 odst. 1 zákona, neboť s uchazečem, který neprokázal kvalifikační předpoklady, byla uzavřena smlouva o dílo na plnění předmětu veřejné zakázky. 4) u veřejné zakázky Kanalizace v ul. Kpt. Jaroše v Rosicích porušil závažným způsobem - 3 odst. 3 zákona v návaznosti na 49a odst. 1 zákona, když aniž by vyzval nejméně tři zájemce o veřejnou zakázku, rozšířil předmět a navýšil cenu původní veřejné zakázky o částku ,- Kč. 5) u veřejné zakázky Svoz a likvidace komunálního odpadu v Rosicích porušil závažným způsobem 4

5 - 3 odst. 2 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., když nezvolil správnou formu zadání veřejné zakázky. Za zjištěná porušení zákona uložil ÚOHS zadavateli pokutu ve výši ,- Kč. V odůvodnění svého rozhodnutí ÚOHS zejména uvádí: 1) Čtrnáctidenní lhůta pro podání nabídek podle 49 odst. 6 zákona nebyla zachována u uchazeče PSJ Brno spol. s r. o., Brno, který výzvu obdržel až dne , ale konec lhůty pro podávání nabídek zadavatel stanovil na Dále zadavatel nepořídil písemný záznam o posouzení a hodnocení nabídek, ač mu písemnou formu všech jeho úkonů předepisuje 68 odst. 1 zákona, a i celkově posoudil ÚOHS hodnocení nabídek zadavatelem jako nedostatečně průhledné a průkazné. Zadavatel také podle názoru ÚOHS při hodnocení nabídek znevýhodnil ty uchazeče, kteří nepostoupili do druhého kola hodnocení. ÚOHS také konstatuje, že závažné porušení zákona bylo u zadavatele zjištěno opakovaně, neboť za podobná porušení zákona mu byla ÚOHS uložena sankce již v roce 1999 ve správním řízení S 114/99. 2) Zadavatel pochybil tím, když přiznal zájemcům o veřejnou zakázku nárok, který jim 64c odst. 2 zákona výslovně nepřiznává. Dále zadavatel opět při hodnocení nabídek znevýhodnil ty uchazeče, kteří nepostoupili do druhého kola hodnocení nabídek. V této souvislosti ÚOHS konstatuje, že kritéria hodnocení nabídek musí být vůči všem uchazečům o veřejnou zakázku uplatněna stejným způsobem. ÚOHS dále zjistil, že veřejná zakázka byla zadána formou zjednodušeného zadání podle 49a zákona, ale peněžitý závazek, který zadavateli vyplynul z uzavřené smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky, přesáhl částkou ,- Kč limit ,- Kč, který pro tento zjednodušený způsob zadávání veřejné zakázky předepisuje zákon. 3) ÚOHS konstatuje, že ač zadavatel požadoval jako předmět veřejné zakázky výstavbu obytného domu 18 bytových jednotek, tak všichni vyzvaní uchazeči podali nabídky na výstavbu obytných domů 9 bytových jednotek. Zadavatel přesto s uchazečem P & H Staving spol. s r. o., Rosice, který navíc nepředložil potvrzení příslušných orgánů o tom, že nemá splatný nedoplatek na pojistném na veřejné zdravotní pojištění, na pojistném na sociální zabezpečení nebo na příspěvku na státní politiku zaměstnanosti, uzavřel smlouvu o provedení předmětu veřejné zakázky. Navíc cena sjednaná ve smlouvě byla dvojnásobná oproti nabídkové ceně uchazeče. 4) Zadavatel si ve výzvě vyhradil právo jednat o náplni smlouvy o dílo, vyjma ceny a termínu plnění. Přesto byl ve smlouvě o dílo, uzavřené s vybraným uchazečem, oproti výsledkům výběrového řízení rozšířen předmět veřejné zakázky o rekonstrukci a napojení vodovodu a kanalizace v ul. Kolárova a zároveň cena veřejné zakázky byla navýšena o ,- Kč, aniž by zadavatel vyzval k podání nabídky na rozšíření předmětu veřejné zakázky nejméně tři zájemce. 5) Zadavatel zadal veřejnou zakázku podle 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. a uzavřel s vybraným uchazečem SELIO, spol. s r. o., Blansko, smlouvu na dobu určitou na pět let, přičemž si ve smlouvě ponechal prostor na její vypovězení. Celkový budoucí peněžitý závazek zadavatele tedy činí ,- Kč. ÚOHS konstatuje, 5

