RADA PRE VYSIELANIE A RETRANSMISIU Kolárska č. 6, 811 06 Bratislava Rozhodnutie č. RL/120/2007 Bratislava dňa 04.12.2007 Správne konanie č.: 314-PgO/O-3824/2007 Doložka právoplatnosti: Rozhodnutie Rada pre vysielanie a retransmisiu (ďalej len Rada ) ako orgán príslušný podľa ustanovenia 4 ods. 1 až 3 a 5 ods. 1 písm. g) zákona č. 308/2000 Z. z. o vysielaní a retransmisii a o zmene zákona č. 195/2000 Z. z. o telekomunikáciách v znení neskorších predpisov (ďalej len zákon č. 308/2000 Z. z. ) postupom podľa ustanovenia 71 zákona č. 308/2000 Z. z. rozhodla, že účastník správneho konania č. 314-PgO/O-3824/2007, D.EXPRES, a.s. porušil povinnosť ustanovenú v 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z. z. tým, že dňa 17.03.2007 o cca 13:07 hod. v rámci programu Predpoludnie, dňa 18.03.2007 o cca 06:52 hod. v rámci programu Raňajky s Petrou a dňa 19.03.2007 o cca 21:48 hod. v rámci programu Večer odvysielal informácie o službe nabite si mobil najväčšími hitmi, ktoré naplnili definíciu skrytej reklamy podľa 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z. za čo mu ukladá podľa ustanovenia 64 ods. 1 písm. a) zákona č. 308/2000 Z. z. sankciu upozornenie na porušenie zákona. Podľa ustanovenia 64 ods. 4 zákona č. 308/2000 Z. z.: Uložením sankcie nezaniká povinnosť, za ktorej porušenie sa sankcia uložila. Odôvodnenie V zmysle 4 zákona č. 308/2000 Z. z., Rada je orgánom verejnej správy, ktorého prvoradým poslaním je presadzovať záujmy verejnosti, pričom dohliada na dodržiavanie právnych predpisov upravujúcich vysielanie a retransmisiu a vykonáva štátnu správu v oblasti vysielania a retransmisie v rozsahu vymedzenom cit. zákonom. Do pôsobnosti Rady patrí aj ukladanie sankcií vysielateľom a prevádzkovateľom retransmisie, stanovených 64 až 67 zákona č. 308/2000 Z. z., pričom na konanie podľa tohto zákona sa,
podľa 71 zákona č. 308/2000 Z. z., vzťahuje zákon č. 71/1967 Zb., s výnimkou ustanovení 49, 53, 54, 56 až 68. Dňa 28.08.2007 začala Rada správne konanie č. 314-PgO/O-3824/2007 voči spoločnosti D.EXPRES, a.s., vo veci možného porušenia 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z. z. v súvislosti s tým, že dňa 17.03.2007 o cca 13:07 hod. v rámci programu Predpoludnie, dňa 18.03.2007 o cca 06:52 hod. v rámci programu Raňajky s Petrou a dňa 19.03.2007 o cca 21:48 hod. v rámci programu Večer odvysielal informácie o službe nabite si mobil najväčšími hitmi, ktoré mohli naplniť definíciu skrytej reklamy podľa 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z. Oznámenie o začatí správneho konania bolo účastníkovi konania doručené dňa 07.09.2007. V oznámení o začatí správneho konania bol účastník konania požiadaný, aby najneskôr do 15 dní zaujal stanovisko k predmetu správneho konania, prípadne navrhol dôkazy upozornením, že ak tieto práva nevyužije Rada môže rozhodnúť v tejto veci aj bez stanoviska účastníka konania, pokiaľ uzná, že podklady a dôkazy zhromaždené v správnom konaní sú dostačujúce podľa 46 zákona č. 71/1967 Zb.. Stanovisko účastníka konania k predmetu správneho konania bolo Rade doručené dňa 21.09.2007. Účastník konania odvysielal dňa 17.03.2007 o cca 13:07 hod. v rámci programu Predpoludnie, dňa 18.03.2007 o cca 06:52 hod. v rámci programu Raňajky s Petrou a dňa 19.03.2007 o cca 21:48 hod. v rámci programu Večer odvysielal nasledovné informácie o službe nabite si mobil najväčšími hitmi. Popis časti vysielania 17.3.2007 o 13:07 hod. boli v programe