Č. j.: S174/2006-13399/2006/530-BM V Brně dne 31. července 2006 Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle 94 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném dne 14.6. 2006 na návrh ze dne 12.6. 2006, jehož účastníky jsou zadavatel město Frýdek-Místek, IČ: 00296643, se sídlem Radniční 1148, 738 01 Frýdek-Místek, zastoupené Ing. Evou Richtrovou, starostkou, navrhovatel Moravský Plynostav, a.s., IČ: 46345957, se sídlem Zastávecká 371, 665 01 Rosice u Brna, za niž jedná Ota Dvořák, předseda představenstva, uchazeč INSTALL CZ, s.r.o., IČ: 25876643, se sídlem Na Baštici 168, 738 01 Staré Město, jemuž byla veřejná zakázka přidělena, ve věci veřejné zakázky Plynofikace ul. Nad přehradou zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo dne 29.3.2006 uveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem 50019759, rozhodl podle 101 citovaného zákona o veřejných zakázkách takto: Výše uvedené správní řízení se podle 101 odst. 5 zákona zastavuje, neboť nebylo shledáno porušení zákona o veřejných zakázkách. Odůvodnění Zadavatel město Frýdek-Místek, IČ: 00296643, se sídlem Radniční 1148, 738 01 Frýdek-Místek, zastoupený Ing. Evou Richtrovou, starostkou (dále jen zadavatel ) uveřejnil podle 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen zákon ), na centrální adrese dne 29.3.2006 pod evidenčním číslem 50019759 oznámení otevřeného řízení za účelem zadání veřejné zakázky Plynofikace ul. Nad přehradou.
Jako kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí kritéria stanovil: výše nabídkové ceny, váha 80%, doba plnění veřejné zakázky, váha 11 % a záruka za dílo, váha 9 %. Ve lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 6 nabídek. V rámci druhého jednání hodnotící komise dne 9.5.2006 došlo k otevírání obálek a kontrole, zda zaslané nabídky jsou zpracovány v požadovaném jazyku, podepsány oprávněnou osobou a z hlediska požadovaného obsahu úplné. Na základě provedené kontroly byly hodnotící komisí vyřazeny neúplné nabídky dvou uchazečů. Dne 10.5.2006 se konalo třetí jednání hodnotící komise, zaměřené na ověření splnění kvalifikačních kritérií a na posouzení a hodnocení zbylých nabídek. Z Protokolu o třetím jednání hodnotící komise a ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek vyplývá, že ze zadávacího řízení byly vyloučeni další dva uchazeči, z nichž jedním je Moravský Plynostav, a.s., který byl vyloučen pro nesplnění kvalifikačních kritérií dle 32 odst. 1 písm. a) zákona, 37 zákona a pro nesplnění požadavků zadavatele na zpracování nabídky. Rozhodnutí o vyloučení zadavatel oznámil jmenovanému uchazeči dopisem ze dne 17.5.2006. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení z otevřeného řízení, které uchazeč Moravský Plynostav, a.s., obdržel dne 22.5.2006, podal uchazeč námitky, které zadavatel obdržel dne 29.5.2006. Zadavatel po přezkoumání jejich oprávněnosti uchazeči částečně vyhověl, když uznal námitku týkající se požadavku zadavatele ohledně zůstatku na běžném účtu uchazeče za posledních 6 měsíců v řádu 6ti místných čísel, který byl uveden pouze v zadávací dokumentaci, nikoliv však v oznámení zadávacího řízení na centrální adrese. Ostatní uchazečem namítané rozpory zadavatel zamítl a toto své rozhodnutí uchazeči sdělil dopisem ze dne 29.5.2006, který jmenovaný uchazeč obdržel dne 5.6.2006. Dne 14.6.2006 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen orgán dohledu ) v zákonem stanovené lhůtě od uchazeče Moravský Plynostav, a.s., IČ: 46345957, se sídlem Zastávecká 371, 665 01 Rosice u Brna, za niž jedná Ota Dvořák, předseda představenstva (dále jen navrhovatel ) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, a tímto dnem bylo podle 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele orgánem dohledu. Účastníky správního řízení jsou podle 99 zákona v platném znění zadavatel, navrhovatel, uchazeč INSTALL CZ, s.r.o., IČ: 25876643, se sídlem Na Baštici 168, 738 01 Staré Město, jemuž byla veřejná zakázka přidělena. Ve svém návrhu ze dne 12.6. 