PRÁVNÍ ANALÝZA Posouzení opr{vněnosti zrušení zad{vacího řízení na realizaci projektu regenerace pěší zóny Klient: Město Žamberk Žamberk, Masarykovo n{městí 166 Vypracovala: MT Legal s.r.o., advok{tní kancel{ř Jakubsk{ 121/1, 602 00 Brno Mgr. Milan Šebesta Mgr. David Mareš Datum: 3. 5. 2010
Obsah A. ÚVOD A ZAD[NÍ... 3 B. PR[VNÍ ANALÝZA... 4 C. SHRNUTÍ, Z[VĚRY... 8 D. VÝHRADY... 9 E. POUŽITÉ PRAMENY... 9 2
A. ÚVOD A ZAD[NÍ Město Žamberk, sídlem Žamberk, Masarykovo n{městí 166 (d{le též jen klient ) postupem ve zjednodušeném podlimitním řízení podle z{kona č. 137/2006 Sb., o veřejných zak{zk{ch, ve znění pozdějších předpisů (d{le jen ZVZ ) zadalo veřejnou zak{zku s n{zvem Regenerace a revitalizace veř. prostranství včetně veř. zeleně a parkovacích ploch pěší zóna Žamberk dodavatel stavby II (d{le jen druhé zad{vací řízení ). Ozn{mení o zad{ní veřejné zak{zky bylo uveřejněno dne 15. 1. 2010 v uveřejňovacím subsystému IS VZ pod ev. č. VZ 60040681. Uvedenému druhému zad{vacímu řízení předch{zelo zad{vací řízení s n{zvem Regenerace a revitalizace veř. prostranství včetně veř. zeleně a parkovacích ploch pěší zóna Žamberk dodavatel stavby (d{le jen první zad{vací řízení ). První zad{vací řízení klient zrušil usnesením Rady města Žamberk č. 3285 ze dne 9. 7. 2009, přičemž zrušení prvního zad{vacího řízení bylo uveřejněno dne 28. 7. 2009 v uveřejňovacím subsystému IS VZ pod ev. č. VZ 60034034. Postup klienta v prvním a druhém zad{vacím řízení zpochybnila Transparency International Česk{ republika, o.p.s. (d{le jen TI ČR ), kter{ se obr{tila na Úřad pro ochranu hospod{řské soutěže (d{le jen ÚOHS ) s podnětem k přezkoum{ní úkonů zadavatele. TI ČR v podaném podnětu mimo jiné tvrdí, že klient se dopustil nez{konného postupu, když první zad{vací řízení neopr{vněně zrušil a druhé zad{vací řízení měl zmanipulovat prostřednictvím nespr{vně nastavených kritérii pro hodnocení nabídek. Tato pr{vní analýza je zpracov{na v n{vaznosti na usnesení Zastupitelstva města Žamberk č. 1290/10 ze dne 13. 4. 2010. Cílem této pr{vní analýzy je posoudit, zda klient postupoval v souladu se ZVZ, když zrušil první zad{vací řízení. 3
B. PR[VNÍ ANALÝZA 1. PR[VNÍ ÚPRAVA ZRUŠENÍ ZAD[VACÍHO ŘÍZENÍ ZVZ upravuje jak obligatorní, tak fakultativní způsoby zrušení zad{vacího řízení zadavatelem. Zadavatel je povinen zrušit zad{vací řízení vždy v případě, že nastane někter{ ze situací, které jsou předvíd{ny ustanovením 84 odst. 1 ZVZ. S ohledem na skutečnost, že v předmětném zad{vacím řízení zcela jistě nebyl d{n ž{dný ze z{konných důvodů, který by zakl{dal klientovu povinnost zrušit první zad{vací řízení, není tato alternativa postupu v dalších č{stech analýzy podrobena rozboru. V ustanovení 84 odst. 2 ZVZ je obsažen výčet pěti obecných případů, kdy je zadavatel opr{vněn zrušit zad{vací řízení. V souvislosti s prvním zad{vacím řízením by eventuelně (teoreticky) přich{zela v úvahu možnost postupu klienta dle písmene d) uvedeného ustanovení, tzn. jednalo by se o případné využití toho, že odpadly důvody pro pokračov{ní v zad{vacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, které nastaly v době od zah{jení zad{vacího řízení a které zadavatel s přihlédnutím ke všem okolnostem nemohl předvídat, ani je nezpůsobil, a d{le možnost postupu dle písmenem e) shora uvedeného ustanovení, tzn. že v průběhu zad{vacího řízení se vyskytly důvody hodné zvl{štního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zad{vacím řízení pokračoval. Za prok{z{ní existence relevantního důvodu nese odpovědnost vždy