K pravidlům jednání se zákazníky

Z rozhodovací praxe KCP/4/2005 K pravidlům jednání se zákazníky Jednání obchodníka s cennými papíry, který při poskytování investičních služeb provádí transakce, jejichž zřejmým účelem je generování provize pro obchodníka (tzv. čeření účtů ), je v rozporu s povinností poskytovat investiční služby v nejlepším zájmu zákazníků. Obchodník není povinen poskytovat služby ke všem nástrojům, pokud však zákazníkům, kteří nemají zájem o agresivní obchodování a jsou na základě jimi uvedených údajů v investičním dotazníku zařazeni do konzervativní skupiny, nabízí nevhodné, agresivní strategie, jedná v rozporu se zákonem. Prezídium Komise zavedlo nucenou správu nad obchodníkem s cennými papíry X, který se dopouštěl, a to navzdory nápravným opatřením uloženým v minulosti Komisí, závažných protiprávních jednání, spočívajících v nedodržování kapitálové přiměřenosti, nadměrném, účelovém obchodování na účet zákazníků, jen formálním provádění rekonciliací a nedostatečném systému vnitřní kontroly. K zavedení nucené správy došlo v souladu s 139 odst. 2 a 3 doručením rozhodnutí prezídia nucenému správci. Z odůvodnění: I) Kapitálová přiměřenost Podle 9 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu, musí obchodník s cennými papíry dodržovat kapitálovou přiměřenost na individuálním základě, přičemž pravidla pro její výpočet a dodržování stanoví vyhláška č. 262/2004 Sb., zejména 53 až 56 této vyhlášky. Komise přezkoumala hodnotu účastníkem nahlášených odečitatelných položek s ohledem na podklady dodané účastníkem řízení (rozpis všech položek k výkazu kapitálové přiměřenosti, přehled pohledávek) a zjistila, že ačkoliv účastník zahrnul do odečitatelných položek Poskytnuté úvěry a ostatní pohledávky se zbytkovou splatností nad 90 dnů, položky ve výši 15.745.551,- Kč, v přehledu pohledávek za různými dlužníky (nad 0,5 mil. Kč), se zbytkovou splatností do jednoho roku uvedl celkovou výši těchto pohledávek 20.948.384,34 Kč. Na základě uvedených skutečností dospěla Komise k závěru, že účastník nezahrnul při výpočtu kapitálové přiměřenosti minimálně pohledávky ve výši 5.004.772,87 Kč do položky Poskytnuté úvěry a ostatní pohledávky se zbytkovou splatností nad 90 dnů a vůbec je nezohlednil ve výpočtu kapitálové přiměřenosti. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 1

Při zahrnutí uvedených pohledávek v celkové výši 20.948.348.34 Kč do položky Poskytnuté úvěry a ostatní pohledávky se zbytkovou splatností nad 90 dnů (místo nahlášené hodnoty 15.745.551,- Kč), činí odečitatelná položka 22.090.833,- Kč a kapitál je záporný -3.335.130,- Kč. Tím, že hodnota ukazatele kapitálové přiměřenosti nedosahovala limitu kapitálové přiměřenosti, se účastník řízení dopustil deliktu podle 157 odst. 1 písm. j) zákona o podnikání na kapitálovém trhu, účastník dále porušuje podmínky podnikání obchodníka s cennými papíry stanovené v 9 odst. 1 tohoto zákona ve spojení s 53 odst. 3 vyhlášky č. 262/2004 Sb. Účastník rovněž nezajistil úplnost a správnost výpočtu kapitálové přiměřenosti a porušil tak povinnost podle 9 odst. 2 zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve spojení s 56 odst. 1 vyhlášky č. 262/2004 Sb. II) Obhospodařování majetku zákazníků a) nadměrné a účelové obchodování Zákazníci účastníka řízení platí za uskutečnění obchodu a z výnosu portfolia poplatek, jehož výše je závislá na objemu obchodů uskutečněných na účet zákazníka. Celkový objem nákupů (tj. cena nakoupených investičních nástrojů násobená jejich množstvím) dělený průměrným čistým majetkem zákazníka (tzv. ukazatel turnover rate ) dosáhl u náhodně vybraného vzorku sto padesáti sedmi zákazníků účastníka řízení za celé období existence obhospodařovatelského vztahu mezi účastníkem a těmito zákazníky výše 24,82 p.a., u některých zákazníků až 71,75 (zákazník M. H.), 66,83 (zákazník J. K.) či 62,12 p.a. (zákazník K.). 