2006 navrhovatel uvedl, že z odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách vyplývá, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení na základě následujících důvodů, k nimž navrhovatel dále uvádí: 1/ nebyl splněn v plném rozsahu požadavek na doložení dokladů, jimiž uchazeč dokládá splnění kvalifikačních kritérií, uvedený v části 9.3.3. odst. h) základních údajů zadávací dokumentace nebylo prokázáno splnění dalších kvalifikačních kritérií prokázání jakosti a splnění požadavků systému řízení podniků z hlediska ochrany životního prostředí dle 37 zákona; zadavatel odůvodňuje vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení tak, že prokázání zavedení systému řízení jakosti podle normy ČNS EN ISO 9001:2001 bylo 2
požadováno doložením certifikátu, z něhož je patrná doba jeho platnosti a jméno společnosti, která certifikát vydala a která je registrovaná u českého institutu pro akreditaci, případně funguje na základě akreditace udělené v členském státě Evropské unie, případně jiným způsobem, ze kterého by bylo patrné, že kontroluje jakost prováděného díla. Za doklad není možné požadovat pouhou neověřenou fotokopii takovéto listiny. Navrhovatel k tomuto tvrzení uvádí, že předložil v souladu se základními údaji zadávací dokumentace danými v bodu 9.3.3. písm. h) Certifikát TÜV 9001 osvědčující, že navrhovatel zavedl pro vyjmenované obory činností používání systému řízení jakosti, který odpovídá ČNS EN ISO 9001:2001 ČNS EN 729-2:1996 a Certifikát TÜV 14001 osvědčující, že navrhovatel zavedl pro vyjmenované obory činností používání systému enviromentálního managementu, který odpovídá ČNS EN ISO 14001:2005. Uvedené certifikáty byly předloženy ve fotokopiích. Tvrzení zadavatele, že za doklad není možné považovat pouhou neověřenou fotokopii takové listiny, podle navrhovatele nemůže obstát. Zákon dle navrhovatele uchazeči neukládá, že by veškeré doklady přiložené k nabídce, musely být úředně ověřeny (činí tak výjimečně např. v ust. 30 odst. 2 písm. c) zákona). Navrhovatel dále uvádí, že v bodě 9.3.3. písm. h) zadávací dokumentace není stanoven požadavek zadavatele na předložení patřičných dokladů ve formě úředně ověřených listin. 2/ nebyl splněn v plném rozsahu požadavek na doložení dokladů uvedený v části 6 základních údajů zadávací dokumentace; zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci záruku za provedení díla a za kvalitu díla, a to buď bankovní záruku nebo závazek odložené splatnosti faktury za část ceny díla. V případě ručení formou bankovní záruky byl uchazeč povinen předložit v nabídce závazný příslib banky o vystavení bankovní záruky za provedení díla, podepsaný osobou oprávněnou jednat za banku s doložením ověření této skutečnosti. Protože však předložený bankovní příslib není podepsán statutárním zástupcem banky a nelze zjistit, zda je podepsán osobou oprávněnou jednat za banku nebylo dle zadavatele doloženo ověření této skutečnosti, přestože požadavek na doložení takového dokladu zadavatel výslovně uvedl v zadávací dokumentaci veřejné zakázky, pak byl dle zadavatele navrhovatel oprávněně vyloučen ze zadávacího řízení. Dle navrhovatele byl závazný příslib bankovní záruky č. 6610136012062 ze dne 3.5.2006 podepsán za Komerční banku, a.s. ředitelem Obchodního centra MEM Ing. Zimolkou a seniorem specialistou Ing. Bräuerovou, tedy osobami, které jsou k tomuto jednání oprávněny na základě vnitřních neveřejných předpisů Komerční banky, a.s. 3/ nebyl ve specifikacích u položek výkazu výměr konkretizován předmět díla, za který bude požadována úhrada ceny, tak jak bylo zadavatelem požadováno v části 4 zadávací dokumentace; zadavatel uvádí, že dohoda o předmětu plnění je podstatnou náležitostí smlouvy, bez níž není možné smlouvu uzavřít. Tento nedostatek nabídky zadavatel ve svém rozhodnutí o vyloučení uchazeče ze dne 17.5.2006 neuvedl a podle názoru navrhovatele není nutné na ni brát zřetel. Nicméně i přesto navrhovatel uvádí, že dané položky specifikoval, a to jednotkovou a celkovou cenou položky, a dále připojil ke své nabídce i čestné prohlášení, ze kterého vyplývá, od jakých dodavatelů budou položky dodávány. Navrhovatel závěrem svého návrhu požaduje, aby orgán dohledu uložil zadavateli opatření k nápravě a zrušil rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky. Na základě návrhu orgán dohledu dopisem ze dne 19.6. 