ten, kdo se takového postupu dovol{v{, tedy zadavatel. Nejširší opr{vnění zadavatele ke zrušení zad{vacího řízení vyplýv{ z ustanovení 84 odst. 4 ZVZ. Podle uvedeného ustanovení je zadavatel opr{vněn bez dalšího zrušit zad{vací řízení, pokud je veřejn{ zak{zka zad{v{na ve zjednodušeném podlimitním řízení ( 38 ZVZ), jednacím řízení bez uveřejnění ( 34 ZVZ) nebo řízení na z{kladě r{mcové smlouvy ( 92 ZVZ), a to vždy až do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. V těchto případech se jedn{ o situace, kdy zadavatel s ohledem na nižší form{lní n{ročnost shora uvedených postupů zad{v{ní veřejných zak{zek disponuje opr{vněním zrušit zad{vací řízení kdykoli (do okamžiku uzavření smlouvy), aniž by si to předem v zad{vacích podmínk{ch vymínil 1 anebo aniž by bylo nutné zkoumat splnění dalších z{konných předpokladů. Volnost zadavatele v ot{zce zrušení zad{vacího řízení je umocněna tím, že ZVZ výslovně nevyžaduje, aby rozhodnutí zadavatele dle citovaného ustanovení ZVZ bylo 1 Byť v daném případě klient nad r{mec své z{konné povinnosti učinil v zad{vací dokumentaci výhradu zrušení zad{vacího řízení. 4
odůvodněno existencí zvl{štních skutečností (obdobný požadavek jsme neidentifikovali ani na z{kladě rešerše rozhodovací praxe ÚOHS). 2 Pr{vo zadavatele nepřidělit veřejnou zak{zku (tj. zrušit zad{vací řízení) vyplýv{ rovněž z judikatury Evropského soudního dvora (d{le jen ESD ). Ačkoli komunit{rní pr{vní úprava (tj. pr{vo Evropských společenství), kter{ je z titulu členství České republiky v Evropské unii z{vazn{ i pro Českou republiku pro oblast veřejných zak{zek zejména v pozici tzv. nepřímého účinku, 3 neobsahuje ž{dn{ zvl{štní ustanovení týkající se věcných či form{lních předpokladů rozhodnutí o zrušení zad{vacího řízení, z rozhodnutí C-92/00 ze dne 18. 6. 2002 ve věci Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbh (HI) proti Stadt Wien vyplýv{, že takové rozhodov{ní podléh{ z{kladním z{sad{m komunit{rního pr{va. Zejména při rozhodov{ní o zrušení zad{vacího řízení jsou zadavatelé povinni respektovat z{sadu rovného zach{zení s uchazeči a zajistit, aby rozhodnutí o zrušení zad{vacího řízení bylo přezkoumatelné a bylo je možno též případně zrušit. Ze shora uvedeného je zřejmé, že komunit{rní pr{vo vymezuje toliko mantinely, v jejichž r{mci je zadavatel opr{vněn zrušit zad{vací řízení, avšak podrobn{ úprava podmínek a předpokladů zrušení zad{vacího řízení na evropské úrovni chybí. Z rozhodovací praxe ESD lze též učinit z{věr, že možnost zrušení zad{vacího řízení nelze nikdy využít jako n{stroj k diskriminaci některého z dodavatelů. V každém případě musí zadavatel o zrušení zad{vacího řízení vydat rozhodnutí, a to bez zbytečného odkladu poté, co se dozví o rozhodných skutečnostech. Zadavatel je n{sledně povinen dodržet procesní lhůty k odesl{ní ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení k uveřejnění v IS VZ (do 3 dnů ode dne přijetí rozhodnutí) a doručit písemné vyhotovení ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení všem uchazečům (do 5 dnů ode dne přijetí rozhodnutí). Dílčí z{věr: Zrušit zad{vací řízení je možné pouze v případě, pokud je prokazatelně naplněn některý ze z{konných důvodů podle ustanovení 84 odst. 2 ZVZ. Výjimka z tohoto pravidla platí v případě zjednodušeného podlimitního řízení, které je zadavatel opr{vněn zrušit kdykoliv až do okamžiku uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. 2 V dané souvislosti ve vztahu k veřejným zak{zk{m zad{vaným ve zjednodušeném podlimitním řízení ovšem upozorňujeme na skutečnost, že v současné době projedn{van{ novela ZVZ zřejmě odstraní možnost volného zrušení zjednodušeného podlimitního řízení (viz n{vrh novely ZVZ v podobě sněmovního tisku č. 833). 3 Jelikož oblast veřejných zak{zek spad{ do jedné ze společných politik EU a je regulov{na především prostřednictvím směrnic ES, mají členské st{ty povinnost použít při výkladu n{rodního pr{va, vych{zejícího z pr{va ES, tzv. eurokonformní výklad neboli výklad v souladu s pr{vem ES. 5