1 Výše nákladů 2 ve vztahu k průměrnému čistému majetku zákazníka (tzv. ukazatel Cost to Equity ) pak u téhož vzorku zákazníků dosáhla za stejné období průměrné hodnoty 32,45 % p.a., u některých zákazníků pak dokonce 48,11 % (zákazník M. H.), 45,36 % (zákazník K. R.) či 43,93 % p.a. (zákazník K. Z.). 3 Většina těchto obchodů byla účastníkem řízení zjevně prováděna bez jakéhokoliv ekonomického ratia, jednotlivé pozice byly drženy často velice krátkou dobu (nezřídka několik hodin či dokonce minut), poté byly bez jakéhokoliv objektivního důvodu uzavřeny, v některých případech i přes skutečnost, že kurs nakoupených akcií vykazoval v delším časovém horizontu růst. Jako příklad lze uvést intra-day operaci účastníka řízení na účet 155 zákazníků s akciemi společnosti Xilinx, Inc., kdy účastník v 15:44:34 hod. nakoupil 4500 ks těchto akcií za cenu 37,50 USD za kus, v 15:45:59 hod. je prodal za cenu 37,63 USD za kus. Pokyn k nákupu byl 1 Podle zahraniční literatury (např. Stuart Goldberg: Fraudulent Broker-dealer Practices, American Institute for Securities Regulations, 1978) i praxe např. regulátora kapitálového trhu v U.S.A. představuje již hodnota poměru nákupů k průměrnému čistému majetku zákazníka ve výši 6,00 nadměrné obchodování (tzv. churning ), jehož jediným účelem je provize pro obchodníka s cennými papíry, nikoli zisk pro zákazníka. 2 např. provize za obstarání obchodu či poplatky, které obchodníka stimulují k obchodování na účet zákazníka. 3 srov. Donald Athur Winslow & Seth. C. Anderson: A model for determining the excessive trading element in churning claims, 68 N.C.L.REV., s. 327, 342-343, Stuart Goldberg, cit. 2). Pokud výše nákladů ve vztahu k majetku zákazníka překoná hodnotu 11 % (Winslow & Anderson), resp. 12 % (Goldberg) lze předpokládat nadměrné obchodování. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 2

přitom zadán v 15:37:42 hod. s limitní cenou 37,57 USD/ks, prodejní pokyn v 15:38:24 hod. s limitní cenou 37,58 USD/ks. Účastník proto musel být přinejmenším srozuměn s tím, že zisk z celé operace bude představovat pouze 1 cent na akcii, což v žádném případě nemohlo pokrýt ani náklady celé transakce, tj. 1.222,78 USD. Jediným účelem těchto transakcí bylo zjevně generování poplatků ve prospěch účastníka řízení a jeho obohacování se na úkor majetku jeho zákazníků. Účastník řízení tak při poskytování investiční služby podle 4 odst. 2 písm. d) zákona o podnikání na kapitálovém trhu systematicky poškozoval své zákazníky. Vzhledem k tomu, že obhospodařování majetku je klíčovou aktivitou účastníka řízení, skutečnost, že téměř veškerá jeho činnost směřuje k získávání poplatků na úkor zákazníků, podstatně zvyšuje závažnost tohoto protiprávního jednání. b) nevhodné investiční strategie Při prošetřování stížností zákazníků účastníka řízení Komise zjistila, že účastník řízení dostatečně nevyhodnocuje informace z investičních dotazníků a volí pro své klienty s ohledem na jejich investiční profil nevhodné, rizikové a agresivní strategie. V návaznosti na předchozí bod tohoto odůvodnění je zřejmé, že je při volbě investiční strategie veden pouze vlastním zájmem na provizi za provádění jednotlivých obchodů. Účastník řízení klasifikuje své zákazníky podle údajů uvedených v investičním dotazníku do pěti rizikově odlišných skupin (A, B, C, D a E). Jednotlivým skupinám je přiřazena příslušná investiční strategie, přičemž pouze zákazníkům zařazeným do skupiny E není doporučeno investovat do akcií. Zbylé 4 skupiny reprezentují členění zákazníků dle strategie maximální procentní váhy titulu v portfoliu na skupiny do 30 %, 25 %, 20 % a 15 %. Pokud zákazník účastníka řízení odmítne vyplnit investiční dotazník, je účastníkem automaticky zařazen do skupiny D, přestože