2006 vyrozuměl zadavatele o podaném návrhu a požádal jej o vyjádření k návrhu a o zaslání dokumentace o zadávání předmětné veřejné zakázky. Dne 28.6. 2006 obdržel orgán dohledu vyjádření zadavatele k návrhu, v němž ke skutečnostem uvedeným: 3
v ad 1/ uvádí, že za odpovídající doklad lze považovat pouze originál nebo ověřenou kopii certifikátu, nikoliv prostou kopii. Doklad o zavedení systému řízení jakosti podle normy ČNS EN ISO 9001:2001 není veřejně dostupným dokladem a nelze jej z veřejných informačních zdrojů ani dodatečně ověřit. Navíc zadavatel přímo v zadávací dokumentaci v bodu 9.1. uvedl požadavek: V originále nabídky budou založeny všechny originály potřebných dokladů, resp. jejich ověřené stejnopisy.. Zadavatel trvá na stanovisku, že výše uvedený certifikát nebyl navrhovatelem doložen v zákonem požadované formě. v ad 2/ uvádí, že požadavek doložení ověření jednání zaměstnanců banky v otázce podpisu bankovních záruk byl uveden v části 6 zadávací dokumentace, a to následovně: V případě, že bude uchazeč ručit formou bankovní záruky, je uchazeč povinen předložit v nabídce závazný příslib banky o vystavení bankovních záruk, tj. bankovní záruky za provedení díla a bankovní záruky za kvalitu díla v záruční době. Závazný bankovní příslib bude podepsán osobou oprávněnou jednat za banku s doložením ověření této skutečnosti. Závazný bankovní příslib nesmí obsahovat ustanovení o omezení čerpání finančních prostředků na základě souhlasu klienta banky.. Protože navrhovatel nedoložil doklad ověřující oprávnění osob jednajících za banku v případě bankovních záruk, pak zadavatel trvá na oprávněném vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení pro nesplnění požadavku uvedeného v zadávací dokumentaci. v ad 3/ uvádí, že nedostatek nabídky spočívající v chybějících specifikacích u položek výkazu výměr zjistil až následně, a proto jej uvedl až ve sdělení ze dne 29.5.2006. Zadavatel nicméně trvá na svém rozhodnutí, když podle něj navrhovatel řádně nespecifikoval předmět plnění - z nabídky navrhovatele není zřejmé, které položky bude konkrétní dodavatel dodávat. Dne 4.7. 2006 orgán dohledu oznámil zahájení správního řízení a současně vydal k zajištění jeho účelu usnesení, kterým stanovil účastníkům řízení lhůty pro navržení důkazů, vyjádření svých stanovisek a vyjádření se k podkladům rozhodnutí. Dne 18.7.2006 obdržel orgán dohledu vyjádření zadavatele, v němž se zadavatel mj. opětovně vyjadřuje ke shora uvedeným důvodům vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Orgán dohledu přezkoumal na základě 96 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání předmětné veřejné zakázky postupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí orgán dohledu následující rozhodné skutečnosti. Předpokladem účasti dodavatele v užším řízení a předpokladem hodnocení nabídek v otevřeném řízení je podle 30 odst. 1 zákona splnění kvalifikace. Splněním kvalifikace se podle 30 odst. 2 písm. b) zákona rozumí mj. splnění dalších kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem, jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele a zabezpečení jakosti podle druhu, rozsahu a složitosti zadávané veřejné zakázky. 4