PREDPOLUDNIE odvysielané nasledujúce informácie: mužský hlas (záznam): Nabite si mobil najväčšími hitmi. Dajte si do mobilu ako zvonenie svoje obľúbené hity, Expres. ženský hlas (moderátorka): A môžete si vybrať hit, ktorý práve počujete vo vysielaní rádia Expres alebo ktorúkoľvek skladbu z nášho playlistu, takže, ako na to. Bude sa vám páčiť niečo, čo akurát hráme tak pošlete esemesku v tvare expres na číslo 7008 a príde vám do mobilu práve tá melódia z hitu ktorý akurát hráme alebo aj hociktorý iný hit, ktorý sa vám páči a počuli ste ho z rádia Expres. Potom si už stačí vybrať či chcete polyfonickú melódiu za 48 korún alebo originálnu, ktorá je trochu drahšia ale lepšia za 96 korún. Dôležité ale je, aby ste mali aktívnu službu wap. Na wapovej stránke si môžete vybrať, či chcete jednu z posledných piatich skladieb čo ste počuli z vysielania, alebo si vyberiete niečo iné z nášho plejlistu, alebo by ste chceli tú melódiu, ktorú práve hráme. Napríklad túto, Westlife a Total eclipse of the heart, tak posielajte esemesky. 18.3.2007 o 6:52 hod. boli v programe RAŇAJKY S PETROU odvysielané nasledujúce informácie: 2
mužský hlas (záznam): Nabite si mobil najväčšími hitmi. Dajte si do mobilu ako zvonenie svoje obľúbené hity, Expres. ženský hlas (moderátorka): Vaša obľúbená melódia môže teraz vyhrávať z telefónu kedykoľvek vám niekto zavolá. Môžete si vybrať hit ktorý práve počujete vo vysielaní rádia Expres alebo ktorúkoľvek skladbu z nášho plejlistu, takže, ako na to. Bude sa vám páčiť napríklad niečo, čo práve hráme, tak pošlete esemesku v tvare expres na číslo 7008 a príde vám do mobilu práve tá melódia z hitu ktorý akurát hráme alebo aj hociktorý iný hit, ktorý sa vám páči a počuli ste ho z rádia Expres. Potom si už stačí vybrať či chcete polyfonickú melódiu za 48 korún alebo originálnu za 96 korún. Dôležité je aby ste mali aktívnu službu wap. Na wapovej stránke si potom môžete vo svojom telefóne vybrať, či chcete jednu z posledných piatich skladieb čo ste počuli z vysielania, alebo si vyberiete niečo iné z nášho plejlistu alebo by ste chceli tú melódiu, ktorú práve hráme. Ako napríklad tútu, to je Miro Žbirka a Skoro dospelá, esemeska na číslo 7008. 19.3.2007 o 21:48 hod. boli v programe VEČER odvysielané nasledujúce informácie: mužský hlas (záznam): Nabite si mobil najväčšími hitmi. Dajte si do mobilu ako zvonenie svoje obľúbené hity, Expres. ženský hlas (moderátorka): Ak vás už omrzel tón zvonenia vášho mobilného telefónu jednoducho ho vymeňte za nejakú hitovku napríklad ktorú počujete z rádia Expres. Je to veľmi jednoduché vaša obľúbená melódia môže naozaj vyhrávať z telefónu kedykoľvek vám niekto zavolá môžete si vybrať hit ktorý práve počujete vo vysielaní rádia expres alebo ktorúkoľvek skladbu z nášho plejlistu. Bude sa vám napríklad páčiť niečo čo práve hráme tak pošlete esemesku v tvare expres na číslo 7008 no a príde vám do mobilu práve tá melódia z hitu ktorý akurát hráme alebo nejaký iný hit ktorý sa vám páči, počuli ste ho z rádia expres a vyberiete si ho? Potom si stačí vybrať či chcete polyfonickú melódiu za 48 korún alebo originálnu za 96 korún. Dôležité je aby ste mali aktívnu službu wap. Na wapovej stránke si môžete vybrať že či chcete tú melódiu ktorú práve hráme alebo jednu z posledných piatich alebo niečo iné z nášho plejlistu alebo napríklad túto? Páči sa vám Sunrise avenue a Fairyrale gone bad. To je naša novinka. Ustanovenie 