2. POSOUZENÍ OPR[VNĚNOSTI POSTUPU KLIENTA, POKUD SE JEDN[ O ZRUŠENÍ PRVNÍHO ZAD[VACÍHO ŘÍZENÍ Dle informací poskytnutých klientem bylo první zad{vací řízení zrušeno usnesením Rady města Žamberk č. 3285 ze dne 9. 7. 2009, přičemž zrušení zad{vacího řízení bylo uveřejněno v uveřejňovacím subsystému IS VZ pod ev. č. VZ 60034034 dne 28. 7. 2009 (ozn{mení bylo odesl{no k uveřejnění dne 17. 7. 2009). Usnesení o zrušení prvního zad{vacího řízení bylo klientem zdůvodněno s odkazem na čl. 14 zad{vací dokumentace, ve které si klient vyhradil možnost zrušení zjednodušeného podlimitního řízení. S ohledem na skutečnost, že veřejn{ zak{zka byla zad{v{na pr{vě ve zjednodušeném podlimitním řízení, lze s odkazem na ustanovení 84 odst. 4 konstatovat, že uvedený postup klienta (tj. zrušení zad{vacího řízení) byl v souladu se ZVZ. Takový z{věr je podpořen i rozhodovací praxí ÚOHS, který např. v rozhodnutí č. j. S183/2007/VZ- 15038/2007/530/Kr ze dne 31. srpna 2007 uvedl, že pro zjednodušené podlimitní řízení platí výjimka z obecného pravidla a zadavatel je opr{vněn zrušit veřejnou zak{zku kdykoliv do uzavření smlouvy. V uvedeném případě ÚOHS neshledal, že by zadavatel při zrušení veřejné zak{zky postupoval v rozporu s ZVZ, neboť zjednodušené podlimitní řízení zrušil před podpisem smlouvy. V dané souvislosti upozorňujeme na skutečnost, že z klientem poskytnutých podkladů vyplýv{, že se klientovi nepodařilo dodržet administrativní (poř{dkovou) pětidenní lhůtu k doručení písemného ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení uchazečům (klient rozhodl o zrušení zad{vacího řízení dne 9. 7. 2009, písemné vyhotovení tohoto rozhodnutí je datov{no ke dni 13. 7. 2009, přičemž k doručení ozn{mení došlo ve dnech 15. 7. 2009 a 16. 7. 2009). S ohledem na skutečnost, že klient fin{lně zajistil publicitu svého rozhodnutí, nepovažujeme toto dílčí prodlení klienta za jakkoli významné z pohledu míry rizika či intenzity porušení ZVZ. Klient za účelem splnění povinnosti vyplývající z ustanovení 84 odst. 8 ZVZ odeslal dne 17. 7. 2009 formul{ř ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení k uveřejnění v uveřejňovacím subsystému IS VZ. 4 V uvedeném ozn{mení klient specifikoval důvod zrušení zjednodušeného podlimitního řízení tak, že odpadly důvody pro pokračov{ní v zad{vacím řízení v důsledku podstatné změny okolností, proto bylo zad{vací řízení zrušeno s odkazem na ustanovení 84 odst. 2 písm. d) ZVZ (bližší konkretizace okolností, které klienta vedly ke zrušení zad{vacího řízení, nebyla ve formul{ři o zrušení zad{vacího řízení uvedena). 5 Dle 4 I v tomto případě je nutné upozornit na dílčí prodlení klienta, které spočív{ v nedodržení třídenní lhůty k odesl{ní ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení k uveřejnění v IS VZ. Nicméně i v tomto případě platí, že publicita rozhodnutí zadavatele byla zajištěna a dílčí prodlení klienta s odesl{ním ozn{mení tedy nem{ z{sadní význam na jinak zjevně spr{vný postup. 5 S ohledem na z{sadu transparentnosti lze doporučit, aby rozhodnutí klienta o zrušení zad{vacího řízení, které musí být publikov{no jak adresně (prostřednictvím ozn{mení adresovaného uchazečům), tak neadresným 6