K jednotlivým důvodům vyloučení navrhovatele orgán dohledu uvádí následující: Ad 1/ Předložení certifikátu systému řízení jakosti a certifikátu splnění požadavků systému řízení podniků z hlediska ochrany životního prostředí Dle ustanovení 37 odst. 1 písm. a) zákona prokazuje uchazeč jakost dodávek, stavebních prací nebo služeb předložením certifikátu systému řízení jakosti vydaného podle českých technických norem akreditovanou osobou, nebo předložením certifikátu rovnocenného certifikátu podle písmene a) vydaného v členském státě Evropské unie, nebo jiného dokladu prokazujícího jakost, pokud jej zadavatel uzná. V bodu 9.4. oznámení zadávacího řízení na centrální adrese je stanoven požadavek zadavatele, aby uchazeč předložil certifikát systému řízení jakosti ČNS EN ISO 9001:2001, případně jiný doklad, prokazující jakost a splnění požadavků řízení podniku. Podle bodu 9.3.3. písm. h) zadávací dokumentace doloží uchazeč zavedení systému řízení jakosti podle normy ČNS EN ISO 9001:2001, a to certifikátem, z něhož je patrná doba jeho platnosti a jméno společnosti, která certifikát vydala a která je registrovaná u českého institutu pro akreditaci, případně funguje na základě akreditace udělené v členském státě Evropské unie. Současně v bodu 9.1. zadávací dokumentace zadavatel uvedl podmínku, že v originále nabídky budou založeny všechny originály potřebných dokladů, resp. jejich ověřené stejnopisy. Zákon v 37 odst. 1 písm. a) výslovně nestanoví povinnost předkládat certifikát systému řízení jakosti v originále nebo úředně ověřené kopii, nicméně z obsahu daného ustanovení vyplývá, že uchazeč má předložit certifikát vydaný akreditovanou osobou. Kopie certifikátu není tím certifikátem, který vydala akreditovaná osoba, ale fotokopií, kterou vyhotovil např. uchazeč nebo jiná osoba. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel v zadávací dokumentaci navíc upřesnil svůj požadavek týkající se zaslání všech potřebných dokladů v originále nebo úředně ověřené kopii, pak nedoložení originálu nebo úředně ověřené kopie certifikátu, tedy nesplnění požadavku zadavatele na zpracování nabídky, je důvodem k vyloučení uchazeče ze zadávacího řízení. Orgán dohledu na základě výše uvedeného neshledal v postupu zadavatele v zadávacím řízení rozpor se zákonem a konstatuje, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo oprávněné. plnění Ad 3/ Konkretizace předmětu plnění specifikace jednotlivých položek předmětu Ohledně námitky navrhovatele týkající se jeho vyloučení na základě tvrzení zadavatele, že dostatečným způsobem nespecifikoval předmět plnění, orgán dohledu uvádí následující. Dle 48 zákona vymezuje zadávací dokumentace předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství. Zadávací dokumentace obsahuje technické specifikace předmětu veřejné zakázky. Za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá zadavatel. Zadávací dokumentace musí rovněž obsahovat obchodní podmínky, požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, včetně platebních podmínek, podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky. Těmito jinými požadavky je např. i požadavek specifikace předmětu díla, za který bude uchazeč požadovat úhradu ceny. Na straně 5 a 6 nabídky navrhovatele je uvedený slepý rozpočet, kde byly k jednotlivým položkám navrhovatelem přiřazeny ceny. Na straně 8 nabídky navrhovatele je 5
čestné prohlášení, kterým se navrhovatel zavazuje, že k realizaci díla budou použity potrubní a jiné materiály od tří různých konkrétních dodavatelů. Nicméně již dále nespecifikuje, kteří dodavatelé budou dodávat jednotlivé konkrétní položky uvedené ve slepém rozpočtu. Orgán dohledu se ztotožňuje se závěrem zadavatele, že za specifikaci jednotlivých položek předmětu plnění nelze považovat pouhé cenové ohodnocení jeho jednotlivých částí. Proto shora uvedený důvod vyloučení navrhovatele kvůli nesplnění požadavků na nabídku je oprávněný a v souladu se zákonem. Pouze na okraj orgán dohledu dodává, že shora uvedený důvod vyloučení, se kterým zadavatel seznámil navrhovatele