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z.z.: Vysielanie skrytej reklamy a skrytého telenákupu sa zakazuje. Ustanovenie 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z.: Skrytá reklama a skrytý telenákup na účely tohto zákona je slovná alebo obrazová informácia o tovare, službe, obchodnom mene, ochrannej známke, prípadne o činnostiach výrobcu tovarov alebo poskytovateľa služieb v programe, ak vysielateľ túto informáciu v rámci programu zámerne využíva na reklamné účely, čím môže uviesť verejnosť do omylu o podstate tejto informácie. Táto informácia sa považuje za zámernú najmä vtedy, ak sa uskutočňuje za odplatu alebo za inú protihodnotu. Účastník konania vo svojom stanovisku okrem iného uviedol nasledovné: V prvom rade si spoločnosť D.EXPRES, a.s. dovoľuje na úvod zdôrazniť, že v danom prípade nešlo o odvysielanie skrytej reklamy. Podľa 34 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. v znení neskorších právnych predpisov vysielame reklamy a telenákupu musí byť rozoznateľné a zreteľne oddelené od iných častí programovej 3
služby tak, aby neboli zameniteľné s inými zložkami programovej služby; vo vysielaní rozhlasovej programovej služby sa použijú na oddelenie zvukové prostriedky a vo vysielaní televíznej programovej služby zvukovo-obrazové prostriedky. Spoločnosť D.EXPRES, a.s. ako vysielateľ a súčasne účastník správneho konania si uvedomuje opodstatnenosť a dôležitosť dodržiavania ust. 34 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. v znení neskorších právnych predpisov a týmto vyhlasuje, že po zistení, že v rámci odvysielania predmetných informácií o službe nabite si mobil s najväčšími hitmi" na Rádiu EXPRES v dňoch 17.03.2007 a 19.03.2007 zrejme nedopatrením, resp. zlyhaním technického a personálneho zabezpečenia vysielania došlo k neodvysielaniu jinglu" ako zvukového prostriedku označujúceho začiatok a koniec vysielanej informácie o danej službe ako bloku reklamných informácií, okamžite zjednala nápravu v súlade so zákonom a vykonala technické a personálne opatrenia, aby nedošlo k opätovnému porušeniu zákona. Spoločnosť D.EXPRES, a.s. ako vysielateľ rozhlasovej skladby Rádia EXPRES sa týmto ospravedlňuje za vzniknuté nedopatrenie a súčasne si týmto úctivo dovoľuje požiadať Radu pre vysielanie a retransmisiu, aby pri svojom rozhodnutí v danej veci prihliadla na vyššie uvedené ako aj na doterajšie korektné vysielanie Rádia EXPRES v súlade so zákonom. Vyššie citovanú argumentáciu účastníka konania Rada vyhodnotila ako neodôvodnenú z nasledovných dôvodov: Ustanovenie 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. definuje reklamu pre účely tohto zákona ako akékoľvek verejné oznámenie vysielané za odplatu alebo inú podobnú protihodnotu vrátane vlastnej propagácie, ktorého zámerom je podporiť predaj, nákup alebo nájom tovaru alebo služieb vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov alebo dosiahnuť iný účinok sledovaný objednávateľom reklamy alebo vysielateľom. Ustanovenia 34 potom určujú formu uvádzania reklamy vo vysielaní - 32 ods. 1 zákona č. 308/2000 Z.z. Vysielanie reklamy a telenákupu musí byť rozoznateľné a zreteľne oddelené od iných častí programovej služby tak, aby neboli zameniteľné s inými zložkami programovej služby; vo vysielaní rozhlasovej programovej služby sa použijú na oddelenie zvukové prostriedky a vo vysielaní televíznej programovej služby zvukovoobrazové prostriedky. Z uvedeného vyplýva, že verejné oznámenie, ktoré spĺňa kritériá reklamy, definované v 32 ods. 1 uvedeného zákona, musí spĺňať formálne požiadavky ustanovené 34. Takouto právnou úpravou sa má, podľa dôvodovej správy k zákonu č. 308/2000 Z.z., vylúčiť možnosť zámeny medzi reklamou a ostatnými časťami vysielania. V opačnom prípade dochádza na strane vysielateľa, ktorý také verejné oznámenie vo svojom vysielaní uvádza, ku správnemu deliktu, ktorý je sankcionovateľný podľa 67 ods. 5 zákona č. 308/2000 Z.z. Ako vyplýva z vyššie cit. ust. 