by se mohlo jednat o zákazníka odpovídajícího rizikovému profilu podle skupiny E. Převážná většina veškerých nástrojů použitých pro výkon obhospodařování jsou akciové investiční cenné papíry kotované na amerických veřejných trzích, zejména technologických společností obchodovaných na vysoce volatilním trhu Nasdaq a některých společností obchodovaných na trzích New York Stock Exchange a AMEX. Ojediněle využívá účastník řízení pro obhospodařování majetku zákazníků tzv. indexové akcie (investiční nástroj, jehož hodnota je odvozena od hodnoty určitého indexu). Účastník vůbec neinvestuje do dluhopisů či jiných méně rizikových nástrojů. Tento postup není sám o sobě protiprávní obchodník není povinen poskytovat služby ke všem nástrojům, protiprávní však je, pokud zákazníkům, kteří nemají zájem o agresivní obchodování a jsou na základě jimi uvedených údajů v investičním dotazníků zařazeni do konzervativní skupiny, nabízí výše popsané agresivní strategie. Nástroje využívané účastníkem řízení při obhospodařování majetku jsou vysoce volatilní a rizikové, přesto rozdíl mezi nejkonzervativnější a nejagresivnější strategií při obhospodařování majetku zákazníků je 15 % váhy titulu v portfoliu. U intra-day obchodů se neuplatňuje ani toto rozlišení, protože u všech skupin klientů může pozice otevíraná se záměrem držení na dobu kratší než jeden týden dosahovat maximálně 50% podíl v portfoliu klienta. Strategie nabízené účastníkem jsou vysoce rizikové, s minimálními rozdíly, takže i Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 3

standardním a konzervativním zákazníkům je majetek obhospodařován agresivním a rizikovým způsobem, který je pro ně nevhodný. Účastník řízení navíc prokazatelně prováděl intra-day obchody i na účet těch zákazníků, kteří s prováděním těchto operací výslovně nesouhlasili a v investičním dotazníku uvedli, že těmto transakcím nerozumí. Tím, že účastník obhospodařuje majetek zákazníků způsobem, který odporuje jejich investičnímu profilu a že na účet svých zákazníků provádí druh obchodů, se kterým zákazníci výslovně nesouhlasili, porušuje povinnost uloženou v 15 odst. 1 písm. a) b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve spojení s 15 písm. d) vyhlášky č. 258/2004 Sb. III) Kontrola shody dat zanesených do evidencí účastníka se skutečným stavem /rekonciliace/ Podle zjištění Komise účastník řízení neprovádí dostatečně a prokazatelně rekonciliaci. Podle sdělení pracovníka back-office provádí účastník stavovou rekonciliaci jedenkrát za měsíc, vždy ke konci měsíce na základě dat získaných od zahraničních obchodníků s cennými papíry, prostřednictvím nichž poskytuje investiční služby. Kontrolu pohybů na jednotlivých účtech provádí pracovník back office, a to pro účty u některých obchodníků na denní bázi, u některých na měsíční bázi. Účetní účastníka řízení popsala prováděnou stavovou rekonciliaci tak, že sečte hodnotu cenných papírů a peněžních prostředků zákazníků vedených na účtech u zahraničních obchodníků, přičte peněžní prostředky vedené pro zákazníky, dále odečte nestržené poplatky, které účtuje účastník za uskutečněné obchody svým zákazníkům, a tento výsledek porovná s velikostí portfolia zákazníků vedeného v obchodním systému. Jako podklad pro tuto činnost používá účastníkovy účetní výpisy z účtů vedených u zahraničních obchodníků, které kontroluje pouze z hlediska celkových hodnot. Při ocenění cenných papírů vedených na účtech u zahraničních obchodníků vychází vždy ze seznamu držených cenných papírů a výše peněžních prostředků, které jsou v obchodním systému TOPAS i na výpisech společnosti T. N. O. vedeny ke dni uzavření obchodu. Ovšem na měsíčních výpisech společností P. a T. jsou stavy portfolia uvedeny ke dni vypořádání. Stav držených cenných papírů a peněžních prostředků je tak uveden bez nevypořádaných