až ve svém druhém dopisu ze dne 29.5.2006, je skutečností, na kterou může uchazeč-navrhovatel reagovat vznesením námitky. Zákon neupravuje situaci, jak postupovat ve chvíli, kdy zadavatel seznámil uchazeče s dalším důvodem jeho vyloučení posléze po prvním vyrozumění (např. ve svém odůvodnění k námitkám uchazeče), rozhodně však nelze stanovit, že k zadavatelem dodatečně zaslaným dalším důvodům vyloučení uchazeče nelze přihlížet. Orgán dohledu na základě výše uvedeného neshledal v postupu zadavatele v zadávacím řízení rozpor se zákonem a konstatuje, že vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení bylo oprávněné. Ad 2/ Příslib bankovní záruky V bodu 6 zadávací dokumentace vymezil zadavatel s ohledem na ustanovení 48 zákona další obchodní podmínky, a to tak, že jako jednu z možností poskytnutí záruk za provedení a kvalitu díla je možnost příslibu banky o vystavení bankovních záruk, tedy dle zadavatele bankovní záruku za provedení díla a bankovní záruku za kvalitu díla v záruční době. Závazný bankovní příslib pak má být podepsán osobou oprávněnou jednat za banku s doložením ověření této skutečnosti. Zadavatel tento požadavek vysvětlil orgánu dohledu jako opatření na ochranu před vznikem škod způsobených jednáním zaměstnanců banky překračujícím jejich oprávnění v otázce uzavírání bankovních záruk. Orgán dohledu nepopírá skutečnost, že zadavatel má oprávněný zájem na tom, aby případná bankovní záruka byla řádně uzavřená a platná. Zde však lze odkázat na obecná ustanovení Obchodního zákoníku týkající se jednání podnikatele (v případě, že osoba zastupující podnikatele překročí bez jeho vědomí své oprávnění, pak jednání této osoby je pro podnikatele závazné, pokud třetí osoba nemohla vědět, že jednající osoba k daným úkonům není oprávněna) a bankovní záruky. Proto v tomto bodě lze považovat požadavek zadavatele na doložení ověření pověření zaměstnanců banky k podpisu příslibu bankovní záruky za nadbytečný. Nadto si orgán dohledu vyžádal od Komerční banky, a.s. zaslání podkladů (konkrétně plných mocí), ze kterých vyplývá, že ředitel Obchodního centra MEM Ing. Zimolka a senior specialista Ing. Bräuerová jsou oprávněnými osobami k jednání ohledně poskytnutí bankovní záruky. Konstatování nadbytečnosti shora uvedeného požadavku zadavatele v zadávací dokumentaci a následného neoprávněného vyloučení navrhovatele na základě jeho nesplnění nezmění nic na výsledku zadávacího řízení, jelikož zbývající dva důvody uvedené pod bodem 1/ a 3/ tohoto odůvodnění shledal orgán dohledu za opodstatněné, tedy zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když navrhovatele za nedodržení podmínek zadávací dokumentace vyloučil ze zadávacího řízení. Postup zadavatele tak nemohl ve svém důsledku ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, resp. nemohl mít vliv na přidělení veřejné zakázky uchazeči, který nejlépe splnil veškeré zadávací podmínky. 6
Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl orgán dohledu tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí. Pro úplnost orgán dohledu uvádí, že v souladu s 158 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, se v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, které bylo zahájeno po nabytí účinnosti tohoto zákona a které na zadávání veřejné zakázky navazuje, postupuje podle dosavadních právních předpisů, tedy dle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů. Poučení: Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - Sekce veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis. Mgr. Jindřiška Koblihová náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek Obdrží: Město Frýdek-Místek, Radniční 1148, 738 01 Frýdek-Místek Moravský Plynostav, a.s., Zastávecká 371, 665 01 Rosice u Brna INSTALL CZ, s.r.o., Na Baštici 168, 738 01 Staré Město Vypraveno: viz otisk razítka na poštovní obálce 7
8 Č.j.: S174/2006-13399/2006/530-BM