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z. inštitút skrytej reklamy je definovaný ako slovná alebo obrazová informácia o tovare, službe, obchodnom mene, atď. v programe, ak vysielateľ túto informáciu v rámci programu zámerne využíva na reklamné účely, čím môže uviesť verejnosť do omylu o podstate tejto informácie. Zmysel zavedenia inštitútu skrytej reklamy je v možnosti postihovať vysielateľa za propagáciu výrobkov a služieb v programoch a programových zložkách v takej forme a obsahu, ktorá nie je reklamou ani telenákupom. Rada konštatovala, že predmetné komunikáty nie je možné považovať za reklamu podľa kritérií obsiahnutých v zákonnej definícii podľa 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z.z. Na rozdiel od reklamy, vysielanie skrytej reklamy je a priori zakázané, a teda nie je právne 4
relevantné skúmať formu odvysielania. Správneho deliktu sa vysielateľ v prípade skrytej reklamy dopúšťa už jej samotným odvysielaním. Naproti tomu pri reklame sa vysielateľ dopúšťa správneho deliktu tým, že ju odvysiela v nesprávnej forme, nesprávnym spôsobom, v nesprávnom čase alebo tým, že má reklama zákonom zakázaný obsah. Vzhľadom na uvedené je argumentácia účastníka konania, že zlyhaním technického a personálneho zabezpečenia vysielania došlo k neodvysielaniu jinglu" ako zvukového prostriedku označujúceho začiatok a koniec vysielanej informácie o danej službe, ktorou dôvodí nedodržanie povinnosti obsiahnutej v ust. 34 ods. 1 cit. zákona, vo vzťahu k predmetu správneho konania právne irelevantnú. Na rozdiel od skrytej reklamy, pri reklame nie je verejné oznámenie samo o sebe spôsobilé priviesť recipienta do omylu o tom či ide alebo nejde o podporu predaja, nákupu alebo nájmu tovaru alebo služieb. U recipienta je tu len možnosť zámeny reklamy s inou zložkou programovej služby z dôvodu neoddelenia reklamy od iných zložiek programovej služby. Ako je zdôvodnené nižšie pri skutkovom vymedzení jednotlivých kritérií skrytej reklamy, predmetné komunikáty boli spôsobilé uviesť poslucháčov do omylu o podstate prezentovaných informácií. Z definície skrytej reklamy obsiahnutej v ustanovení 32 ods. 13 zákona č. 308/2000 Z. z. vyplývajú nasledovné kritériá, ktoré musia byť kumulatívne naplnené na to, aby mohlo ísť o skrytú reklamu: 1. slovná alebo obrazová informácia o tovare, službe, obchodnom mene, ochrannej známke, prípadne o činnostiach výrobcu tovarov alebo poskytovateľa služieb 2. odvysielaná v rámci programu 3. plniaca reklamný účel 4. zámerné využívanie tejto informácie na reklamný účel, 5. čím môže byť verejnosť uvedená do omylu o podstate takejto informácie Po preskúmaní, či jednotlivé kritériá skrytej reklamy obsahovali aj predmetné programy Rada dospela k nasledovným záverom: Ad 1. Predmetné programy obsahovali verbálne informácie o platenej službe účastníka konania spočívajúcej v možnosti pre poslucháčov stiahnuť si polyfonickú melódiu hudobnej skladby, ktorá bola vysielaná v rámci jeho