obchodů ke dni Settlement -3. Porovnávané stavy cenných papírů a peněžních prostředků k poslednímu dni v měsíci tak nejsou stavy ke stejnému dni a pokud byl během 3 obchodních dnů předcházejících dnu vyhotovení výpisu od obchodníků P. nebo T. uskutečněn alespoň jeden obchod (tak tomu u rekonciliací provedených Komisí skutečně bylo), jsou porovnávána nekonzistentní data. Při provádění souhrnné kontroly vyjádřené v peněžních jednotkách, jak ji popsala účetní účastníka řízení, nemůže dojít ke shodě. Dle svého vyjádření provádí účastníkova účetní tuto činnost pomocí pomocných propočtů na papíře, které nearchivuje, a o této činnosti tak nejsou žádné záznamy. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 4

Činnost jediného pracovníka back-office účastníka řízení je omezena na kontrolu souladu obchodů uskutečněných prostřednictvím zahraničních obchodníků s cennými papíry a obchodů v systému TOPAS. Pracovník back office kontroluje, zda údaje o obchodech s cennými papíry zanesené v systému TOPAS odpovídají údajům o obchodech zaslaných ve výpisech od zahraničních obchodníků s cennými papíry. Vzhledem k obchodování na zahraničních trzích od 15:30 do 22:00 středoevropského času probíhá kontrola následující den na základě elektronického výpisu od zahraničního obchodníka s cennými papíry. Kontrola je zaměřena na správnost ceny a času provedení obchodu. Kontrolu stavů kusů jednotlivých cenných papírů vedených na zákaznických účtech u zahraničních obchodníků se stavy kusů cenných papírů u jednotlivých zákazníků evidovaných v obchodním systému účastník řízení vůbec neprovádí. Na základě účastníkem poskytnutých údajů, provedla Komise vlastní rekonciliaci, podle které zjistila následující nedostatky: 1.V obchodním systému TOPAS bylo v peněžním vyjádření evidováno více zákaznického majetku než bylo ve skutečnosti zjištěno na zákaznických účtech. 2.Pouze v 25 případech (podle titulu cenného papíru) odpovídal celkový počet cenného papíru v obchodním systému evidenci podle zahraničních obchodníků. 16 titulů cenných papírů evidovaných v obchodním systému vůbec na účtech u zahraničních obchodníků nebylo. U ostatních cenných papírů nesouhlasil jejich počet. Naopak, na účtech u zahraničních obchodníků bylo evidováno 20 titulů cenných papírů, které nebyly vůbec evidovány na účtech zákazníků v obchodním systému kontrolované osoby. Po zohlednění nevypořádaných obchodů došlo ke snížení počtu titulů, u kterých byl zjištěn nesoulad mezi stavem v systému TOPAS a stavem na účtech zahraničních obchodníků, nicméně stále zůstaly značné rozdíly Zjištěné nedostatky a zjevné rozdíly mezi stavem v systému TOPAS a skutečným množstvím cenných papírů a peněžních prostředků na zákaznických účtech dokládají, že k rekonciliaci dochází u účastníka řízení pouze formálně. Tento stav je v rozporu s 12 odst. 6 písm. b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu ve spojení s 12 odst. 4 vyhlášky č. 258/2004 Sb. IV) Neplnění opatření k nápravě Pravomocným rozhodnutím ze září 2004 uložilo prezídium Komise účastníku řízení podle 86 odst. 1 písm. a) zákona č. 591/1992 Sb., o cenných papírech, v rozhodném znění ve spojení s 203 odst. 1 zákona o podnikání na kapitálovém trhu řadu opatření k nápravě, která účastník řízení buď dosud vůbec nesplnil, přestože lhůta pro jejich splnění a doložení tohoto splnění uplynula k 3. 11. 2004, nebo je splnil pouze částečně či opožděně, až na základě opakovaných výzev Komise. Neprovedením opatření k nápravě v požadované lhůtě se účastník dopustil správního deliktu podle 157 odst. 1 písm. p) zákona o podnikání na kapitálovém trhu. V) Vnitřní kontrolní systém Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 5