6 že zadavatel porušil 3 odst. 2 citovaného zákona, neboť takto rozsáhlou zakázku měl zadat formou obchodní veřejné soutěže podle části druhé citovaného zákona. Proti tomuto rozhodnutí podal zadavatel dne rozklad, ve kterém především považuje uloženou pokutu za nepřiměřenou ke zjištěným pochybením. Obecně zadavatel konstatuje, že z jeho strany došlo k neúmyslným pochybením, závadám a nedostatkům, které však neměly žádný negativní vliv na průběh ani výsledky výběrových řízení, žádný účastník nebyl poškozen, ani nedošlo k nehospodárnému využití veřejných prostředků. Nabídky byly vždy posuzovány výběrovou komisí i městskou radou a ve skutečnosti, že se tyto dva orgány v hodnocení nabídek pokaždé shodly, vidí zadavatel potvrzení správnosti svých rozhodnutí. Ke konkrétním veřejným zakázkám zadavatel dále uvádí: 1) K této veřejné zakázce neuvádí žádné nové skutečnosti, pouze konstatuje, že posuzování nabídek probíhalo podle kritérií uvedených v podmínkách zadání. 2) Při zadávání veřejné zakázky se nepředpokládalo, že by výše budoucího finančního závazku, který zadavateli vznikne, přesáhla částku ,- Kč. Zrušení veřejné zakázky a nové výběrové řízení by pak znamenalo velkou časovou ztrátu a ohrožení uvažovaného zahájení stavby. 3) Zadavatel opět neuvádí žádné nové skutečnosti, pouze konstatuje, že nabídky byly hodnoceny podle kritérií uvedených v zadání. 4) Nutnost rozšíření předmětu veřejné zakázky (a tedy i nutnost zvýšení ceny veřejné zakázky) se projevila až v průběhu stavby, nové výběrové řízení a možné vybrání jiného uchazeče by znamenalo velké časové zpoždění stavebních prací na velmi frekventované ulici. Proto bylo rozšíření veřejné zakázky provedeno bez výběrového řízení. 5) Zadání veřejné zakázky bylo původně uvažováno s plněním na jeden rok, k jeho rozšíření na 5 let se přistoupilo po vzájemném projednání a připomínkování jako k výhodnější variantě. Ve smlouvě byla zakotvena možnost předčasného vypovězení smlouvy a vypsání nového výběrového řízení. Proto zadavatel v rozkladu navrhuje, aby od pokuty, uložené mu napadeným rozhodnutím, bylo upuštěno a svůj návrh odůvodňuje skutečností, že v dnešní době má nedostatek finančních prostředků. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru: ÚOHS tím, že svým rozhodnutím č. j. S 142/01-153/3235/01-Dh ze dne uložil zadavateli pokutu ve výši ,- Kč za zjištěná porušení zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Také s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji. K jednotlivým argumentům navrhovatele v rozkladu uvádím následující. 6

7 Zadavatel svým postupem při zadávání předmětných veřejných zakázek porušil současně několik ustanovení zákona, tuto skutečnost v rozkladu nevyvrací a pouze neodůvodněně spekuluje, že jeho pochybení nebyla závažná, neboť svým postupem žádného uchazeče nezkrátil na jeho právech a ani nedošlo k nehospodárnému užití veřejných finančních prostředků. S touto domněnkou zadavatele nelze souhlasit. U veřejných zakázek, uvedených pod body 1) a 2), zadavatel zvolil pro hodnocení nabídek systém dvou kol, ač ani jedna z těchto zakázek nebyla zadána podle 43 a násl. zákona dvoustupňovou obchodní veřejnou soutěží. Zadavatel se tak dopustil hrubé diskriminace uchazečů o veřejnou zakázku, kteří nepostoupili do druhého kola a dostal se do přímého rozporu s jednou ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, zásadou nediskriminace uchazečů. Také s argumentací zadavatele, uvedenou pod body 2) a 4) nelze souhlasit. Zadavatel musí před zadáním veřejné zakázky odhadnout výši budoucího peněžitého závazku, který mu vznikne ze smlouvy o plnění předmětu veřejné zakázky a musí zvolit takovou formu zadání veřejné zakázky, která výši tohoto peněžitého závazku odpovídá. Pokud výše peněžitého závazku přesto překročí jeho očekávání, je zadavatel povinen veřejnou zakázku zrušit a zadat ji znovu, tentokrát již vhodným způsobem, neboť zákon mu v takové situaci nedává jinou možnost. Tím, že se zadavatel v uvedených případech zachoval jinak, jednal v rozporu s další důležitou zásadou zadávání veřejných zakázek, totiž se zásadou transparentnosti zadávání veřejných zakázek. Zcela se ztotožňuji s argumentací prvostupňového rozhodnutí u veřejné zakázky, uvedené pod bodem 3), neboť zákon nepřipouští, aby cena díla, uvedená ve smlouvě o provedení předmětu veřejné zakázky, byla odlišná od nabídkové ceny vybraného uchazeče, byť se zadavateli vzhledem k okolnostem případu může tento nesoulad jevit jako pouhá formalita. V uvedeném případě žádný z uchazečů o veřejnou zakázku nepředložil nabídku, která by odpovídala zadání veřejné zakázky, a zadavatel proto vůbec neměl přistoupit k výběru nejvhodnější z nich. K argumentaci z rozkladu, týkající se veřejné zakázky uvedené pod bodem 5), se opět ztotožňuji s argumentací prvostupňového rozhodnutí a pouze uvádím, že pokud v průběhu zadávání veřejné zakázky zjistil, že by pro něj bylo výhodnější uzavřít smlouvu na provedení předmětu veřejné zakázky v jiném znění, než jaké uvažoval před zahájením zadávání veřejné zakázky, měl uvedenou veřejnou zakázku zrušit (pokud si tuto možnost vyhradil ve vyhlášení veřejné zakázky) a zadat ji znovu, v novém znění a formou, která by odpovídala výši budoucího peněžitého závazku, plynoucího pro zadavatele z nového znění smlouvy o provedení předmětu veřejné zakázky. Jiným postupem se zadavatel opět dostal do rozporu se zákonem. K uložení pokuty přistoupil ÚOHS mimo jiné i s přihlédnutím k tomu, že se u zadavatele jednalo o opakované porušení zákona. Již v minulosti mu ÚOHS ve správním řízení č. j. S 114/99 rozhodnutím ze dne , které nabylo právní moci dne , uložil pokutu ve výši ,- Kč za totožná porušení zákona. Je proto podle mého mínění velmi žádoucí akcentovat v tomto případě obě základní funkce právní odpovědnosti, funkci represivní postih za porušení právní povinnosti a funkci preventivní, jejímž účelem je odradit adresáta sankce od dalšího porušování zákona. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku. 7

8 P o u č e n í Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat. Ing. Josef Bednář předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže Obdrží: 1. Město Rosice, se sídlem Palackého nám. 13, Rosice, zast. Mgr. Pavlem Polanským 2. spis 8