programovej služby na svoj mobilný telefón. Moderátori predmetných programov naviac svojimi vyjadreniami priamo vyzývali na využívanie tejto služby, napr. cit: Napríklad túto, Westlife a Total eclipse of the heart, tak posielajte esemesky. ; Ako napríklad tútu, to je Miro Žbirka a Skoro dospelá, esemeska na číslo 7008. Ad 2. Predmetné informácie boli odvysielané v rámci programov Predpoludnie, Raňajky s Petrou a Večer.. Ad 3. Pojem reklamný účel nie je v zákone definovaný a teda spadá do kategórie neurčitých pojmov. Pre neurčité pojmy platí zásada, že je vo výlučnej kompetencii správneho orgánu, aby vymedzil ich obsah v procese aplikácie. V rozhodnutí č. RP/164/2003 zo 16.12.2003 vo veci možného porušenia 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z.z. Rada považovala reklamný účel za preukázaný z toho dôvodu, že komerčný charakter prezentovaných informácií spočíval v kvalitatívnom hodnotení služieb a tovarov prezentovaných podnikateľských subjektov, čím bol priamo podporovaný ich predmet podnikania resp., že uvedením obchodných mien a produktov menovaných spoločností 5
spolu s kvalitatívne pozitívnym hodnotením jednoznačne došlo minimálne k priamej, pripomínajúcej, imidžovej event. uvádzacej propagácii v rámci programu. Podobne v rozhodnutí č. RP/126/2002 považovala Rada za naplnenie reklamného účelu spôsob spracovania programu, ktorý bol jednoznačne propagačný reklamný. V predmetnom programe bola vizuálna prezentácia výrobku sprevádzaná komentármi v pozitívnom svetle vyzdvihujúcimi kvality a prednosti tohto výrobku. Toto rozhodnutie bolo potvrdené aj Najvyšším súdom Slovenskej republiky rozsudkom SŽn 4/03 zo dňa 26.9.2002. V ustanovení 32 ods. 1 je definovaný pojem reklama ako akékoľvek verejné oznámenie vysielané za odplatu alebo inú podobnú protihodnotu vrátane vlastnej propagácie, ktorého zámerom je podporiť predaj, nákup alebo nájom tovaru alebo služieb vrátane nehnuteľností, práv a záväzkov alebo dosiahnuť iný účinok, sledovaný objednávateľom reklamy alebo vysielateľom. Aj keď inštitút skrytej reklamy podľa 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z.z. je odlišný od inštitútu reklamy, ktorý je definovaný v 32 ods. 1 tohto zákona, ustanovenia 32 ods. 1 je možné použiť podporne na vymedzenie pojmu reklamný účel. Pri skúmaní reklamného účelu odvysielania predmetných informácií v rámci predmetných programov, Rada konštatovala, že verbálne informácie o vyššie špecifikovanej službe účastníka konania mohli napomôcť ku zvýšeniu jej využívania. Reklamný účel mali teda z toho dôvodu, že v pozitívnom zmysle priamo propagovali uvedenú službu účastníka konania. Uvedenými vyjadreniami prenikli k recipientom informácie o platenej službe účastníka konania, vyzdvihujúc pritom v pozitívnom svetle jej prednosti, napr. cit: Potom si už stačí vybrať či chcete polyfonickú melódiu za 48 korún alebo originálnu, ktorá je trochu drahšia ale lepšia za 96 korún. Ad 4. Kritérium zámernosti využívania informácie na reklamný účel bolo taktiež naplnené, nakoľko prezentované informácie mali reklamný charakter a boli zaradené do vysielania zámernými vstupmi moderátorov počas vysielania predmetných programov. Z tohto dôvodu Rada považuje za preukázateľné, že dané informácie boli využívané na reklamný účel zámerne. Vychádzajúc z definície skrytej reklamy obsiahnutej v zákone č. 308/2000 Z. z., na naplnenie jedného zo znakov skrytej reklamy zámernosti využívania informácie na