U účastníka řízení dochází ke koncentraci rozhodujících pravomocí do rukou jediného většinového akcionáře účastníka řízení, který je současně i) předsedou představenstva a je jako jediný oprávněn jednat jménem účastníka řízení navenek a zavazovat jej, ii) generálním ředitelem a iii) jediným pracovníkem front-office. Systém vnitřní kontroly účastníka řízení není nastaven tak, aby odhalil případné porušení jeho povinností. Podle této osoby přijímá sama pokyny od komitentů též prostřednictvím mobilního telefonu nebo programu ICQ. O takových pokynech nejsou žádné záznamy a nelze zkontrolovat, zda zadávaná data odpovídají přání komitenta či zda skutečně jsou pokyny komitenty udělovány (tento postup byl přitom prezídiem Komise již v pravomocném rozhodnutí ze září 2004 označen jako protiprávní a k odstranění tohoto nedostatku uložila účastníku opatření k nápravě). Od 4. 4. 2005 výkon činnosti compliance účastník řízení zajišťuje prostřednictvím zaměstnankyně, která se podle svých slov zatím spíše seznamuje s chodem společnosti, než že by efektivně vykonávala činnost compliance. Za stejně neefektivní lze považovat činnost back office, a to s ohledem na nedostatky, které Komise zjistila při provedení vlastní rekonciliace. Tyto nedostatky by měly být odhaleny při rekonciliaci prováděné účetní společnosti, případně při činnosti interní auditorky nebo compliance. K žádnému takovému odhalení však nedošlo. Nezavedení efektivního systému vnitřní kontroly společně s možností jedné osoby nekontrolovaně uskutečňovat obchody na účet komitentů je kritický nedostatek, který ohrožuje bezpečnost majetku všech zákazníků účastníka řízení. VI) Důvody pro zavedení nucené správy Podle 138 zákona o podnikání na kapitálovém trhu může Komise zavést nucenou správu obchodníka s cennými papíry, který není bankou, jestliže a) opakovaně nebo závažně porušil tento zákon ( ) nebo b) jsou ohroženy zájmy osob, kterým obchodník poskytuje své služby, a hrozí nebezpečí z prodlení. Podle názoru prezídia jsou splněny obě dvě podmínky zavedení nucené správy. a) závažné a opakované porušení zákona V předchozích bodech jsou popsána závažná porušení zákona a současně je prokázáno, že účastník řízení se opakovaně dopouští protiprávního jednání, kterým poškozuje své zákazníky. b) ohrožení zájmů zákazníků Z nedostatků vnitřního kontrolního systému účastníka řízení, nadměrného provádění účelových obchodů a smíšení prostředků účastníka s prostředky zákazníků plyne přímé ohrožení zájmů zákazníků. Nedojde-li k urychlené a podstatné změně v přístupu společnosti, hrozí, že zákazníci budou jejím protiprávním jednáním dále poškozováni. V případě, že účastník nebude schopen dostát všem závazkům vůči svým zákazníkům, nemusí být z jeho evidencí zřejmé, jaké prostředky náležejí zákazníkům. Nedostatky kontrolního systému podtrhují reálnost této hrozby. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 6

c) nebezpečí z prodlení K výraznému omezení rizik mělo vést už uložení vysoké pokuty a opatření k nápravě rozhodnutím prezídia Komise ze září 2004. Porušování a neplnění opatření k nápravě účastníkem řízení je důkazem, že uložení pokuty a opatření k nápravě k odstranění závadného stavu nedostačuje. V případě nezavedení nucené správy tak hrozí další porušování předpisů a nečinění kroků k efektivní nápravě. Tomu nasvědčuje též nesoučinnost s Komisí a kumulace funkcí v účastníku řízení v rukou jediné osoby. d) účel nucené správy Nucený správce přijme v souladu s 139 odst. 7 písm. a) a b) zákona o podnikání na kapitálovém trhu neprodleně opatření vedoucí k odstranění nedostatků v činnosti účastníka řízení a zajistí ochranu zákazníků, zejména zavedením funkčního systému vnitřní kontroly, zajištěním řádného obhospodařování jejich majetku, jeho řádné evidence a oddělení od majetku účastníka řízení. Washingtonova 7, P.O. Box 208, 111 21 Praha 1, tel.: 221 096 111, fax: 221 096 110, e-mail: podatelna@sec.cz 7