informací poskytnutých klientem podstatn{ změna okolností, kter{ nebyla klientem v době zah{jení zad{vacího řízení předpokl{d{na, spočívala konkrétně ve skutečnosti, že Rada města Žamberka svým usnesením č. 2867/09 ze dne 2. 4. 2009 rozhodla o provedení dopravního průzkumu. Dopravní průzkum, jehož z{věry vzala Rada usnesením č. 82/2009 ze dne 9. 7. 2009 na vědomí, odhalil, že regenerace pěší zóny Žamberka by dle tehdy platného projektu mohla s vysokou pravděpodobností vyústit v dopravní kolaps a vyvolat absolutní neprůjezdnost města. Uvedeným usnesením Rada města Žamberka zadala provedení změny projektové dokumentace týkající se průjezdu č{sti ulice Kostelní. Podstatn{ změna okolností tedy spočívala v nezbytnosti přehodnocení realizačního projektu a provedení vlastní regenerace pěší zóny dle nových pravidel. Popsaný skutkový děj nasvědčuje, že zrušení zad{vacího řízení svědčily rovněž důvody uvedené v ustanovení 84 odst. 2 písm. d) ZVZ. Současně by dle našeho n{zoru mohl v úvahu přich{zet odkaz na ustanovení 84 odst. 2 písm. e) ZVZ, podle kterého je zadavatel opr{vněn zrušit zad{vací řízení z důvodu výskytu okolností hodných zvl{štního zřetele, pro které nelze na zadavateli požadovat, aby v zad{vacím řízení pokračoval. S ohledem na skutečnost, že v daném případě je zcela postačující, že se jednalo o zjednodušené podlimitní řízení, které byl klient opr{vněn zrušit s ohledem na ustanovení 84 odst. 4 ZVZ, není d{le nezbytné detailně analyzovat, zda zrušení zad{vacího řízení jednoznačně svědčily rovněž důvody ve smyslu ustanovení 84 odst. 2 písm. d) či e) ZVZ. Dílčí z{věr: Klient postupoval v souladu s ZVZ, když rozhodl o zrušení zjednodušeného podlimitního řízení a ozn{mení o tomto svém rozhodnutí zaslal k uveřejnění do IS VZ a současně ozn{mení doručil všem uchazečům. Na uvedený z{věr nem{ vliv ani skutečnost, že klient dílčím způsobem pochybil, když nedodržel administrativní (poř{dkové) lhůty uvedené v ustanoveních 84 odst. 7 a 8 ZVZ, jelikož publicita rozhodnutí klienta byla fin{lně zajištěna v dostatečném rozsahu. Za podstatnou vadu, kter{ by měla vliv na z{konnost zrušení zad{vacího řízení, nepovažujeme ani skutečnost, že klient v usnesení o zrušení zad{vacího řízení uvedl odlišný důvod zrušení zad{vacího řízení, než důvod označený ve formul{ři o zrušení zad{vacího řízení uveřejněném v IS VZ. způsobem (tj. formou zasl{ní ozn{mení o zrušení zad{vacího řízení k uveřejnění v IS VZ), bylo odůvodněno vždy věcně (tj. nejen s odkazem na příslušné ustanovení ZVZ). Požadavky na transparentnost a přezkoumatelnost postupu zadavatele vyplývají i ze shora identifikované judikatury ESD. Nicméně v daném případě opr{vněnost postupu klienta není zpochybněna neuvedením konkrétních věcných důvodů, které vedly klienta k provedení rozhodnutí o zrušení zad{vacího řízení, neboť ZVZ klientovi umožňuje zrušit zjednodušené podlimitní řízení i bez naplnění dalších form{lních důvodů. Rozhodnutí klienta zrušit zad{vací řízení navíc v daném případě svědčily dle našeho mínění opodstatněné důvody. 7