reklamný účel, je kritérium odplatnosti uvedené iba exemplifikatívne, tzn. na to, aby odvysielaná informácia mohla byť kvalifikovaná ako skrytá reklama, nemusí byť nevyhnutne odvysielaná za odplatu, resp. inú protihodnotu. Ad 5. Pri skrytej reklame je možnosť uvedenia diváka, resp. poslucháča do omylu obsiahnutá v samotnej podstate informácie využívanej na reklamný účel. Je to dané tým, že táto informácia sa vyskytne v rámci programu, o ktorom divák, resp. poslucháč nemôže vedieť, že sa v ňom takéto informácie budú nachádzať. Poslucháč nemohol dôvodne očakávať, že v predmetnom programe Predpoludnie, Raňajky s Petrou a Večer bude počuť propagáciu platenej služby účastníka konania, napriek tomu, že nepriamo súvisela s jeho vysielaním. Vzhľadom na vyššie uvedené Rada dospela k odôvodnenému záveru, že odvysielaním vyššie špecifikovaných informácií v rámci predmetného programov Predpoludnie, Raňajky s Petrou a Večer boli kumulatívne naplnené všetky definičné kritériá skrytej reklamy na služby OTP banky. Vzhľadom na uvedené účastník konania odvysielal skrytú reklamu, čím došlo 6
z jeho strany k porušeniu ust. 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z.z. o vysielaní a retransmisii. U právnických osôb sa zodpovednosť za správne delikty zakladá zásadne bez ohľadu na zavinenie (objektívna zodpovednosť pre správny delikt). Táto zásada platí aj v prípade zákona č. 308/2000 Z. z. ako aj zákona č. 71/1967 Zb., ktoré nevyžadujú pri preukázaní, či došlo k správnemu deliktu dokazovať zavinenie, alebo dokonca úmyselné konanie. Podstatné je iba to, či k porušeniu zákona objektívne došlo, alebo nie. Tomu, že sa v tomto prípade nielenže nedokazuje zavinenie, ale ani sa nerozlišuje medzi zavinením úmyselným alebo nedbanlivostným, svedčí aj skutočnosť, že ani jeden z cit. zákonov neobsahuje tzv. liberačné dôvody, ktoré by umožnili zbaviť sa zodpovednosti za správny delikt. Okolnosti, za ktorých došlo k porušeniu zákona, môžu byť zohľadnené pri ukladaní druhu sankcie, ale nie sú dôvodom na zastavenie správneho konania. Podľa ustanovenia 64 ods. 2 prvá a druhá veta zákona č. 308/2000 Z. z.: Sankciu podľa odseku 1 písm. d) rada uloží, ak vysielateľ, prevádzkovateľ retransmisie alebo právnická osoba alebo fyzická osoba podľa 2 ods. 2 a 4 aj napriek písomnému upozorneniu rady opakovane porušia povinnosť, na ktorej porušenie boli upozornení. Rada môže uložiť pokutu aj bez predchádzajúceho upozornenia, ak sa porušila povinnosť uložená v 16 písm. c), 19, 20 ods. 1 a 3, 30, ako aj keď sa vysiela bez oprávnenia [ 2 ods. 1 písm. b)] alebo ak sa prevádzkuje retransmisia bez oprávnenia [ 2 ods. 1 písm. c)]. Účastník konania od účinnosti zákona č. 308/2000 Z. z. za porušenie ustanovenia 32 ods. 12 zákona č. 308/2000 Z. z. nebol sankcionovaný. Vzhľadom na túto skutočnosť sú naplnené všetky zákonné predpoklady na uloženie sankcie upozornenia na porušenie zákona a z tohto dôvodu Rada rozhodla tak, ako je uvedené vo výroku tohto rozhodnutia. Poučenie Podľa 71 zákona č. 308/2000 Z.z. sa proti tomuto rozhodnutiu nemožno odvolať. Rozhodnutie je preskúmateľné súdom podľa 247 a nasl. OSP. V zmysle 52 zákona č. 71/1967 Zb. rozhodnutie, proti ktorému sa nemožno odvolať, je právoplatné a vykonateľné oznámením účastníkovi konania. Toto rozhodnutie sa vydáva v troch rovnopisoch: 1x účastník konania D.EXPRES, a.s. 2x Rada pre vysielanie a retransmisiu Valéria Agócs predsedníčka Rady pre vysielanie a retransmisiu 7