C. SHRNUTÍ, Z[VĚRY Pro zjednodušené podlimitní řízení platí výjimka z obecného pravidla, že zrušit zad{vací řízení může zadavatel jen v případě, pokud je takový postup odůvodněn striktními z{konnými podmínkami. Zjednodušené podlimitní řízení je zadavatel opr{vněn zrušit kdykoliv do uzavření smlouvy s vybraným uchazečem. Klient postupoval v souladu se ZVZ i kominut{rním pr{vem, když rozhodl o zrušení prvního zad{vacího řízení a ozn{mení o tomto svém rozhodnutí zaslal k uveřejnění do IS VZ a současně ozn{mení doručil všem uchazečům. Na uvedený z{věr nem{ vliv skutečnost, že klient dílčím způsobem pochybil, když nedodržel administrativní (poř{dkové) lhůty uvedené v ustanoveních 84 odst. 7 a 8 ZVZ, jelikož publicita rozhodnutí klienta byla fin{lně zajištěna v dostatečném rozsahu. Za podstatnou vadu, kter{ by měla vliv na z{konnost zrušení zad{vacího řízení, nepovažujeme ani skutečnost, že klient v usnesení o zrušení zad{vacího řízení uvedl odlišný důvod zrušení zad{vacího řízení, než důvod označený ve formul{ři o zrušení zad{vacího řízení uveřejněném v IS VZ. Uvedené skutečnosti však nebyly způsobilé znevýhodnit či jakkoliv jinak poškodit kteréhokoliv z dodavatelů. 8
D. VÝHRADY Tato pr{vní analýza byla provedena na podkladě klientem poskytnutých informací a podkladů. Tato pr{vní analýza je zpracov{na s výhradou uplatnění z{věrů v České republice. E. POUŽITÉ PRAMENY z{kon č. 137/2006 Sb., o veřejných zak{zk{ch, ve znění pozdějších předpisů relevantní rozhodovací praxe ÚOHS a judikatury ESD klientem poskytnuté podklady a informace Mgr. Milan Šebesta Mgr. David Mareš 9
O společnosti MT Legal s.r.o., advok{tní kancel{ř MT Legal je advok{tní kancel{ří orientující se zejména na oblast pr{va obchodního, občanského, spr{vního, pracovního, pr{va ES, veřejného investov{ní a pr{va mezin{rodního. Pr{vní podporu je však díky své síti spolupracujících partnerů schopna efektivně poskytnout prakticky v kterémkoliv odvětví pr{va s garancí maxim{lní kvality poradenství. Při současné popt{vce klientů po poskytov{ní komplexních řešení MT Legal trvale spolupracuje s řadou externích subjektů a konzultantů v oblasti ekonomické, daňové, informačních a komunikačních technologií, energetiky či v oblasti čerp{ní prostředků z fondů ES. Díky tomu je MT Legal schopna poskytovat plně kvalifikované poradenství dle specifických potřeb klienta. V oblasti soukromého pr{va se MT Legal prim{rně oblastí pr{va z{vazkového, informačních, telekomunikačních (např. televizních) a jiných komunikačních technologií, oblastí pr{va korpor{tního, ochranou pr{v duševního vlastnictví nebo spoluprací soukromého a veřejného sektoru (PPP, zad{v{ní, veřejných zak{zek a udělov{ní koncesí). V oblasti pr{va veřejného pak zastupov{ním v soudních a spr{vních řízeních, jakož i poradenstvím v oblasti pr{va mezin{rodního (mezin{rodní arbitr{že). Vysoké specializace v daných oblastech je dosahov{no prostřednictvím stabilních týmů určených pro jednotlivé segmenty pr{va, které se v případě komplexních projektů prolínají v nezbytném rozsahu tak, aby bylo klientovi poskytnuto pr{vní poradenství v plném rozsahu se zohledněním možných rizik v jednotlivých oblastech. Z hlediska geografického pokrýv{ činnost MT Legal celé území České republiky prostřednictvím svých kancel{ří v Praze, Brně a Ostravě, jakož je i schopna prostřednictvím své sítě spolupracujících kancel{ří zajistit poskytnutí poradenství v jiných členských zemích Evropské unie i mimo ni. Advok{tní kancel{ři MT Legal disponuje od roku 2009 certifik{tem kvality ISO 9001:2008, který jí byl udělen uzn{vanou certifikační společností NQA. Předmětem této certifikace je Poskytov{ní pr{vních služeb, poradenství v oblasti veřejného investov{ní a prov{dění zad{vacích a výběrových řízení. MT Legal je u společnosti NQA registrov{na jako první advok{tní kancel{ř působící v ČR, na Slovensku nebo v Polsku. 10